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日本于1873年(明治6年)制定的改定律令规定“凡断罪依口供结案”(该法第318条),维持的是自白必要主义。但1876年(明治9年)司法省的通知规定“依证据断罪时仅凭法官之理念”,[1]从此开始采用自由心证主义(从1879年(明治12年)的太政官布告开始废止拷问)。这些规定被1880年(明治13年)的治罪法(第146条)所继承,直至今日。[2]现行的日本刑事诉讼法第318条规定,证据的证明力,由法官自由判断。可见,现行的《日本刑事诉讼法》未把证明标准予以明确化。但是,日本在第二次世界大战前,基本继受的是德国法中的标准即“高度的盖然性”。在第二次世界大战后,英美法中关于事实认定标准的公式—“排除合理怀疑”(the proof beyond a reasonable doubt)也被导入日本的法学理论和实践中。[3]
关于刑事证明标准,日本最高法院曾经作过两个比较具体的对证明标准进行说明的判例。
1.最判昭和23年(1948年)的判例
基本案情:被告人在所住宿的旅馆中悄悄潜入邻室,在墙上挂着的他人衣物中拿走了内有现金的钱包一个。在审判中被告主张他拿走钱包不是偷窃,而是为了“创造与住在邻室的人交际的机会”。裁判所承认,一般说来,在生活经验上这种可能性也并非绝对不存在,但如果没有具体的根据则只是一种抽象的纯理论上的怀疑,不足以动摇事实的证明度。被告被宣布有罪。在判决理由中,该判例委婉地论述到:诉讼上的证明,不是自然科学家做实验所根据的所谓论理证明,而是历史证明。论理证明是以“真实”为目标的,相反历史证明“有高度盖然性”即可。换言之,能够证明到一般人谁都不会怀疑的程度就是真实。因为按照当时的科学水平,是不允许对论理证明提出反证的,而对历史证明这种诉讼上的证明一般是可以反证的。[4]
2.最判昭和48年(1973年)的判例
在此判例中,尝试进行了以下的说明:不用说“疑义有利被告”原则应当是“刑事审判铁则”,如果在解决事实认定的困难的问题上,有轻易并怀疑的逃避决断力的话,就必须说这是对这个原则的滥用。并且,这个原则在根据情况证据推断要证事实的场合中,也没有不同的地方。如果,在根据情况证据推断要证事实的场合中,哪怕是残留一点点疑惑而造成没有犯罪的证明的话,也根本不可能根据情况证据认定犯罪事实。但是,因为审判中的事实认定和自然科学世界中的事实认定不同,它是一项探求相对的历史的真相的工作,所以在刑事审判中,“证明是犯罪”就是存在“高度的盖然性”。但是,“盖然性”并不能否定相反事实存在的可能性,应当切记,在观念上一味强调盖然性是很可能导致错误判决的。因此,上述所说的“高度盖然性”必须达到不允许相反事实存在的程度,“构成犯罪的证明”必须达到这种程度才是可信的判断。这个道理,在象本案的这种完全根据情况证据的间接事实来推论,认定犯罪事实的场合中,更应该得到充分的强调。[5]
然而,对于在本判决中象这样的证明标准的说明,也被批判为概念错综复杂。[6]因为依照本案的证据关系来看,本案中纵火的情况和起诉书中犯罪的动机不相符合,在这样的情况下,即使综合了原判决中举出的诸多间接事实,在认定被告人犯罪事实这一问题上,还保留着相当程度的疑问的余地。换言之,即使接受了前面的无可争议的间接事实,也不能绝对的断定如起诉书中所说的犯罪事实和被告人之间的关系,因此,把被告人断定为本案的纵火人这一推断过程是欠缺合理性的。因为在把被告人断定为犯人这一点上还存在着合理的怀疑,在没有解决这些疑问的情况下,原判就充分断定了本案纵火和被告人的关系,对于这样的判决,是难以支持的。在这个部分,与其说是原审基于“犯罪的证据充分”这一确信的判断作出了有高度的盖然性的判断,倒不如说,是“合理性的怀疑”这一新短语的出现。撤销原判决正是由于“有合理的怀疑的余地”。这样说来,作为前提本来应该说明的“合理的怀疑是什么”就是这一点了。结果,在这个判决中,关于证明标准的说明,不是设想这个具体的解释成为法律上争论的焦点,而只不过是说明在进行事实认定的时候所具备的一般的思想准备。[7]
