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[摘 要] 近年来我国劳动纠纷日益增涨，罢工事件屡见报端，东航的“集体返航”事件使人们对罢工权的关注进一步升温。笔者在本文中试从我国是否存在和需要罢工权，以及怎样保护和规范罢工权方面初步探讨了我国现实存在的罢工或隐性罢工事件折射的法律问题。
[关键词] 返航 罢工权 立法 规范
2008年3月31日，中国东方航空云南分公司从昆明飞往大理、丽江、版纳、芒市、思茅和临沧六地共14个航班先后飞到目的地上空后，乘客被告知无法降落，又都飞回昆明。4月1日，该公司又有3个航班返航。东航飞行员由于不满公司管理制度而“集体返航”，罢飞成为社会热议的话题。近年来飞行员罢工、隐性罢工事件屡见报端，飞行员与航空公司之间激化的劳资纠纷矛盾一再被推到风口浪尖。对于罢飞的飞行员们，我们先不探讨其罢飞行为侵害作为第三者的乘客利益、违反职业道德及用人单位规章制度问题，试问这些看似强势的劳动者在公司内部缺乏有效的劳资关系沟通协商渠道的情况下，拿什么来拯救自己？集体罢飞就成为了他们最后的“杀手锏”。我国近年来自发罢工等群体性事件有不断上升的趋势，那么我国法律上有没有罢工权？罢工事件违不违法？我国需不需要罢工法？这些法律问题不可回避地摆在公众面前。
一、我国法律上有没有规定罢工权
罢工，通常指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作。它是以中止供给劳动力的方式，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。
对于罢工权的立法，我国经历了一个曲折的过程。新中国成立以后，罢工一直存在，1954年宪法没有规定公民的罢工自由权，这一时期主要依靠党的政策来处理罢工现象。1957年3月中共中央《关于处理罢工罢课问题的指示》表明党对于罢工的基本态度是：不提倡，且力求避免事件的发生；如果领导者官僚主义极端严重，群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的，甚至是必要的。1975年和1978年这两部宪法虽载入了罢工自由权，但是并未体现出罢工权是劳动者基本权利的立法宗旨，而是带有浓厚的政治色彩：一是贯彻高层领导的主张和党处理罢工罢课问题的政策；二是认为罢工是无产阶级与官僚主义、资产阶级进行政治斗争的手段。1982年宪法取消了公民罢工自由权，宪法修改委员会的解释理由是：在社会主义国家里职工利益与企业利益是一致的，通常情况下劳动者不需要罢工这种对抗性手段解决“人民内部矛盾”。1982年宪法为了否定极“左”背景下的政治路线和政治意义的罢工自由，而回避了一般性的罢工自由、搁置应当履行的国际法义务。罢工权从此被“敏感化”处理，成为法律上的禁语。
综上，我国宪法经历了罢工权无、有、无的过程，现行的宪法没有明文规定罢工权。
二、我国的罢工事件违不违法
由于罢工权在我国宪法和法律上的缺位，实践中罢工是合法还是非法的引起公众的质疑。那么，我国的公民是否具有罢工权、其罢工违不违法呢？
有学者据宪法没有规定罢工而认为中国没有罢工权，罢工属于非法，这种认识是欠妥的。宪法规定的权利只是立宪者认为最重要的权力，具有列举性，宪法没有规定的权利并不等于没有此项权利。如依宪法规定为边界划分人权范围，则许多人权就会因“宪法未载”而被剥夺。“法无禁止即自由”推断公民有罢工权，只是宪法无明文规定而已。此外，我国已加入和批准的《经济、社会及文化权利公约》第8条规定“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”而我国政府并未对此声明保留，因而是认可罢工权的。“非法”是指违反法律，从事法律所禁止的行为。我国法律从来没有过禁止公民罢工的规定，更没有罢工罪，可见罢工并不违法。
虽然罢工不属违法，但是中国法律是不提倡和不保护罢工的。罢工没有民事、刑事豁免权，罢工者常因抗争行为使其处于更为不利的地位。这种处于不规范状态的罢工行动无论对于劳资矛盾的消除，还是对于社会的稳定都带来不良影响。
三、确立罢工权有没有必要
