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摘要利益衡量是近年新兴的一种法理学观点，最初由利益法学派提出。利益法学派的这一观点与概念法学派的观点相对立，主张在法律的实施过程中不仅仅要严格遵守法概念的要求，更重要的是追求法的实际效能，使得通过法律能够使社会中的各种诉求得到最大满足。利益衡量理论的出现与社会的进步息息相关，应当成为现代法治建设深入考量的课题。
关键词法律利益衡量法律解释
作者简介：赵天明，陕西师范大学2011级政治经济学院，研究方向：法学理论。
一、利益衡量理论出现的必然性
从司法制度发展的历史分析，先于利益法学派产生的概念法学在法学的发展史上有着非常重要的作用，为法学研究提供了严谨的逻辑方法。但其过分注重于逻辑推理而漠视实际利益，导致执法与司法过程有许多边缘群体的利益诉求得不到正当的表达，各种社会矛盾无法化解，群体事件不断产生。在大陆法系国家，法律形式以成文法方式体现出来，而成文的制定在非常大的程度上蕴含着对法官自由裁量不信任的意义。其中体现较为典型的是《德国民法典》。《德国民法典》是大陆法系各国法学研究的重要参考，以严密的逻辑性和严格的约束性著称。其对法官的要求是不得以自己的个人评判替代由国民意志形成的立法意志，而必须要严格的适用法律规定。但随着诉讼案件越来越多，各种社会事件都会诉诸于法律，机械的适用法律所带来的不良影响越来越明显，在个案中不公平与不合理的现象也越来越多，于是社会整体要求打破概念的桎梏。在美国，二战时期出现了因机械适用法律导致违宪审查而最终被裁决无效的判决，这些都为利益衡量思想的出现提供了思想基础。关于利益衡量的学术研究著作开始大量出现。日本学者加藤一郎在20世纪60年代所著的《法解释学的论理与利益衡量》一文，以及星野英的《民法解释论序说》一文，这两篇文章的出现时日本利益衡量理论产生的标志性事件。首先将利益衡量理论介绍到我国的学者是梁慧星教授。豍20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，以后关于利益衡量的学术著作越来越多。
从社会学的利益分配角度分析，法律与利益是密切相关的，法律为了维护一部分人的利益而产生。法律通过对利益进行限定、确认、分配而调整利益关系。如果不同的利益发生冲突，法律需要对二者之间的关系作出评价。“两种利益之间发生矛盾，而维护一种利益需要损害或者需要放弃另一种利益，即二者不能同时存在时，如何对其先后顺序进行确定就变得非常重要，对利益作出安排及对利益进行排序，也就是所谓的利益股价，是法律中需要特别注意的问题。”豎同时，利益问题也是社会稳定及社会发展中必需平衡的问题，对利益进行估价和衡量既是对法律秩序的维护，也是社会秩序所提出的要求。现代社会的发展，法律已经成为社会管理的主要手段，在法治建设中做好利益衡量是法治建设本身提出的要求，也是社会进步提出的要求。
二、利益衡量的涵义及构成
所谓法学意义上的利益衡量，“是法官在面对和解决疑难案件时，以协调利益关系，解决利益冲突，保障利益实现等价值目标为目的的指南，以法哲学、法律社会学和其他法律材料为思维的前提，以案件事实中的利益关系为分析的起点，以对相互冲突的利益进行利益衡量和价值判断为思维焦点，对法律进行创造性解释和适用，综合运用多种法律推理方法形成利益选择的权威性公正性法律决定的创造性思维活动和思维方法。”豏由这一概念可以得出，利益衡量并不是法的创设或创造而是一种法律解释方法。利益衡量出现的个案条件是有利益冲突，且法律对利益的取舍规定不明确或者完全依照法律的规定进行判决裁定会造成不公正的结果，在这种情况下法官可以进行利益的衡量。
