论文部分内容阅读
我国期货经营始终受到国家的严格管理和监控，目前经国务院同意并由中国证监会批准开展期货交易的只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。国务院颁布的《期货交易管理条例》明确规定，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
近几年来，涉及变相期货(非法期货)的事件已发生多起，影响较大的如2003年“桂糖风波”、“琼胶事件”，2005年“嘉兴茧丝绸事件”，2007年“华夏交易所事件”，2009年初中国石油和化工交易网与客户“对赌事件”以及“高德黄金事件”等多起黄金变相期货案件，对市场经济秩序和社会稳定均产生了较大影响。
近两年来，因受全球性金融危机影响，主要原材料市场价格跌宕起伏，一些企业为规避价格波动风险，迫切希望通过提前锁定购买原材料价格的途径降低生产成本，更有一些企业和个人抱有投机赌博的侥幸心理“以小博大”，市场孕育着非法期货滋生的客观条件，变相期货交易的暗流时有抬头。同时，法律定义和监管措施的缺失给市场乃至整个社会埋下重大风险隐患。认真分析变相期货产生的客观条件，认清变相期货交易的主要特征，高度警惕和防范变相期货的陷阱，有着非常重要的意义。
一、大宗商品电子交易市场监管的缺失，是产生变相期货交易的客观条件
几年来发生的多起影响较大的涉及变相期货事件，均产生与之相应的大宗商品电子交易市场。目前，全国大宗商品电子交易市场约180多家，商品种类涉及钢材、有色金属、石油(燃料油)、化工、煤炭、主要农产品等。这些市场在一定程度上掌握了某些商品的定价权，在专业市场领域弥补了我国期货市场发展滞后和空缺，发挥了积极的市场调节作用，从发展前景看大宗商品电子交易市场确有其存在的空间和市场需求。
多年来，管理大宗商品电子交易市场的规范文件主要是国家质量监督总局颁布的《大宗商品电子交易规范》(2003年修订)，但《规范》仅为国家质检总局主导完成的行业性“管理技术标准”，没有明确主管部门的监管责任和措施，不具有强制性和约束力。特别是《规范》始终没有对变相期货做出准确的法律定义和有效的限制措施。有些依据《规范》运作的市场，其交易规则与期货市场几乎相同，具有期货交易的基本特征。由于缺乏专业性和权威性的监管法规，大宗商品电子交易市场在蓬勃发展的同时也积聚了巨大的风险。同时，变相期货交易屡禁不止也与一些地方政府部门地方保护主义有关，他们认为变相期货交易有利于地方经济的发展，有利于地方税收和GDP的增长，甚至认为查处变相期货交易会破坏市场的稳定和繁荣，从而对打击和取缔变相期货交易持消极态度。由于现行法规对如何认定变相期货市场和变相期货交易长期存在异议，相关法院对上述多起变相期货事件产生的诸多民事诉讼也难以依据法律判决。
“嘉兴茧丝绸事件”中江苏、浙江两地法院面对情况相同的诉讼作出截然不同的判决结果，同被疑为“地方保护主义”。上述几起变相期货事件最终结果大多是交易商和市场方面在政府或法院的主持下，通过“调解”、“协商”，实际上是通过交易商忍痛“割肉”的方法解决问题。一些中小交易商的利益更是无法得到保证，诸多公司损失惨重，造成大批人员集中上访，严重影响了社会稳定。
二、变相期货市场以及变相期货的主要特征
虽然在法律上认定变相期货交易比较困难，但从以往发生的多起涉及变相期货的事件看，变相期货市场和变相期货交易还是有显著的共同特征：