罢工权是目前全球通行的一项人权，然而在我国却遭到非议，主要为认识上的偏差：第一，将罢工权政治化，视罢工为阶级斗争的手段。20世纪上半期政治性的罢工运动是共产党夺取政权的政治手段之一，建国后人们仍视罢工权为劳动者反抗資产阶级剥削的工具。然而，随着改革开放特别是积极参与全球化、加入世贸组织以来，国有企业在市场经济冲击下进行不断的改制，私营经济在《宪法》上也确立了其应有的地位，我国劳动关系、劳资纠纷在法律性质上已发生了根本性的变化。但是作为劳动基本权之一的罢工权并未随着经济关系的变革而从政治权利“降格”为经济权利，显然不合时宜。第二，认为罢工权属于政治权力。长期以来，我国法学界将罢工权归属于政治权力，罢工是公民参加国家政治生活，向国家、政府显示力量的手段。近年来，学者对罢工性质出现新认识：有学者认为罢工是政治权力，也是经济权利；也有学者认为罢工是经济权利。常凯教授就认为，罢工实质上是一种经济行为和经济手段，属于劳动关系的范畴，是劳动关系中的劳动者维护自己利益、自助自卫的最后武器。笔者也认为，中国绝大多数罢工行为，都没有特别的政治目的，而是劳动者维护劳动权益的一种经济行为，此次的东航“集体返航”事件也是如此。
目前，在法律上确立罢工权变得极其必要：首先，劳动者权利受到侵犯而无其他正规有效的解决途径时，确立罢工权具有实质正当性。我国随着市场经济的发展和入世后对全球化的参与和融合，以追逐利润为目标的外资及私营企业纷纷成为多元化的市场主体，劳资纠纷发生率逐年增加，采取隐性罢工形式的也不在少数。劳动者权益保护的形势日益严峻，在外资和私营企业中强迫劳动、拖欠工资、缺乏必要的安全卫生保护等侵害劳动者权益的现象普遍存在。我国人口多，就业压力大，就业岗位竞争激烈的现实，更加强化了劳资纠纷中资方的优越地位。针对这种不平等关系，我国劳动法也规定了不少侧重于保护劳动者一方权利的不对称性条款。但是，为了吸引外资、保持经济增长率、维护稳定，没有多少劳动行政执法部门真正落实劳动法对劳动者的保护，甚至间接成为资方的帮凶。 劳动者权利受到侵犯而无正规有效的解决途径，罢工成为一种必然选择。通过罢工权的确立，可以体现劳资双方权利的对等，有效调节严重失衡的劳资关系、缓解劳资矛盾，促进社会稳定和谐；其次，在法律上确立罢工权是与国际立法接轨，积极履行有关国际法义务的必然结果。我国已签署并批准了《经济、社会、文化权利公约》，该公约要求缔约国尊重劳动者的罢工权。另外，我国目前已批准了诸多个涉及劳动权保护方面的国际公约，在国际法上承担着保护劳工权益的义务。依照国际法“条约必须信守”的原则,严格遵守公约的法律约束、积极履行有关国际法义务事关我国的政治、法律文明程度和国际声望。
四、立法保护和规范罢工权
我们应当在法律和制度层面上确立罢工权，在赋予权利、让权利归位的前提下规范罢工。首先，作为已被国际公认的基本人权，罢工权应回归宪法，在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大，也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪，即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外，还应包括保障劳动权实现的劳动基本权，即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。其次，宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化，至于规定在《劳动法》，《工会法》，以及《劳动争议法》或单独立法可相机抉择。
不应忽视的是罢工具有两面性，一方面罢工有促进劳动关系改善的一面，另一方面又有造成损失的一面。因此，确立罢工权并不等于对罢工行为可以不加区别，一概予以承认。在立法上确立罢工权的同时，我们应当将保护合法罢工和限制、取缔非法罢工作为我们的指导思想，将罢工权建立在权利义务对等的基础上，以期罢工权的行使达到“健康且开放目标的型态”。所以，应当从罢工目的、罢工组织、罢工职业和行业、罢工限度、限制冷却期和紧急条款的限制等实质和程序限制方面来进一步规范罢工权。
综上所述，只有将罢工权纳入法治轨道，确立和规范罢工权，完善劳动权利体系，使得劳资双方权利和义务对等、平等博弈，才能正确处理劳资矛盾，维护市场经济体制的安定和谐。那么，以类似“集体返航”的方式来牺牲公众利益的“双输”机制或可避免。
参考文献：
[1]苏苗罕 姚宏敏 郑 磊:《法律对罢工权的确认及规范》[J].载于《法学》,2001年第5期
[2]周永坤:《“集体返航”呼唤罢工法》[J].载于《法学》,2008年第5期
[3]闫 海:《罢工权的法理分析与规范设计》.劳工学术网,2005年2月27日载，http://www.lgkw.net/Show_Art.asp?ID=865