利益衡量的构成包括主体、客体和内容。利益衡量的主体在执法与司法中有所不同，在行政执法中是作出行政行为的行政执法人员，在司法过程中只能是法官，在立法过程中主体是立法者。本文所探讨的法律视野主要是指在司法过程中的利益衡量。当行政执法中出现利益衡量不均衡时，可以通过行政诉讼将这一问题纳入司法过程。其客体应当是各种纷繁交错的利益关系，包括个人利益之间的利益关系，公共利益之间的利益关系，个人利益与公共利益之间的利益关系这三种情形。这些利益关系通过个案体现出来。如在一起拆迁赔偿纠纷的行政诉讼中，个人合法财产与社会经济建设之间的利益冲突；在遗产继承案件中，第三者的继承权与法定继承人继承权之间的利益冲突。利益衡量的内容即是对利益进行排序并取舍。利益法学派虽然提出了利益衡量理论，但并未对与之相关的法律实践问题进行深入研究，也并未对利益排序与取舍给出确定的标准。
三、利益衡量的司法操作
利益衡量只有体现在法律中并将其运用于司法实践才具有存在意义。利益衡量由法官做出，体现为法官对法律的解释并依据法律解释进行判决。能够完整且形象描述利益衡量过程的是纯粹法学的学者凯尔森及凯尔森的圆锥理论。圆锥理论又被称为“法位阶说”。圆锥理论认为构成一个国家的法律体系的各种法律规范有高低之分，即存在法律适用位阶的问题。宪法总是处于最高位和最顶层，宪法之下有各部门法，然后是根据宪法和各部门法制定的特别法、行政法规等，这一体系可以形象的描述为圆锥形结构。在这个圆锥中，法的效力与法的抽象性也是依次变化的。宪法被制定后，各级立法者根据宪法再制定一系列的部门法，在这一过程中，法官也就成为造法者之一。凯尔森认为，法官适用法律的过程以及对法律进行解释的过程就是造法的过程，这种造法的权力在各个国家中所受限制也各不相通。在一些限制较小的法律体系中，法官造法的结果就存在多种可能性，这些可能性依法官自身的经验、法律专业知识水平及理解角度而有所不同。但是只要法官的造法活动不超越其他法律的限制，就是合法的“法”。
法律解释的存在也是进行利益衡量的基础。根据凯尔森的法律规范圆锥理论，可以得出利益的圆锥理论。利益的圆锥与法律的圆锥应当是相反的，也就是倒置的圆锥。置于最高层的宪法中总括性的规定了社会中的各种利益，在这一层中，利益关系是最多且最复杂的。而越是下位的法律，所包含的利益内容越具体、越狭窄。例如，民事法律规范主要体现社会平等主体之间的财产利益关系和人身利益关系。法官在个案中对利益进行衡量的过程便是对这一圆锥形体系中的利益关系进行排序和比较的过程。在这个圆锥的顶点，是法官作出利益衡量后最终维护的利益关系。法官所作出的这一选择是确定的，但是法官作出这一选择的过程是可以多样化的。也就是说，法官在进行利益衡量的过程中，必须有所取舍而不能犹豫不定，否则不能作出最终的判决，司法的权威性也就无从体现。
在进行利益衡量时，法官应当遵循一定的思维过程。首先应当在明确案件事实的基础上确定个案中所包含的利益关系，以及分析利益冲突所在。其次是要确认各方的利益均为合法和正当。最重要的一步是对各方利益进行对比，判断哪一种利益应当优先收到保护。如果这些利益中涉及到了社会公共利益，要着重对社会公共利益进行审查判断，评价其是否具有优先性。最后将利益衡量的结果以法律文书形式表达出来，即要做出确定的法律结论。
四、利益衡量的影响因素及限制
利益衡量在司法实践中发挥着巨大的作用，对维护社会稳定以及社会各阶层之间的协调也有重要意义。但是利益衡量本身存在的一定的缺陷，主要是基于其主观性。关于利益衡量的主观性，国外有非常极端的形容：如果法官在裁判的那一天早上和妻子进行了激烈的正常，心情非常沮丧，通常他所做的裁判就会显得很严酷；但如果他在那一天与家人幸福的一起吃早餐，心情非常愉悦，他所作出的裁判可能会很温和。利益衡量属于法官自由裁量权的范围，法官总会受到何种干扰，如心情的好坏、外界的评价、个人的习惯以及个人的好恶等。此外，法官自身的专业素质、阅历、性格等也会对利益衡量有所影响。“法官在进行利益衡量时，必须将他的哲学、逻辑、历史、习惯、权利感以及其他成分加以平衡，小心增减、调试每一成分所起的作用，尽可能明智地决定哪种因素将起决定作用。”豐这是对法官利益衡量提出的最基本的要求。这些应当是法官在审判案件时最起码遵守的职业规范。利益衡量中排除不相关因素也是宪政的基本要求。每个公民都应当受到公正的对待，每个公民的相关利益都应当受到同等的重视，而不应当因为一些个人的主观因素对其进行善恶评价。
