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摘要：在我国的司法领域，最高人民法院则提出“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”的工作主题，全国法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障经济社会平稳健康发展。在这一指导思想下，全国各级法院适当延伸、扩大审判服务领域，强调加强司法的能动性能。故此本文以民商事案件审判权为中心，提出了能动司法的困境与出路。
关键词：民商事案件;审判权;能动司法;困境;出路
20世紀50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。但在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。
一、民商事案件审判权-能动司法的困境
（一）理论根基的薄弱
在民商事案件中怎样实现法律的权威性，并且达到有机统一是目前能动司法面临的主要难题。在实践过程中有很多民商案件为了案件的公正性而伪造法律，并且不依照法律办事的情形比比皆是。美国著名法学家庞德就曾说过：为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。这表示现阶段的能动司法尚且存在理论根基薄弱的困境，有观点认为能动司法在处理民商事案件中不应该挑战法律的权威性，这是不可否认的，但是很多国家对能动司法的边界并未做出规定，这表示其具有一定的能动性。
（二）司法能动审判权具有盲目性
采用调节的方式解决民商事案件，在能动司法之前便已经存在于司法实践中，可以见得，调节也是作为能动司法的一种，在民商事纠纷中充当着重要的地位。《关于建立健全关于诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，要求充分的将审判权的相关规范和监督作用发挥出来，进而解决各种民商纠纷案件，建立健全程度和制度，将民商事调节的仲裁机制及进一步更新，实现和其他诉讼方式之间的无缝衔接，进而更好的解决非诉讼民商事纠纷，发挥审判权的作用。但是现阶段在很多民商事案件的审判过程中经常出现不按照当事人意愿进行调节的案例，司法机关一味的追求调节效率，不重视当事人意愿，导致案件经常重新开启审判，加深了人民和司法机关之间的矛盾。
二、民商事案件审判权-能动司法的出路
（一）强化法律界限，坚实理论根基
司法的法律界限问题必须明确化，由于司法法律界限和司法权能有直接关系，且影响法律规制的有效实施，虽然能动司法可以较大程度的突破法律规制，但是我国是法治国家，即便是在民商案件的审判过程中采用能动司法进行审判，也需要一定的框架加以约束，才能实现合法、合宪，不然则会出现司法裁决不公的现象，最后导致民众对司法机构不信任。而法院在司法活动中应该以被动的形式亦或是中立的形式出现，但是这也并不表示司法不能根据时代的演变和社会的变化而做出一系列的改变，教条的死得，人是活得，能动司法之所以存在证明其还有存在的意义。在法律规制之外还有甚多民商事案件的审判没有法律可寻，这就需要司法根据相关法律制度制定符合逻辑的审判结果。随着时代的快速发展，民商事案件的矛盾只增不减，越来越多的民商事层出不穷，很多民商事甚至是近几年随着经济的发展而衍生出来的新型载体事件，这使得司法在审判民商事案件的过程中苦难重重，法院不得不改变原有的一些规制，采用能动司法处理一些案件。在实践司法处理中，能动司法能够处理较为复杂且多元化的案件，按照每个地区的差异性，进行案件处理，突破法律条文字面上的含义做出裁判或者是使用法律原则来做出裁判的情况比比皆是。在能动司法的政策指导下，各地法院和法官应该灵活的运用法律，只有这样才能面对复杂的社会情况，才能收到更好的社会反响，但是“灵活”二字的具体是有多大的权限却是司法实践中面临的难题。必须明确的有两方面，一方面，法院的职能和使命是解决纠纷，做出裁判，维护当事人的利益，这就要求法院和法官在处理个案的过程中要正确的认定案件的事实情况，弄清法律条文背后所蕴含的真意，能动的去使用法律。另一方面，司法权不是无限度的，不能僧越了与立法权之间的界限，必须要能够得到立法机关和公民的认可和支持，这是每一个司法者都必须要清楚的认识到的东西。综上所述，法院在发挥能动性处理个案的过程中可以对现行的不完备、存在漏洞的法律条文做出合乎法律原则和法治精神的创造性解释，以追求到更好的社会效果，但是这样的解释，只能适用于个案，不能得到普适性的结论，必须只能在法律是模糊和滞后的情况下做出，在法律规定是明确、适用法律的社会情况没有发生任何变化的情况下，法院和法官必须要遵从法律条文的规定，不能越位行使立法机关的职能。
（二）规范法官审判权的行使
法官准确的行使自由裁量权是能动司法的重要组成部分，在推行能动司法的过程中，法官的主观能动性的发挥是至关重要的，法官的自由裁量权会得到很大程度上的扩张和强化，此时如果对这种能动性不进行约束和规制，司法的公正和权威就会受到威肋、甚至是无法实现，法官行使自由裁量权并不意味着司法的悠意，必须采取正确、科学的态度来行使自由裁量权，遵循应有的法律思维，只有这样才能实现真正的能动司法。在行使自由裁量权的时候必须要符合正当的程序要求。虽然在能动司法的政策指导下需要去强调法官和司法机关对其职能的积极履行，但是这种积极履行职责的行为也同样是要遵循司法的正当程序性原则。具体对于法官的自由裁量权而言，就是必须在处理案件的过程中保持中立的姿态，平等的对待当事人双方。
参考文献：
[1]刘学，辛建辉.执行救助与公益众筹的衔接[J].人民司法（应用），2018（22）：72-76.
[2]张丽丽.新时代人民法庭参与乡村治理的理论逻辑与反思[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2019，49（02）：46-53.
