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摘 要 现代社会商业活动繁荣，交易频繁，事必躬亲，殆不可能，社会主体由于行为、知识与技能等方面的局限性，常需雇佣他人从事一定活动。随着雇佣活动的日益增多和新雇佣形式的不断涌现，雇员从事雇佣活动致第三人损害的事件频繁发生，由此便催生了雇主替代责任问题。雇主替代责任是雇主因雇员在职责范围内实施的侵权行为而对受害人承担的侵权责任。它是确定侵权责任承担主体的一种重要方式，对受害人的求偿权之实现具有重大意义。新颁布的《侵权责任法》第三十四条对雇主替代责任作出了明确规定，本文以此为契机，在借鉴其他国家(地区)现行立法对雇主替代责任的规定，并结合我国具体实践的基础上，从雇主替代责任的概念、构成要件及法律后果等方面，评析其规定。
关键词 雇主替代责任 侵权责任法
中图分类号：DF522 文献标识码：A
现代社会商业活动繁荣，交易频繁，社会分工日益细密，事必躬亲，殆不可能，也不必要，社会主体由于行为、知识与技能等方面的局限性，常需雇佣他人从事一定活动。随着雇佣活动的日益增多和新雇佣形式的不断涌现，雇员从事雇佣活动致第三人损害的事件频繁发生，由此便催生了雇主替代责任问题。
一、雇主替代责任的概念
替代责任有不同的称谓。在大陆法系，一般称作替代责任，或者称为间接责任；在英美法系，称作转承责任；在原东欧国家的民事立法中，则称为延伸责任。其实，这些概念都是指特殊侵权责任的形态，都是替代责任。因此，可以统一用替代责任的概念概括特殊侵权责任的形式。按照杨立新教授所概括的替代责任法律特征，可以将替代责任定义为 ：基于责任人与他人之间存在的特殊关系，责任人对他人的侵权行为承担民事责任的一种特殊责任方式。替代责任不同于一般侵权责任，责任人与直接致害人是不同主体，作为义务主体的责任人与一般意义上的侵权行为人相分离；此外，在行为人实施侵权行为前，责任人与直接致害人之间就已经存在特殊的监护、雇佣、代理等身份关系。正是基于这种特殊法律关系，责任人才取代直接致害人，成为赔偿义务的主体。作为替代责任的一个类型，雇主替代责任是指在雇佣关系中，雇主对其雇员在执行受雇事务的过程中致第三人损害应承担的赔偿责任。
二、雇主替代责任构成要件
由上文对于雇主替代责任概念的定义，可以看出雇主替代责任的构成要件除具备替代责任的构成要件外，还应该存在几方面更加特别限定条件：
首先，行为人与责任承担者之间存在雇佣关系。如何界定雇佣关系之存在，主要考察以下几个方面：一为双方有无雇佣合同，可口头可书面；二为受雇人有无报酬；三为受雇人有无提供劳动；四为受雇人受雇佣人的监督 。但笔者认为，要素之二雇员是否获得报酬，不应作为确定雇佣关系的标准之一，只要在事实上成立雇佣关系，雇员提供劳务即可。同时，依替代责任之理论，雇主对雇员具有事实上的指示力、控制力。根据这种理论，雇主赔偿责任并不是对他人的侵权行为承担的责任，而是雇主自身懈怠了对受雇人的选任监督的过失责任。
其次，雇员所实施的致人损害的行为是职务行为。雇员执行职务必须是为雇主目的事业的职务内行为，主要包括两种情形：一为狭义的职务上行为，即执行职务本身的行为或职务活动本身；二为职务行为有牵连的行为，即致害行为虽非为职务行为本身，但其发生与职务行为有时间地点以及内容上的关联，实务中，判断雇员的侵权行为是否为因执行职务而为，应考虑行为之内容、时间、地点、场合、为行为之名义、行为之受益人 ，以及行为之目的雇主的控制程度、雇主与雇员的不可分割性等 。
三、评析《侵权责任法》之相关规定
（一）值得肯定的地方。
我国《侵权责任法》第34条、第35条确定了雇主替代责任制度，其存在值得肯定的地方：
对于用人单位的责任，从第34条来看，我国实行无过错责任原则，这符合许多国家和地区的通行做法。由于工作人员是为用人单位工作，用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，因此，工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承擔。用人单位与工作人员相比，一般经济能力较强，让用人单位承担责任，有利于更好地保护被侵权人的合法权益，也有利于用人单位在选任工作人员时能尽到相当的谨慎和注意义务，加强对工作人员的监督和管理。