如上所说,到此为止,最高法院关于证明标准的说明,还称不上是具体的法律上的规范。因此,对于那些被有罪还是无罪迷惑的下级审判法官来说,也没有一个具体的标准。所以,在下级审判的判决中,与“高度盖然性”相比,“超越合理怀疑的证明”这一词在实际中运用的更多。于是,作为进行有罪的最终事实认定的标准,虽然在日本的学说和判例中可以看到有几种表达方式:“高度盖然性”、“超越合理怀疑的证明”,还有古典的自由心证定义“内心确信”。[8]但是,许多学者推崇的是“超越合理怀疑的证明”的表达方式。笔者认为主要原因是,虽然“高度盖然性”与“超越合理怀疑的证明”的标准是同一判断的表里关系。但从日本的技术当事人主义诉讼结构的观点来看,“超越合理怀疑的证明”是更具有合理性。这也反映出,英美法对日本法的影响增大。然而,关于这个词语的一般的定义还没有在案例上普遍确定下来,某个怀疑是不是合理的怀疑,要根据各个事件,个别的、实际情况来判断。不过,不管日本学界和判例如何对刑事证明标准进行表述,都要求的是用尽一切可能的认识手段来达到逼近真实的最高程度。学说和判例主要是从两个角度来描述这种最高程度的:(1)引入一般人的认识为基准,即在具有理性和分别能力的一般人看来,证据的提出和辩论的状态已使要证事实本身的明白性、清晰性达到了可以安心加以认定的程度。(2)在要证事实本身的明白性、清晰性上已不存在任何合理怀疑的余地。只要达到这样的程度,即使不是以自然科学的必然法则予事实以毫无疑问的解明,法律上也承认达到了认定有罪所需要的证明度。[9]
但是,根据学者王亚新教授和日本学者中川孝博教授的介绍,必须指出的是,虽然在实际的认定或证明过程中,主观与客观是不可分的一体,因此,“超越合理怀疑的证明”也包含着在法律上适格的认定主体——法官对这种盖然性或明白性的认识。但是,从理论上分析事实认定标准时,日本学者仍认为“超越合理疑问的证明”是一种在法官认识之外的客观证明过程。其主要表现在三方面:[10] 1.这种客观的证明过程表现为,特定的犯罪事实的存在与否及被告是否从事了该犯罪事实,必须以证据来揭示。无论对事实的任何部分,法律都禁止以想象、猜测、估计或法官个人所特有的知识来作为认定根据。即使有不需要证据支持的所谓“不证自明”的公知事实,也从法律上加以严格限定,不允许法官自由决定。这就是日本刑诉法第317条明文宣告的“证据裁判原则”。
2.在日本现行法下采取的是当事者主义的诉讼构造,法官不负任何举证责任。为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责,检察官必须从头至尾提出和展现证据。同时被告及其辩护人则提出反证,进行对质,开展活泼的法庭辩论。在此过程中,法官居于中立的地位,主要是被动地观察和听取,通过这种当事者之间的攻击防御,证据逐渐增加,证据之间的关系也逐渐得到明朗化,伴随这一过程,需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性、明白性来。
3.这个证明过程的客观性还表现为法律明确规定了各种证据的提出和展现方式及当事者双方对证据的质疑、检验方式。由于这种证明程序上的法律保障,证明过程就不仅仅只是法官个人审查评价证据,形成心证的过程。证据积累到了何种状态、通过证据而形成的要证事实明白性、清晰性达到了何种程度,都可以为当事者了解和认识,从而大大增加了事实认定的透明度和公开性。
注释:
[1]日本法关于自由心证原则的规定最初以法国的法制度为蓝本,以后又受到德国证据法制度和法理论的强烈影响,第二次世界大战后更吸收了英美法的一部分证据法制度。参见王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版,第222页。
[3]参见王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。
[4]日本最判昭和23年(1948年)8月25日刑集第2卷第9号第1123页。
[5]日本最判昭和48年(1973年)12月13日判例时报第725号第104页。
[6][日]村井敏邦:“刑事审判中证明标准的宪法基础”,载杉原泰雄教授退休纪念论文集《主权和自由的现代的课题》〔劲草书房1994年所收〕,参照312页以后。
[7]参见[日]中川孝博著:《超越合理性怀疑的证明——刑事审判中证明标准的功能》,现代人文社2003年版,第17—21页。