利益衡量理论产生之前，在一些过分强调严格遵守制定法的国家，是不存在利益衡量的。学者将法官僵硬机械使用发条的现象称为法官的“当为而不为”，这种情况下的法律判决通常具有形式上的平等，但缺乏实质上的平等。但利益衡量的使用有许多影响因素，因此需要对利益衡量作出使用限制。通常认为，法官进行利益衡量时应当受到几方面的限制：一是穷尽了相关法律规则的探讨。法律的规定明确且具有很强的可操作性，法官就必须要严格依据法律进行审判和判决。日本学者加藤一郎提出：“进行利益衡量首要的是审查法律规则及法律规定是否明確，如法律规定明确，则利益已甚清晰无需进行衡量。”豑二是有必要为利益衡量的结论寻找正当化依据。在司法实践当中，法官作出利益衡量的过程实际上已经有了结论，而需要做的是要为结论寻找法律依据。法官并非依据法律条文作出最终的判决，二是依据经过的解释的法律条文。即是法官先通过利益衡量作出一种初步的利益关系排序的判断，然后再寻求法律上的依据，并对这种依据进行解释，以增强其判决的合理性和合法性。因此，法官的利益衡量不是凭空作出的，而必须要有相关的法律条文或者法律原则作为支撑。
注释：
豍梁慧星教授关于利益衡量理论的介绍性著作主要有，《民法解释学》、《电视节目预告表的法律保护和利益衡量．法学研究．1995（2）．
豎张文显．法理学．北京：高等教育出版社、北京大学出版社．1999年版．第218-219页．第223页．
豏沈仲衡．论法律推理中的利益衡量．求实学刊．2003（6）．第83页．
豐[美]本杰明·卡多佐．司法过程的性质．商务印书馆．1998年版．第101-102页．
豑杨仁寿．法学方法论．北京：中国政法大学出版社．1999年版．
关键词法律利益衡量法律解释
作者简介：赵天明，陕西师范大学2011级政治经济学院，研究方向：法学理论。
一、利益衡量理论出现的必然性
从司法制度发展的历史分析，先于利益法学派产生的概念法学在法学的发展史上有着非常重要的作用，为法学研究提供了严谨的逻辑方法。但其过分注重于逻辑推理而漠视实际利益，导致执法与司法过程有许多边缘群体的利益诉求得不到正当的表达，各种社会矛盾无法化解，群体事件不断产生。在大陆法系国家，法律形式以成文法方式体现出来，而成文的制定在非常大的程度上蕴含着对法官自由裁量不信任的意义。其中体现较为典型的是《德国民法典》。《德国民法典》是大陆法系各国法学研究的重要参考，以严密的逻辑性和严格的约束性著称。其对法官的要求是不得以自己的个人评判替代由国民意志形成的立法意志，而必须要严格的适用法律规定。但随着诉讼案件越来越多，各种社会事件都会诉诸于法律，机械的适用法律所带来的不良影响越来越明显，在个案中不公平与不合理的现象也越来越多，于是社会整体要求打破概念的桎梏。在美国，二战时期出现了因机械适用法律导致违宪审查而最终被裁决无效的判决，这些都为利益衡量思想的出现提供了思想基础。关于利益衡量的学术研究著作开始大量出现。日本学者加藤一郎在20世纪60年代所著的《法解释学的论理与利益衡量》一文，以及星野英的《民法解释论序说》一文，这两篇文章的出现时日本利益衡量理论产生的标志性事件。首先将利益衡量理论介绍到我国的学者是梁慧星教授。豍20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，以后关于利益衡量的学术著作越来越多。