[4]汤明辉:《美国劳资关系法的内涵及其应用》[J].载于《美国月刊》（台北）,1989年第12期，转引自人大复印资料《台、港、澳及海外法学》1989年第5期
[关键词] 返航 罢工权 立法 规范
2008年3月31日，中国东方航空云南分公司从昆明飞往大理、丽江、版纳、芒市、思茅和临沧六地共14个航班先后飞到目的地上空后，乘客被告知无法降落，又都飞回昆明。4月1日，该公司又有3个航班返航。东航飞行员由于不满公司管理制度而“集体返航”，罢飞成为社会热议的话题。近年来飞行员罢工、隐性罢工事件屡见报端，飞行员与航空公司之间激化的劳资纠纷矛盾一再被推到风口浪尖。对于罢飞的飞行员们，我们先不探讨其罢飞行为侵害作为第三者的乘客利益、违反职业道德及用人单位规章制度问题，试问这些看似强势的劳动者在公司内部缺乏有效的劳资关系沟通协商渠道的情况下，拿什么来拯救自己？集体罢飞就成为了他们最后的“杀手锏”。我国近年来自发罢工等群体性事件有不断上升的趋势，那么我国法律上有没有罢工权？罢工事件违不违法？我国需不需要罢工法？这些法律问题不可回避地摆在公众面前。
一、我国法律上有没有规定罢工权
罢工，通常指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作。它是以中止供给劳动力的方式，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。
对于罢工权的立法，我国经历了一个曲折的过程。新中国成立以后，罢工一直存在，1954年宪法没有规定公民的罢工自由权，这一时期主要依靠党的政策来处理罢工现象。1957年3月中共中央《关于处理罢工罢课问题的指示》表明党对于罢工的基本态度是：不提倡，且力求避免事件的发生；如果领导者官僚主义极端严重，群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的，甚至是必要的。1975年和1978年这两部宪法虽载入了罢工自由权，但是并未体现出罢工权是劳动者基本权利的立法宗旨，而是带有浓厚的政治色彩：一是贯彻高层领导的主张和党处理罢工罢课问题的政策；二是认为罢工是无产阶级与官僚主义、资产阶级进行政治斗争的手段。1982年宪法取消了公民罢工自由权，宪法修改委员会的解释理由是：在社会主义国家里职工利益与企业利益是一致的，通常情况下劳动者不需要罢工这种对抗性手段解决“人民内部矛盾”。1982年宪法为了否定极“左”背景下的政治路线和政治意义的罢工自由，而回避了一般性的罢工自由、搁置应当履行的国际法义务。罢工权从此被“敏感化”处理，成为法律上的禁语。
综上，我国宪法经历了罢工权无、有、无的过程，现行的宪法没有明文规定罢工权。
二、我国的罢工事件违不违法
由于罢工权在我国宪法和法律上的缺位，实践中罢工是合法还是非法的引起公众的质疑。那么，我国的公民是否具有罢工权、其罢工违不违法呢？
有学者据宪法没有规定罢工而认为中国没有罢工权，罢工属于非法，这种认识是欠妥的。宪法规定的权利只是立宪者认为最重要的权力，具有列举性，宪法没有规定的权利并不等于没有此项权利。如依宪法规定为边界划分人权范围，则许多人权就会因“宪法未载”而被剥夺。“法无禁止即自由”推断公民有罢工权，只是宪法无明文规定而已。此外，我国已加入和批准的《经济、社会及文化权利公约》第8条规定“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”而我国政府并未对此声明保留，因而是认可罢工权的。“非法”是指违反法律，从事法律所禁止的行为。我国法律从来没有过禁止公民罢工的规定，更没有罢工罪，可见罢工并不违法。
虽然罢工不属违法，但是中国法律是不提倡和不保护罢工的。罢工没有民事、刑事豁免权，罢工者常因抗争行为使其处于更为不利的地位。这种处于不规范状态的罢工行动无论对于劳资矛盾的消除，还是对于社会的稳定都带来不良影响。
三、确立罢工权有没有必要