第一，现货交割比例极低是变相期货市场和变相期货交易突出表象。为了逃避监管，变相期货市场刻意规避“期货”二字，突出强调其为现货市场或远期现货市场，提供电子商务“远期合约交易”。实际上变相期货市场与期货市场一样，是以标准化合约(包括仓单)交易为主要交易方式，交易具有较大的随意性和投机性。众所周知，期货市场的实物交割量很少，但变相期货市场现货交割的比例比期货市场更低，存在虚拟交易的较大空间。据媒体报道，曾被多家企业指控涉嫌“非法期货交易”的嘉兴中国茧丝绸市场，作为一种以解决企业远期原材料供应为目的的交易方式，2005年事发时市场实际现货交割率只有10％。“琼胶事件”爆发时海南橡胶市场其现货交割的比例占其总交易量的5％。而当时，上海期货交易所橡胶期货现货交割率已达15％左右。2003年明，某公司在海南橡胶市场订购的一个月天然橡胶合同就达50多万吨，该市场12月的合约成交量曾达147万余吨，远远超过我国天然橡胶40万吨的年产量，如此巨大的虚拟交易根本不可能实现交割。华夏交易所号称现货交易第一大所，几乎没有交割量存在，客户更是“从不知道仓库在哪里”。这些市场打现货(仓单)交易的擦边球，以重利返佣，引诱客户，市场利用虚拟资金坐庄与客户对赌玩“买空卖空”游戏。虽然在2003版《大宗商品电子交易规范》中，为了控制风险，增加了在大宗商品电子交易市场建立的买方或卖方合同“交易商应提供有货证明”、“电子交易中心合同转让的总量应小于同期标的物的社会流转总量”等新条款，但仍没有从根本上解决部分大宗商品电子交易市场现货交割率过低，存在大量虚拟交易等极易滋生变相期货交易的问题。
第二，变相期货市场集中控制客户保证金，是进行虚拟交易的重要条件。我国期货交易受到国务院期货监督管理机构的监督管理，期货交易所为每个客户单独开立专门账户、设置交易编码，必须遵守一户一码制度，禁止混码交易。同时，向客户收取的保证金属于客户所有，除交易可划转的特定情形外，严禁挪作他用。而变相期货市场往往以降低保证金入市门槛、允许客户资金透支交易作为吸引客户人市的诱饵，客户保证金往往从人市起就被以种种理由指定转入市场名下的账户，从此“隐姓埋名”，使客户失去对保证金的实际控制。交易双方将资金交给市场，又没有任何监管，客观上给市场控制和占用客户保证金操纵交易提供了较大的空间。变相期货市场指定的所谓监管账户，市场声称资金由第三方托管、保证金由第三方监控。实际上银行对市场名下的银行账户并没有监管的权利和义务，这与期货市场的保证金安全存管截然不同，资金的安全性和市场的公正性都没有保证。同时《期货交易管理条例》明确规定期货交易所不得直接或者间接参与期货交易。而变相期货市场及其出资人、管理人员入市或者变相入市交易，既当裁判员又做运动员，既可做“多”，又可做“空”，更会“做局”。据媒体报道，多起变相期货事件均暴露出交易双方保证金总额短缺问题，表面看必有参与交易的一方欠交了巨额保证金，但实际是市场方面操纵市场，利用虚拟交易诈骗交易商保证金。这些内幕，只有在虚拟交易出现巨额亏损或有大量提 现要求时才会暴露。
据媒体报道，2003年“琼胶事件”中海南橡胶市场总裁钟武剑携客户3亿多元资金神秘失踪；2007年7J9华夏交易所事件中，全国近20万人有十几亿元资金被套，总经理郭远峰携2亿资金出逃。2009年8月山东大蒜变相期货事件中，龙鼎公司董事长总经理携款失踪等，都是例证。
第三，市场单方面更改交易规则，停止交易，随意提高保证金标准，是变相期货市场侵吞客户资金的主要手段。判断是否涉及变相期货交易的一个重要方面，就是看市场是静态的定金制度还是实行动态的保证金制度。期货交易所发现异常情况时，可采取暂时停止交易、提高保证金标准、调整涨跌停板幅度等紧急措施，但需立即报告国务院期货监督管理机构批准。而变相期货市场往往不受任何干预和限制的单方面更改交易规则，停止交易，提高保证金标准。据媒体报道，“嘉兴茧丝绸事件”中，大江南丝绸股份有限公司就指证市场肆意操纵交易，在客户按照市场制定的有关规则并未违约的情况下，分别向客户扣收巨额违约处罚金。之后，客户投入巨资继续参加交易后，市场多次违规更改交易规则，并将交易保证金的比例从5％提高到20％—40％，并宣布暂停交易。2003年9月琼胶事件中，市场改变规则约定，随意提高保证金，将交货日当月多方保证金最初的500元／吨提到800元／吨，之后又提高到3000元／吨，幅度达375％。在客户猝不及防、保证金后续不足的情况下，市场方面宣布停止交易，致使多方合约被强制平仓造成巨额亏损。