由于国外多为私有制的国家，个人和所在单位之间的关系可以统称为雇佣关系，因此，用人单位的责任在国外多称为雇主责任。法国、德国、意大利、日本等国家和地区的民法，以及英美法系国家都对雇主责任作出了规定，不过归责原则有所不同，主要有以下立法例：
1、雇主承担无过错责任。法国民法规定，主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，雇主应该负侵权责任。英美法国家雇主也多承担无过错责任，雇主不能通过举证自己没有选任或者指示过失而免责。
2、雇主承担过错推定责任。德国民法规定，雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意义务，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。日本民法规定，因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。
3、以过错推定责任为主，并结合衡平的原则。我国台湾地区“民法”规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。从以上规定中可以看到，雇主责任的归责原则，不同国家和地区的规定有所不同，不过德国和日本虽然法律规定雇主承担过错推定责任，但据了解在司法实践中，雇主很难通过证明自己尽到了相关的注意义务而免责，其雇主责任已趋同于无过错责任。而我国台湾地区在过错推定责任的基础增加了衡平原则，也使雇主很难不对雇员的行为承担责任。
总之，雇主承担无过错责任可以说已成为许多国家和地区的通行做法，因而第34条的规定是符合国际通行做法的。
（二）存在的不足。
1、法律用语不规范。第34条中的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。关于用人单位责任主体的称谓，在侵权责任法起草时有不同的意见。有的建议采用“使用人”和“被使用人”；有的建议采用“用人者”和“劳动者”；有的建议采用“雇主”和“雇员”；有的建议采取司法解释的做法，将责任主体分为“法人”和“雇主”两类，法人执行职务造成他人损害的，适用法人的责任；个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及个人用工的情况，适用雇主责任。我国是公有制的国家，私有经济也在不断发展壮大，各种混合经济形式也不断出现，所以，侵权责任的主体不宜根据所有制来划分，所使用的概念应当既能涵盖用人单位的情况，不存在交叉，同时也应当为公众普遍使用。雇主责任是国外的通行叫法，且现代社会中，“雇佣”一词主要作为中性词使用，其产生之初的剥削色彩早已淡化甚至被完全忽略，没有必要舍弃理论和实践中早已约定成俗的叫法而另行创设一种新名词。因此，以雇主替代责任为正式概念，来界定雇主对雇员执行职务活动致他人损害承担的赔偿责任。雇主的概念应当“具有很强的概括性，是相对于雇员或雇工而言的，泛指所有雇佣他人为自己处理或执行事务的人。雇主当然包括雇用代表人或工作人员为自己工作的一切法人或其他组织，包括雇用工人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，还包括在日常生活中临时委托或派遣他人从事特定工作或完成某项任务的普通自然人”。 而反观第34条，却运用“用工单位”、“工作人员”这一生活用语，而非法言法语，会造成法律实践中认定的困难。“用工单位”这一名词最后落实到单位上，而我国立法上尚未明确规定何种形式何种规模可称为单位，个体工商户、农民承包经营者、合作社等能否界定为单位尚不可知；“工作人员”从字面上理解只要在用工单位工作的人员即可称为工作人员，这一名词不能体现要求雇主和雇员之间存在雇佣关系的这一替代责任构成要件，称谓上具有很大的模糊性。
2、第34条仅明确了“用工单位”向受害人承担替代赔偿责任，而对“工作人员”在终极意义上是否要承担责任未作出明确规定，这是否可以推论出工作人员对其工作过程中的行为均不必承担责任，即使其主观上存在过错也不承担责任？未免有此嫌疑。否定工作人员的侵权责任，实质是否定掉了工作人员在工作过程中不具有自主性，人格完全依附于用工单位，这与实际生活中工作人员普遍具有自主性、创造性相违背，而且现在越来越多的单位更加提倡这种创造性的发挥。而这一规定以替代责任排除自己责任既非必要，亦无充分的法理依据 。