罢工权是目前全球通行的一项人权，然而在我国却遭到非议，主要为认识上的偏差：第一，将罢工权政治化，视罢工为阶级斗争的手段。20世纪上半期政治性的罢工运动是共产党夺取政权的政治手段之一，建国后人们仍视罢工权为劳动者反抗資产阶级剥削的工具。然而，随着改革开放特别是积极参与全球化、加入世贸组织以来，国有企业在市场经济冲击下进行不断的改制，私营经济在《宪法》上也确立了其应有的地位，我国劳动关系、劳资纠纷在法律性质上已发生了根本性的变化。但是作为劳动基本权之一的罢工权并未随着经济关系的变革而从政治权利“降格”为经济权利，显然不合时宜。第二，认为罢工权属于政治权力。长期以来，我国法学界将罢工权归属于政治权力，罢工是公民参加国家政治生活，向国家、政府显示力量的手段。近年来，学者对罢工性质出现新认识：有学者认为罢工是政治权力，也是经济权利；也有学者认为罢工是经济权利。常凯教授就认为，罢工实质上是一种经济行为和经济手段，属于劳动关系的范畴，是劳动关系中的劳动者维护自己利益、自助自卫的最后武器。笔者也认为，中国绝大多数罢工行为，都没有特别的政治目的，而是劳动者维护劳动权益的一种经济行为，此次的东航“集体返航”事件也是如此。
目前，在法律上确立罢工权变得极其必要：首先，劳动者权利受到侵犯而无其他正规有效的解决途径时，确立罢工权具有实质正当性。我国随着市场经济的发展和入世后对全球化的参与和融合，以追逐利润为目标的外资及私营企业纷纷成为多元化的市场主体，劳资纠纷发生率逐年增加，采取隐性罢工形式的也不在少数。劳动者权益保护的形势日益严峻，在外资和私营企业中强迫劳动、拖欠工资、缺乏必要的安全卫生保护等侵害劳动者权益的现象普遍存在。我国人口多，就业压力大，就业岗位竞争激烈的现实，更加强化了劳资纠纷中资方的优越地位。针对这种不平等关系，我国劳动法也规定了不少侧重于保护劳动者一方权利的不对称性条款。但是，为了吸引外资、保持经济增长率、维护稳定，没有多少劳动行政执法部门真正落实劳动法对劳动者的保护，甚至间接成为资方的帮凶。 劳动者权利受到侵犯而无正规有效的解决途径，罢工成为一种必然选择。通过罢工权的确立，可以体现劳资双方权利的对等，有效调节严重失衡的劳资关系、缓解劳资矛盾，促进社会稳定和谐；其次，在法律上确立罢工权是与国际立法接轨，积极履行有关国际法义务的必然结果。我国已签署并批准了《经济、社会、文化权利公约》，该公约要求缔约国尊重劳动者的罢工权。另外，我国目前已批准了诸多个涉及劳动权保护方面的国际公约，在国际法上承担着保护劳工权益的义务。依照国际法“条约必须信守”的原则,严格遵守公约的法律约束、积极履行有关国际法义务事关我国的政治、法律文明程度和国际声望。
四、立法保护和规范罢工权
我们应当在法律和制度层面上确立罢工权，在赋予权利、让权利归位的前提下规范罢工。首先，作为已被国际公认的基本人权，罢工权应回归宪法，在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大，也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪，即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外，还应包括保障劳动权实现的劳动基本权，即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。其次，宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化，至于规定在《劳动法》，《工会法》，以及《劳动争议法》或单独立法可相机抉择。
不应忽视的是罢工具有两面性，一方面罢工有促进劳动关系改善的一面，另一方面又有造成损失的一面。因此，确立罢工权并不等于对罢工行为可以不加区别，一概予以承认。在立法上确立罢工权的同时，我们应当将保护合法罢工和限制、取缔非法罢工作为我们的指导思想，将罢工权建立在权利义务对等的基础上，以期罢工权的行使达到“健康且开放目标的型态”。所以，应当从罢工目的、罢工组织、罢工职业和行业、罢工限度、限制冷却期和紧急条款的限制等实质和程序限制方面来进一步规范罢工权。
综上所述，只有将罢工权纳入法治轨道，确立和规范罢工权，完善劳动权利体系，使得劳资双方权利和义务对等、平等博弈，才能正确处理劳资矛盾，维护市场经济体制的安定和谐。那么，以类似“集体返航”的方式来牺牲公众利益的“双输”机制或可避免。
参考文献：
[1]苏苗罕 姚宏敏 郑 磊:《法律对罢工权的确认及规范》[J].载于《法学》,2001年第5期
[2]周永坤:《“集体返航”呼唤罢工法》[J].载于《法学》,2008年第5期
[3]闫 海:《罢工权的法理分析与规范设计》.劳工学术网,2005年2月27日载，http://www.lgkw.net/Show_Art.asp?ID=865
[4]汤明辉:《美国劳资关系法的内涵及其应用》[J].载于《美国月刊》（台北）,1989年第12期，转引自人大复印资料《台、港、澳及海外法学》1989年第5期