三、加强引导，完善监管机制，是防范变相期货的根本途径
2007年4月起施行的《期货交易管理条例》第八十九条对变相期货作了明确定义：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20％的”。这是多年来国家权威部门对变相期货最为清晰的定义，对市场的健康发展产生了积极意义。中国证监会等部门据此条款认定、进而司法机关最终查处了上海联泰等6起黄金变相期货案件。但这个定义对于防范其他变相期货交易的可操作性仍存在问题，关键在于《条例》第九十条同时明确规定：“不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动，由国家有关部门监督管理，不适用本条例。”《条例》尽管明确了变相期货的定义，但在实际操作中对于“不适用本条例”的、“不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动的其他商品”变相期货的监管责任、监管措施上仍不明确，仍然存在相关部门相互推诿监管真空的问题。《条例》公布实施后业内人士认为《条例》对变相期货交易的概念认定越来越清晰，但对变相期货交易的界定标准也越来越宽松。从2007年4月《期货管理条例》实施后的实际效果看，变相期货交易并没有得到有效遏制。对于如何防范变相期货的滋生，目前主要应关注三个方面的问题：
第一，要通过积极发展和疏导解决变相期货交易的问题。近年来我国期货市场得到了突破性的发展，但期货市场对于一些大宗商品的期货合约迟迟不能推出。不能满足现货批发市场交易者的需求，与我国市场经济发展的程度以及企业对风险管理价格避险的要求存在很大差距。多年来，期货市场发展的决策程序复杂，周期长，新的品种迟迟不能推出，不仅制约了期货市场的发展，同时也加大了变相期货等违法行为出现的可能。有关部门应从市场的广泛需求出发，加快期货市场和期货品种的发展，同时积极引导大胆尝试，增加期货市场和现货市场业务合作，既可以避免变相期货交易给市场带来的各种交易风险，也可以充分发挥现货市场的基础作用，实现期货、现货市场的协调健康发展。
第二，大宗商品中远期电子交易市场不能再是监管的真空，必须进行强力监管。鉴于大宗商品中远期市场的性质和作用，必须严格禁止市场进行买空卖空，要强化大宗商品远期电子交易现货市场现货交付的服务功能，规范交割仓库与仓单的管理，所有的卖方必须都要有货物，所有的交易必须最终全部交割，交易一方确实无法最终履约的，也必须按照正常贸易的违约处理。现货仓单不能带有期货的色彩，更不能作为一种融资的工具。
第三，要紧紧抓住核心问题加强市场监管，规范交易模式及交易行为。首先要解决资金监管不力的问题，从法律上责成市场和银行建立确实有效的第三方资金监控系统。必须改变银行只负责对账而不负责资金托管的状况，严禁交易商在保证金不足的情况下进行交易。要保证交易过程的公正、公平、透明、规范，从监控机制上严禁市场及其出资人、管理人员人市或者变相人市参与交易，确实保证交易市场是中立的客观的第三方，杜绝虚拟交易。
应该清醒地看到，计划经济向市场过渡的过程是一个相关法律法规逐步完善的过程，法律的缺失要依赖于市场经济的健康发展和社会法制的进步逐步完善。在缺少法律有效监管的情况下，面对变相期货市场的种种诱惑，不能存有丝毫的投机侥幸心理，企图在变相期货市场获取暴利。要端正经营指导思想，增强风险防范意识，高度警惕和防范变相期货的陷阱，共同维护市场经济秩序和社会的和谐稳定。[作者单位：上海轻工国际(集团)有限公司)