3、雇主替代责任为无过错责任，但是否要严苛到无免责条款之立法处理上有待于斟酌。纵观德国法及我國台湾地区之民法，无不例外地规定了雇主的无过错责任下存在免责条款，这也是保障雇主正当权益的需要，而且侵权责任法同时规定了公平责任，当出现双方对损害均无过错时，可依公平责任处理，根据实际情况双方分担损失。
4、第34条第2款规定了派遣单位对接受单位在承担工作人员的侵权责任时承担补充责任，且这种补充责任为过错责任，这点并无异议。而立法中规定派遣单位“承担相应的补充责任”，何为“相应的”？这应当要求立法者予以明确规定出可供参考的标准，以增强实践操作性。
5、第35条之规定在对提供劳务方的权益保障发挥了积极的作用，但这一价值追求具有非常明显的倾向性，它是建立在牺牲接受劳务一方行动自由为代价的，若应用于实践，必会带来很严重的社会问题。
四、结语
《侵权责任法》的诞生是相当快速的，因而存在问题也是不可避免的，需要相应的司法解释跟进。通过以上分析，笔者提出以下建议：
1、第34条首先应当使用具有明确含义的法律词语进行规定，其次应明确雇主对有过错的雇员享有追偿权，再次应明确劳务派遣单位相应的补充责任的具体运用细节。同时应明确用工单位之雇主在其能够证明尽到了相当注意义务时仍不能避免损害发生的，应当免除责任，并且立法者应当提供相当注意义务的参考标准。
2、对于第35条个人之间形成的劳务关系，笔者建议此种雇主责任规定为过错责任，只有在接受劳务方具有过错时，才对提供劳动者的在其劳务过程中的侵权行为承担责任，故此种过错责任的性质为自己责任，当然也无规定追偿权之余地。□
（作者单位：深圳市规划与国土资源委员会龙岗管理局）
注释：
杨立新.侵权行为法专论.高等教育出版社.2005年1月版，第258页.
杨立新.试论雇用人的转承赔偿责任.当代法学，1987 年第3期.
于敏.日本侵权行为法.北京:法律出版社，1998年版，第212页.
尹田.论法人的侵权行为.河北法学，2002第2期.
尹海文.论雇主转承责任构成要件的理论基础与适用规则.中南大学学报(社会科学版)，2006年第3期.
邵建东.论雇主责任.南京大学法律评论1997年第1期，第167页.
蔡立东.个体主义方法论与使用人侵权责任的重构. 烟台大学学报(哲学社会科学版)，2009年第3期.
关键词 雇主替代责任 侵权责任法
中图分类号：DF522 文献标识码：A
现代社会商业活动繁荣，交易频繁，社会分工日益细密，事必躬亲，殆不可能，也不必要，社会主体由于行为、知识与技能等方面的局限性，常需雇佣他人从事一定活动。随着雇佣活动的日益增多和新雇佣形式的不断涌现，雇员从事雇佣活动致第三人损害的事件频繁发生，由此便催生了雇主替代责任问题。
一、雇主替代责任的概念
替代责任有不同的称谓。在大陆法系，一般称作替代责任，或者称为间接责任；在英美法系，称作转承责任；在原东欧国家的民事立法中，则称为延伸责任。其实，这些概念都是指特殊侵权责任的形态，都是替代责任。因此，可以统一用替代责任的概念概括特殊侵权责任的形式。按照杨立新教授所概括的替代责任法律特征，可以将替代责任定义为 ：基于责任人与他人之间存在的特殊关系，责任人对他人的侵权行为承担民事责任的一种特殊责任方式。替代责任不同于一般侵权责任，责任人与直接致害人是不同主体，作为义务主体的责任人与一般意义上的侵权行为人相分离；此外，在行为人实施侵权行为前，责任人与直接致害人之间就已经存在特殊的监护、雇佣、代理等身份关系。正是基于这种特殊法律关系，责任人才取代直接致害人，成为赔偿义务的主体。作为替代责任的一个类型，雇主替代责任是指在雇佣关系中，雇主对其雇员在执行受雇事务的过程中致第三人损害应承担的赔偿责任。
二、雇主替代责任构成要件
由上文对于雇主替代责任概念的定义，可以看出雇主替代责任的构成要件除具备替代责任的构成要件外，还应该存在几方面更加特别限定条件：