[8]在日本实务中出现的现状是,不直接具体的说明证明标准是什么样的东西,也没有直接关于证明标准的意义的争论,这个情况在跟德国和英美比起来,是一个非常特殊的现象。
[9]王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。
[10]王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。
关于刑事证明标准,日本最高法院曾经作过两个比较具体的对证明标准进行说明的判例。
1.最判昭和23年(1948年)的判例
基本案情:被告人在所住宿的旅馆中悄悄潜入邻室,在墙上挂着的他人衣物中拿走了内有现金的钱包一个。在审判中被告主张他拿走钱包不是偷窃,而是为了“创造与住在邻室的人交际的机会”。裁判所承认,一般说来,在生活经验上这种可能性也并非绝对不存在,但如果没有具体的根据则只是一种抽象的纯理论上的怀疑,不足以动摇事实的证明度。被告被宣布有罪。在判决理由中,该判例委婉地论述到:诉讼上的证明,不是自然科学家做实验所根据的所谓论理证明,而是历史证明。论理证明是以“真实”为目标的,相反历史证明“有高度盖然性”即可。换言之,能够证明到一般人谁都不会怀疑的程度就是真实。因为按照当时的科学水平,是不允许对论理证明提出反证的,而对历史证明这种诉讼上的证明一般是可以反证的。[4]
2.最判昭和48年(1973年)的判例
在此判例中,尝试进行了以下的说明:不用说“疑义有利被告”原则应当是“刑事审判铁则”,如果在解决事实认定的困难的问题上,有轻易并怀疑的逃避决断力的话,就必须说这是对这个原则的滥用。并且,这个原则在根据情况证据推断要证事实的场合中,也没有不同的地方。如果,在根据情况证据推断要证事实的场合中,哪怕是残留一点点疑惑而造成没有犯罪的证明的话,也根本不可能根据情况证据认定犯罪事实。但是,因为审判中的事实认定和自然科学世界中的事实认定不同,它是一项探求相对的历史的真相的工作,所以在刑事审判中,“证明是犯罪”就是存在“高度的盖然性”。但是,“盖然性”并不能否定相反事实存在的可能性,应当切记,在观念上一味强调盖然性是很可能导致错误判决的。因此,上述所说的“高度盖然性”必须达到不允许相反事实存在的程度,“构成犯罪的证明”必须达到这种程度才是可信的判断。这个道理,在象本案的这种完全根据情况证据的间接事实来推论,认定犯罪事实的场合中,更应该得到充分的强调。[5]
然而,对于在本判决中象这样的证明标准的说明,也被批判为概念错综复杂。[6]因为依照本案的证据关系来看,本案中纵火的情况和起诉书中犯罪的动机不相符合,在这样的情况下,即使综合了原判决中举出的诸多间接事实,在认定被告人犯罪事实这一问题上,还保留着相当程度的疑问的余地。换言之,即使接受了前面的无可争议的间接事实,也不能绝对的断定如起诉书中所说的犯罪事实和被告人之间的关系,因此,把被告人断定为本案的纵火人这一推断过程是欠缺合理性的。因为在把被告人断定为犯人这一点上还存在着合理的怀疑,在没有解决这些疑问的情况下,原判就充分断定了本案纵火和被告人的关系,对于这样的判决,是难以支持的。在这个部分,与其说是原审基于“犯罪的证据充分”这一确信的判断作出了有高度的盖然性的判断,倒不如说,是“合理性的怀疑”这一新短语的出现。撤销原判决正是由于“有合理的怀疑的余地”。这样说来,作为前提本来应该说明的“合理的怀疑是什么”就是这一点了。结果,在这个判决中,关于证明标准的说明,不是设想这个具体的解释成为法律上争论的焦点,而只不过是说明在进行事实认定的时候所具备的一般的思想准备。[7]
如上所说,到此为止,最高法院关于证明标准的说明,还称不上是具体的法律上的规范。因此,对于那些被有罪还是无罪迷惑的下级审判法官来说,也没有一个具体的标准。所以,在下级审判的判决中,与“高度盖然性”相比,“超越合理怀疑的证明”这一词在实际中运用的更多。于是,作为进行有罪的最终事实认定的标准,虽然在日本的学说和判例中可以看到有几种表达方式:“高度盖然性”、“超越合理怀疑的证明”,还有古典的自由心证定义“内心确信”。[8]但是,许多学者推崇的是“超越合理怀疑的证明”的表达方式。笔者认为主要原因是,虽然“高度盖然性”与“超越合理怀疑的证明”的标准是同一判断的表里关系。