从社会学的利益分配角度分析，法律与利益是密切相关的，法律为了维护一部分人的利益而产生。法律通过对利益进行限定、确认、分配而调整利益关系。如果不同的利益发生冲突，法律需要对二者之间的关系作出评价。“两种利益之间发生矛盾，而维护一种利益需要损害或者需要放弃另一种利益，即二者不能同时存在时，如何对其先后顺序进行确定就变得非常重要，对利益作出安排及对利益进行排序，也就是所谓的利益股价，是法律中需要特别注意的问题。”豎同时，利益问题也是社会稳定及社会发展中必需平衡的问题，对利益进行估价和衡量既是对法律秩序的维护，也是社会秩序所提出的要求。现代社会的发展，法律已经成为社会管理的主要手段，在法治建设中做好利益衡量是法治建设本身提出的要求，也是社会进步提出的要求。
二、利益衡量的涵义及构成
所谓法学意义上的利益衡量，“是法官在面对和解决疑难案件时，以协调利益关系，解决利益冲突，保障利益实现等价值目标为目的的指南，以法哲学、法律社会学和其他法律材料为思维的前提，以案件事实中的利益关系为分析的起点，以对相互冲突的利益进行利益衡量和价值判断为思维焦点，对法律进行创造性解释和适用，综合运用多种法律推理方法形成利益选择的权威性公正性法律决定的创造性思维活动和思维方法。”豏由这一概念可以得出，利益衡量并不是法的创设或创造而是一种法律解释方法。利益衡量出现的个案条件是有利益冲突，且法律对利益的取舍规定不明确或者完全依照法律的规定进行判决裁定会造成不公正的结果，在这种情况下法官可以进行利益的衡量。
利益衡量的构成包括主体、客体和内容。利益衡量的主体在执法与司法中有所不同，在行政执法中是作出行政行为的行政执法人员，在司法过程中只能是法官，在立法过程中主体是立法者。本文所探讨的法律视野主要是指在司法过程中的利益衡量。当行政执法中出现利益衡量不均衡时，可以通过行政诉讼将这一问题纳入司法过程。其客体应当是各种纷繁交错的利益关系，包括个人利益之间的利益关系，公共利益之间的利益关系，个人利益与公共利益之间的利益关系这三种情形。这些利益关系通过个案体现出来。如在一起拆迁赔偿纠纷的行政诉讼中，个人合法财产与社会经济建设之间的利益冲突；在遗产继承案件中，第三者的继承权与法定继承人继承权之间的利益冲突。利益衡量的内容即是对利益进行排序并取舍。利益法学派虽然提出了利益衡量理论，但并未对与之相关的法律实践问题进行深入研究，也并未对利益排序与取舍给出确定的标准。
三、利益衡量的司法操作
利益衡量只有体现在法律中并将其运用于司法实践才具有存在意义。利益衡量由法官做出，体现为法官对法律的解释并依据法律解释进行判决。能够完整且形象描述利益衡量过程的是纯粹法学的学者凯尔森及凯尔森的圆锥理论。圆锥理论又被称为“法位阶说”。圆锥理论认为构成一个国家的法律体系的各种法律规范有高低之分，即存在法律适用位阶的问题。宪法总是处于最高位和最顶层，宪法之下有各部门法，然后是根据宪法和各部门法制定的特别法、行政法规等，这一体系可以形象的描述为圆锥形结构。在这个圆锥中，法的效力与法的抽象性也是依次变化的。宪法被制定后，各级立法者根据宪法再制定一系列的部门法，在这一过程中，法官也就成为造法者之一。凯尔森认为，法官适用法律的过程以及对法律进行解释的过程就是造法的过程，这种造法的权力在各个国家中所受限制也各不相通。在一些限制较小的法律体系中，法官造法的结果就存在多种可能性，这些可能性依法官自身的经验、法律专业知识水平及理解角度而有所不同。但是只要法官的造法活动不超越其他法律的限制，就是合法的“法”。