首先，行为人与责任承担者之间存在雇佣关系。如何界定雇佣关系之存在，主要考察以下几个方面：一为双方有无雇佣合同，可口头可书面；二为受雇人有无报酬；三为受雇人有无提供劳动；四为受雇人受雇佣人的监督 。但笔者认为，要素之二雇员是否获得报酬，不应作为确定雇佣关系的标准之一，只要在事实上成立雇佣关系，雇员提供劳务即可。同时，依替代责任之理论，雇主对雇员具有事实上的指示力、控制力。根据这种理论，雇主赔偿责任并不是对他人的侵权行为承担的责任，而是雇主自身懈怠了对受雇人的选任监督的过失责任。
其次，雇员所实施的致人损害的行为是职务行为。雇员执行职务必须是为雇主目的事业的职务内行为，主要包括两种情形：一为狭义的职务上行为，即执行职务本身的行为或职务活动本身；二为职务行为有牵连的行为，即致害行为虽非为职务行为本身，但其发生与职务行为有时间地点以及内容上的关联，实务中，判断雇员的侵权行为是否为因执行职务而为，应考虑行为之内容、时间、地点、场合、为行为之名义、行为之受益人 ，以及行为之目的雇主的控制程度、雇主与雇员的不可分割性等 。
三、评析《侵权责任法》之相关规定
（一）值得肯定的地方。
我国《侵权责任法》第34条、第35条确定了雇主替代责任制度，其存在值得肯定的地方：
对于用人单位的责任，从第34条来看，我国实行无过错责任原则，这符合许多国家和地区的通行做法。由于工作人员是为用人单位工作，用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，因此，工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承擔。用人单位与工作人员相比，一般经济能力较强，让用人单位承担责任，有利于更好地保护被侵权人的合法权益，也有利于用人单位在选任工作人员时能尽到相当的谨慎和注意义务，加强对工作人员的监督和管理。
由于国外多为私有制的国家，个人和所在单位之间的关系可以统称为雇佣关系，因此，用人单位的责任在国外多称为雇主责任。法国、德国、意大利、日本等国家和地区的民法，以及英美法系国家都对雇主责任作出了规定，不过归责原则有所不同，主要有以下立法例：
1、雇主承担无过错责任。法国民法规定，主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，雇主应该负侵权责任。英美法国家雇主也多承担无过错责任，雇主不能通过举证自己没有选任或者指示过失而免责。
2、雇主承担过错推定责任。德国民法规定，雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意义务，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。日本民法规定，因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。
3、以过错推定责任为主，并结合衡平的原则。我国台湾地区“民法”规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。从以上规定中可以看到，雇主责任的归责原则，不同国家和地区的规定有所不同，不过德国和日本虽然法律规定雇主承担过错推定责任，但据了解在司法实践中，雇主很难通过证明自己尽到了相关的注意义务而免责，其雇主责任已趋同于无过错责任。而我国台湾地区在过错推定责任的基础增加了衡平原则，也使雇主很难不对雇员的行为承担责任。
总之，雇主承担无过错责任可以说已成为许多国家和地区的通行做法，因而第34条的规定是符合国际通行做法的。
（二）存在的不足。
1、法律用语不规范。第34条中的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。关于用人单位责任主体的称谓，在侵权责任法起草时有不同的意见。有的建议采用“使用人”和“被使用人”；有的建议采用“用人者”和“劳动者”；有的建议采用“雇主”和“雇员”；有的建议采取司法解释的做法，将责任主体分为“法人”和“雇主”两类，法人执行职务造成他人损害的，适用法人的责任；个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及个人用工的情况，适用雇主责任。