近几年来，涉及变相期货(非法期货)的事件已发生多起，影响较大的如2003年“桂糖风波”、“琼胶事件”，2005年“嘉兴茧丝绸事件”，2007年“华夏交易所事件”，2009年初中国石油和化工交易网与客户“对赌事件”以及“高德黄金事件”等多起黄金变相期货案件，对市场经济秩序和社会稳定均产生了较大影响。
近两年来，因受全球性金融危机影响，主要原材料市场价格跌宕起伏，一些企业为规避价格波动风险，迫切希望通过提前锁定购买原材料价格的途径降低生产成本，更有一些企业和个人抱有投机赌博的侥幸心理“以小博大”，市场孕育着非法期货滋生的客观条件，变相期货交易的暗流时有抬头。同时，法律定义和监管措施的缺失给市场乃至整个社会埋下重大风险隐患。认真分析变相期货产生的客观条件，认清变相期货交易的主要特征，高度警惕和防范变相期货的陷阱，有着非常重要的意义。
一、大宗商品电子交易市场监管的缺失，是产生变相期货交易的客观条件
几年来发生的多起影响较大的涉及变相期货事件，均产生与之相应的大宗商品电子交易市场。目前，全国大宗商品电子交易市场约180多家，商品种类涉及钢材、有色金属、石油(燃料油)、化工、煤炭、主要农产品等。这些市场在一定程度上掌握了某些商品的定价权，在专业市场领域弥补了我国期货市场发展滞后和空缺，发挥了积极的市场调节作用，从发展前景看大宗商品电子交易市场确有其存在的空间和市场需求。
多年来，管理大宗商品电子交易市场的规范文件主要是国家质量监督总局颁布的《大宗商品电子交易规范》(2003年修订)，但《规范》仅为国家质检总局主导完成的行业性“管理技术标准”，没有明确主管部门的监管责任和措施，不具有强制性和约束力。特别是《规范》始终没有对变相期货做出准确的法律定义和有效的限制措施。有些依据《规范》运作的市场，其交易规则与期货市场几乎相同，具有期货交易的基本特征。由于缺乏专业性和权威性的监管法规，大宗商品电子交易市场在蓬勃发展的同时也积聚了巨大的风险。同时，变相期货交易屡禁不止也与一些地方政府部门地方保护主义有关，他们认为变相期货交易有利于地方经济的发展，有利于地方税收和GDP的增长，甚至认为查处变相期货交易会破坏市场的稳定和繁荣，从而对打击和取缔变相期货交易持消极态度。由于现行法规对如何认定变相期货市场和变相期货交易长期存在异议，相关法院对上述多起变相期货事件产生的诸多民事诉讼也难以依据法律判决。
“嘉兴茧丝绸事件”中江苏、浙江两地法院面对情况相同的诉讼作出截然不同的判决结果，同被疑为“地方保护主义”。上述几起变相期货事件最终结果大多是交易商和市场方面在政府或法院的主持下，通过“调解”、“协商”，实际上是通过交易商忍痛“割肉”的方法解决问题。一些中小交易商的利益更是无法得到保证，诸多公司损失惨重，造成大批人员集中上访，严重影响了社会稳定。
二、变相期货市场以及变相期货的主要特征
虽然在法律上认定变相期货交易比较困难，但从以往发生的多起涉及变相期货的事件看，变相期货市场和变相期货交易还是有显著的共同特征：
第一，现货交割比例极低是变相期货市场和变相期货交易突出表象。为了逃避监管，变相期货市场刻意规避“期货”二字，突出强调其为现货市场或远期现货市场，提供电子商务“远期合约交易”。实际上变相期货市场与期货市场一样，是以标准化合约(包括仓单)交易为主要交易方式，交易具有较大的随意性和投机性。众所周知，期货市场的实物交割量很少，但变相期货市场现货交割的比例比期货市场更低，存在虚拟交易的较大空间。据媒体报道，曾被多家企业指控涉嫌“非法期货交易”的嘉兴中国茧丝绸市场，作为一种以解决企业远期原材料供应为目的的交易方式，2005年事发时市场实际现货交割率只有10％。