法律解释的存在也是进行利益衡量的基础。根据凯尔森的法律规范圆锥理论，可以得出利益的圆锥理论。利益的圆锥与法律的圆锥应当是相反的，也就是倒置的圆锥。置于最高层的宪法中总括性的规定了社会中的各种利益，在这一层中，利益关系是最多且最复杂的。而越是下位的法律，所包含的利益内容越具体、越狭窄。例如，民事法律规范主要体现社会平等主体之间的财产利益关系和人身利益关系。法官在个案中对利益进行衡量的过程便是对这一圆锥形体系中的利益关系进行排序和比较的过程。在这个圆锥的顶点，是法官作出利益衡量后最终维护的利益关系。法官所作出的这一选择是确定的，但是法官作出这一选择的过程是可以多样化的。也就是说，法官在进行利益衡量的过程中，必须有所取舍而不能犹豫不定，否则不能作出最终的判决，司法的权威性也就无从体现。
在进行利益衡量时，法官应当遵循一定的思维过程。首先应当在明确案件事实的基础上确定个案中所包含的利益关系，以及分析利益冲突所在。其次是要确认各方的利益均为合法和正当。最重要的一步是对各方利益进行对比，判断哪一种利益应当优先收到保护。如果这些利益中涉及到了社会公共利益，要着重对社会公共利益进行审查判断，评价其是否具有优先性。最后将利益衡量的结果以法律文书形式表达出来，即要做出确定的法律结论。
四、利益衡量的影响因素及限制
利益衡量在司法实践中发挥着巨大的作用，对维护社会稳定以及社会各阶层之间的协调也有重要意义。但是利益衡量本身存在的一定的缺陷，主要是基于其主观性。关于利益衡量的主观性，国外有非常极端的形容：如果法官在裁判的那一天早上和妻子进行了激烈的正常，心情非常沮丧，通常他所做的裁判就会显得很严酷；但如果他在那一天与家人幸福的一起吃早餐，心情非常愉悦，他所作出的裁判可能会很温和。利益衡量属于法官自由裁量权的范围，法官总会受到何种干扰，如心情的好坏、外界的评价、个人的习惯以及个人的好恶等。此外，法官自身的专业素质、阅历、性格等也会对利益衡量有所影响。“法官在进行利益衡量时，必须将他的哲学、逻辑、历史、习惯、权利感以及其他成分加以平衡，小心增减、调试每一成分所起的作用，尽可能明智地决定哪种因素将起决定作用。”豐这是对法官利益衡量提出的最基本的要求。这些应当是法官在审判案件时最起码遵守的职业规范。利益衡量中排除不相关因素也是宪政的基本要求。每个公民都应当受到公正的对待，每个公民的相关利益都应当受到同等的重视，而不应当因为一些个人的主观因素对其进行善恶评价。
利益衡量理论产生之前，在一些过分强调严格遵守制定法的国家，是不存在利益衡量的。学者将法官僵硬机械使用发条的现象称为法官的“当为而不为”，这种情况下的法律判决通常具有形式上的平等，但缺乏实质上的平等。但利益衡量的使用有许多影响因素，因此需要对利益衡量作出使用限制。通常认为，法官进行利益衡量时应当受到几方面的限制：一是穷尽了相关法律规则的探讨。法律的规定明确且具有很强的可操作性，法官就必须要严格依据法律进行审判和判决。日本学者加藤一郎提出：“进行利益衡量首要的是审查法律规则及法律规定是否明確，如法律规定明确，则利益已甚清晰无需进行衡量。”豑二是有必要为利益衡量的结论寻找正当化依据。在司法实践当中，法官作出利益衡量的过程实际上已经有了结论，而需要做的是要为结论寻找法律依据。法官并非依据法律条文作出最终的判决，二是依据经过的解释的法律条文。即是法官先通过利益衡量作出一种初步的利益关系排序的判断，然后再寻求法律上的依据，并对这种依据进行解释，以增强其判决的合理性和合法性。因此，法官的利益衡量不是凭空作出的，而必须要有相关的法律条文或者法律原则作为支撑。
注释：
豍梁慧星教授关于利益衡量理论的介绍性著作主要有，《民法解释学》、《电视节目预告表的法律保护和利益衡量．法学研究．1995（2）．
豎张文显．法理学．北京：高等教育出版社、北京大学出版社．1999年版．第218-219页．第223页．
豏沈仲衡．论法律推理中的利益衡量．求实学刊．2003（6）．第83页．
豐[美]本杰明·卡多佐．司法过程的性质．商务印书馆．1998年版．第101-102页．
豑杨仁寿．法学方法论．北京：中国政法大学出版社．1999年版．