我国是公有制的国家，私有经济也在不断发展壮大，各种混合经济形式也不断出现，所以，侵权责任的主体不宜根据所有制来划分，所使用的概念应当既能涵盖用人单位的情况，不存在交叉，同时也应当为公众普遍使用。雇主责任是国外的通行叫法，且现代社会中，“雇佣”一词主要作为中性词使用，其产生之初的剥削色彩早已淡化甚至被完全忽略，没有必要舍弃理论和实践中早已约定成俗的叫法而另行创设一种新名词。因此，以雇主替代责任为正式概念，来界定雇主对雇员执行职务活动致他人损害承担的赔偿责任。雇主的概念应当“具有很强的概括性，是相对于雇员或雇工而言的，泛指所有雇佣他人为自己处理或执行事务的人。雇主当然包括雇用代表人或工作人员为自己工作的一切法人或其他组织，包括雇用工人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，还包括在日常生活中临时委托或派遣他人从事特定工作或完成某项任务的普通自然人”。 而反观第34条，却运用“用工单位”、“工作人员”这一生活用语，而非法言法语，会造成法律实践中认定的困难。“用工单位”这一名词最后落实到单位上，而我国立法上尚未明确规定何种形式何种规模可称为单位，个体工商户、农民承包经营者、合作社等能否界定为单位尚不可知；“工作人员”从字面上理解只要在用工单位工作的人员即可称为工作人员，这一名词不能体现要求雇主和雇员之间存在雇佣关系的这一替代责任构成要件，称谓上具有很大的模糊性。
2、第34条仅明确了“用工单位”向受害人承担替代赔偿责任，而对“工作人员”在终极意义上是否要承担责任未作出明确规定，这是否可以推论出工作人员对其工作过程中的行为均不必承担责任，即使其主观上存在过错也不承担责任？未免有此嫌疑。否定工作人员的侵权责任，实质是否定掉了工作人员在工作过程中不具有自主性，人格完全依附于用工单位，这与实际生活中工作人员普遍具有自主性、创造性相违背，而且现在越来越多的单位更加提倡这种创造性的发挥。而这一规定以替代责任排除自己责任既非必要，亦无充分的法理依据 。
3、雇主替代责任为无过错责任，但是否要严苛到无免责条款之立法处理上有待于斟酌。纵观德国法及我國台湾地区之民法，无不例外地规定了雇主的无过错责任下存在免责条款，这也是保障雇主正当权益的需要，而且侵权责任法同时规定了公平责任，当出现双方对损害均无过错时，可依公平责任处理，根据实际情况双方分担损失。
4、第34条第2款规定了派遣单位对接受单位在承担工作人员的侵权责任时承担补充责任，且这种补充责任为过错责任，这点并无异议。而立法中规定派遣单位“承担相应的补充责任”，何为“相应的”？这应当要求立法者予以明确规定出可供参考的标准，以增强实践操作性。
5、第35条之规定在对提供劳务方的权益保障发挥了积极的作用，但这一价值追求具有非常明显的倾向性，它是建立在牺牲接受劳务一方行动自由为代价的，若应用于实践，必会带来很严重的社会问题。
四、结语
《侵权责任法》的诞生是相当快速的，因而存在问题也是不可避免的，需要相应的司法解释跟进。通过以上分析，笔者提出以下建议：
1、第34条首先应当使用具有明确含义的法律词语进行规定，其次应明确雇主对有过错的雇员享有追偿权，再次应明确劳务派遣单位相应的补充责任的具体运用细节。同时应明确用工单位之雇主在其能够证明尽到了相当注意义务时仍不能避免损害发生的，应当免除责任，并且立法者应当提供相当注意义务的参考标准。
2、对于第35条个人之间形成的劳务关系，笔者建议此种雇主责任规定为过错责任，只有在接受劳务方具有过错时，才对提供劳动者的在其劳务过程中的侵权行为承担责任，故此种过错责任的性质为自己责任，当然也无规定追偿权之余地。□
（作者单位：深圳市规划与国土资源委员会龙岗管理局）
注释：
杨立新.侵权行为法专论.高等教育出版社.2005年1月版，第258页.
杨立新.试论雇用人的转承赔偿责任.当代法学，1987 年第3期.
于敏.日本侵权行为法.北京:法律出版社，1998年版，第212页.
尹田.论法人的侵权行为.河北法学，2002第2期.
尹海文.论雇主转承责任构成要件的理论基础与适用规则.中南大学学报(社会科学版)，2006年第3期.
邵建东.论雇主责任.南京大学法律评论1997年第1期，第167页.
蔡立东.个体主义方法论与使用人侵权责任的重构. 烟台大学学报(哲学社会科学版)，2009年第3期.