但从日本的技术当事人主义诉讼结构的观点来看,“超越合理怀疑的证明”是更具有合理性。这也反映出,英美法对日本法的影响增大。然而,关于这个词语的一般的定义还没有在案例上普遍确定下来,某个怀疑是不是合理的怀疑,要根据各个事件,个别的、实际情况来判断。不过,不管日本学界和判例如何对刑事证明标准进行表述,都要求的是用尽一切可能的认识手段来达到逼近真实的最高程度。学说和判例主要是从两个角度来描述这种最高程度的:(1)引入一般人的认识为基准,即在具有理性和分别能力的一般人看来,证据的提出和辩论的状态已使要证事实本身的明白性、清晰性达到了可以安心加以认定的程度。(2)在要证事实本身的明白性、清晰性上已不存在任何合理怀疑的余地。只要达到这样的程度,即使不是以自然科学的必然法则予事实以毫无疑问的解明,法律上也承认达到了认定有罪所需要的证明度。[9]
但是,根据学者王亚新教授和日本学者中川孝博教授的介绍,必须指出的是,虽然在实际的认定或证明过程中,主观与客观是不可分的一体,因此,“超越合理怀疑的证明”也包含着在法律上适格的认定主体——法官对这种盖然性或明白性的认识。但是,从理论上分析事实认定标准时,日本学者仍认为“超越合理疑问的证明”是一种在法官认识之外的客观证明过程。其主要表现在三方面:[10] 1.这种客观的证明过程表现为,特定的犯罪事实的存在与否及被告是否从事了该犯罪事实,必须以证据来揭示。无论对事实的任何部分,法律都禁止以想象、猜测、估计或法官个人所特有的知识来作为认定根据。即使有不需要证据支持的所谓“不证自明”的公知事实,也从法律上加以严格限定,不允许法官自由决定。这就是日本刑诉法第317条明文宣告的“证据裁判原则”。
2.在日本现行法下采取的是当事者主义的诉讼构造,法官不负任何举证责任。为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责,检察官必须从头至尾提出和展现证据。同时被告及其辩护人则提出反证,进行对质,开展活泼的法庭辩论。在此过程中,法官居于中立的地位,主要是被动地观察和听取,通过这种当事者之间的攻击防御,证据逐渐增加,证据之间的关系也逐渐得到明朗化,伴随这一过程,需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性、明白性来。
3.这个证明过程的客观性还表现为法律明确规定了各种证据的提出和展现方式及当事者双方对证据的质疑、检验方式。由于这种证明程序上的法律保障,证明过程就不仅仅只是法官个人审查评价证据,形成心证的过程。证据积累到了何种状态、通过证据而形成的要证事实明白性、清晰性达到了何种程度,都可以为当事者了解和认识,从而大大增加了事实认定的透明度和公开性。
注释:
[1]日本法关于自由心证原则的规定最初以法国的法制度为蓝本,以后又受到德国证据法制度和法理论的强烈影响,第二次世界大战后更吸收了英美法的一部分证据法制度。参见王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版,第222页。
[3]参见王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。
[4]日本最判昭和23年(1948年)8月25日刑集第2卷第9号第1123页。
[5]日本最判昭和48年(1973年)12月13日判例时报第725号第104页。
[6][日]村井敏邦:“刑事审判中证明标准的宪法基础”,载杉原泰雄教授退休纪念论文集《主权和自由的现代的课题》〔劲草书房1994年所收〕,参照312页以后。
[7]参见[日]中川孝博著:《超越合理性怀疑的证明——刑事审判中证明标准的功能》,现代人文社2003年版,第17—21页。
[8]在日本实务中出现的现状是,不直接具体的说明证明标准是什么样的东西,也没有直接关于证明标准的意义的争论,这个情况在跟德国和英美比起来,是一个非常特殊的现象。
[9]王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。
[10]王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载《比较法研究》1993年第2期。