[3]姚书怡.浅议能动司法在农村基层的实践——对送法下乡的思考[J].法制与社会，2019（07）：168-169.
关键词：民商事案件;审判权;能动司法;困境;出路
20世紀50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。但在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。
一、民商事案件审判权-能动司法的困境
（一）理论根基的薄弱
在民商事案件中怎样实现法律的权威性，并且达到有机统一是目前能动司法面临的主要难题。在实践过程中有很多民商案件为了案件的公正性而伪造法律，并且不依照法律办事的情形比比皆是。美国著名法学家庞德就曾说过：为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。这表示现阶段的能动司法尚且存在理论根基薄弱的困境，有观点认为能动司法在处理民商事案件中不应该挑战法律的权威性，这是不可否认的，但是很多国家对能动司法的边界并未做出规定，这表示其具有一定的能动性。
（二）司法能动审判权具有盲目性
采用调节的方式解决民商事案件，在能动司法之前便已经存在于司法实践中，可以见得，调节也是作为能动司法的一种，在民商事纠纷中充当着重要的地位。《关于建立健全关于诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，要求充分的将审判权的相关规范和监督作用发挥出来，进而解决各种民商纠纷案件，建立健全程度和制度，将民商事调节的仲裁机制及进一步更新，实现和其他诉讼方式之间的无缝衔接，进而更好的解决非诉讼民商事纠纷，发挥审判权的作用。但是现阶段在很多民商事案件的审判过程中经常出现不按照当事人意愿进行调节的案例，司法机关一味的追求调节效率，不重视当事人意愿，导致案件经常重新开启审判，加深了人民和司法机关之间的矛盾。
二、民商事案件审判权-能动司法的出路
（一）强化法律界限，坚实理论根基
司法的法律界限问题必须明确化，由于司法法律界限和司法权能有直接关系，且影响法律规制的有效实施，虽然能动司法可以较大程度的突破法律规制，但是我国是法治国家，即便是在民商案件的审判过程中采用能动司法进行审判，也需要一定的框架加以约束，才能实现合法、合宪，不然则会出现司法裁决不公的现象，最后导致民众对司法机构不信任。而法院在司法活动中应该以被动的形式亦或是中立的形式出现，但是这也并不表示司法不能根据时代的演变和社会的变化而做出一系列的改变，教条的死得，人是活得，能动司法之所以存在证明其还有存在的意义。在法律规制之外还有甚多民商事案件的审判没有法律可寻，这就需要司法根据相关法律制度制定符合逻辑的审判结果。随着时代的快速发展，民商事案件的矛盾只增不减，越来越多的民商事层出不穷，很多民商事甚至是近几年随着经济的发展而衍生出来的新型载体事件，这使得司法在审判民商事案件的过程中苦难重重，法院不得不改变原有的一些规制，采用能动司法处理一些案件。在实践司法处理中，能动司法能够处理较为复杂且多元化的案件，按照每个地区的差异性，进行案件处理，突破法律条文字面上的含义做出裁判或者是使用法律原则来做出裁判的情况比比皆是。在能动司法的政策指导下，各地法院和法官应该灵活的运用法律，只有这样才能面对复杂的社会情况，才能收到更好的社会反响，但是“灵活”二字的具体是有多大的权限却是司法实践中面临的难题。必须明确的有两方面，一方面，法院的职能和使命是解决纠纷，做出裁判，维护当事人的利益，这就要求法院和法官在处理个案的过程中要正确的认定案件的事实情况，弄清法律条文背后所蕴含的真意，能动的去使用法律。另一方面，司法权不是无限度的，不能僧越了与立法权之间的界限，必须要能够得到立法机关和公民的认可和支持，这是每一个司法者都必须要清楚的认识到的东西。综上所述，法院在发挥能动性处理个案的过程中可以对现行的不完备、存在漏洞的法律条文做出合乎法律原则和法治精神的创造性解释，以追求到更好的社会效果，但是这样的解释，只能适用于个案，不能得到普适性的结论，必须只能在法律是模糊和滞后的情况下做出，在法律规定是明确、适用法律的社会情况没有发生任何变化的情况下，法院和法官必须要遵从法律条文的规定，不能越位行使立法机关的职能。
（二）规范法官审判权的行使
法官准确的行使自由裁量权是能动司法的重要组成部分，在推行能动司法的过程中，法官的主观能动性的发挥是至关重要的，法官的自由裁量权会得到很大程度上的扩张和强化，此时如果对这种能动性不进行约束和规制，司法的公正和权威就会受到威肋、甚至是无法实现，法官行使自由裁量权并不意味着司法的悠意，必须采取正确、科学的态度来行使自由裁量权，遵循应有的法律思维，只有这样才能实现真正的能动司法。在行使自由裁量权的时候必须要符合正当的程序要求。虽然在能动司法的政策指导下需要去强调法官和司法机关对其职能的积极履行，但是这种积极履行职责的行为也同样是要遵循司法的正当程序性原则。具体对于法官的自由裁量权而言，就是必须在处理案件的过程中保持中立的姿态，平等的对待当事人双方。
参考文献：
[1]刘学，辛建辉.执行救助与公益众筹的衔接[J].人民司法（应用），2018（22）：72-76.
[2]张丽丽.新时代人民法庭参与乡村治理的理论逻辑与反思[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2019，49（02）：46-53.
[3]姚书怡.浅议能动司法在农村基层的实践——对送法下乡的思考[J].法制与社会，2019（07）：168-169.