“琼胶事件”爆发时海南橡胶市场其现货交割的比例占其总交易量的5％。而当时，上海期货交易所橡胶期货现货交割率已达15％左右。2003年明，某公司在海南橡胶市场订购的一个月天然橡胶合同就达50多万吨，该市场12月的合约成交量曾达147万余吨，远远超过我国天然橡胶40万吨的年产量，如此巨大的虚拟交易根本不可能实现交割。华夏交易所号称现货交易第一大所，几乎没有交割量存在，客户更是“从不知道仓库在哪里”。这些市场打现货(仓单)交易的擦边球，以重利返佣，引诱客户，市场利用虚拟资金坐庄与客户对赌玩“买空卖空”游戏。虽然在2003版《大宗商品电子交易规范》中，为了控制风险，增加了在大宗商品电子交易市场建立的买方或卖方合同“交易商应提供有货证明”、“电子交易中心合同转让的总量应小于同期标的物的社会流转总量”等新条款，但仍没有从根本上解决部分大宗商品电子交易市场现货交割率过低，存在大量虚拟交易等极易滋生变相期货交易的问题。
第二，变相期货市场集中控制客户保证金，是进行虚拟交易的重要条件。我国期货交易受到国务院期货监督管理机构的监督管理，期货交易所为每个客户单独开立专门账户、设置交易编码，必须遵守一户一码制度，禁止混码交易。同时，向客户收取的保证金属于客户所有，除交易可划转的特定情形外，严禁挪作他用。而变相期货市场往往以降低保证金入市门槛、允许客户资金透支交易作为吸引客户人市的诱饵，客户保证金往往从人市起就被以种种理由指定转入市场名下的账户，从此“隐姓埋名”，使客户失去对保证金的实际控制。交易双方将资金交给市场，又没有任何监管，客观上给市场控制和占用客户保证金操纵交易提供了较大的空间。变相期货市场指定的所谓监管账户，市场声称资金由第三方托管、保证金由第三方监控。实际上银行对市场名下的银行账户并没有监管的权利和义务，这与期货市场的保证金安全存管截然不同，资金的安全性和市场的公正性都没有保证。同时《期货交易管理条例》明确规定期货交易所不得直接或者间接参与期货交易。而变相期货市场及其出资人、管理人员入市或者变相入市交易，既当裁判员又做运动员，既可做“多”，又可做“空”，更会“做局”。据媒体报道，多起变相期货事件均暴露出交易双方保证金总额短缺问题，表面看必有参与交易的一方欠交了巨额保证金，但实际是市场方面操纵市场，利用虚拟交易诈骗交易商保证金。这些内幕，只有在虚拟交易出现巨额亏损或有大量提 现要求时才会暴露。
据媒体报道，2003年“琼胶事件”中海南橡胶市场总裁钟武剑携客户3亿多元资金神秘失踪；2007年7J9华夏交易所事件中，全国近20万人有十几亿元资金被套，总经理郭远峰携2亿资金出逃。2009年8月山东大蒜变相期货事件中，龙鼎公司董事长总经理携款失踪等，都是例证。
第三，市场单方面更改交易规则，停止交易，随意提高保证金标准，是变相期货市场侵吞客户资金的主要手段。判断是否涉及变相期货交易的一个重要方面，就是看市场是静态的定金制度还是实行动态的保证金制度。期货交易所发现异常情况时，可采取暂时停止交易、提高保证金标准、调整涨跌停板幅度等紧急措施，但需立即报告国务院期货监督管理机构批准。而变相期货市场往往不受任何干预和限制的单方面更改交易规则，停止交易，提高保证金标准。据媒体报道，“嘉兴茧丝绸事件”中，大江南丝绸股份有限公司就指证市场肆意操纵交易，在客户按照市场制定的有关规则并未违约的情况下，分别向客户扣收巨额违约处罚金。之后，客户投入巨资继续参加交易后，市场多次违规更改交易规则，并将交易保证金的比例从5％提高到20％—40％，并宣布暂停交易。2003年9月琼胶事件中，市场改变规则约定，随意提高保证金，将交货日当月多方保证金最初的500元／吨提到800元／吨，之后又提高到3000元／吨，幅度达375％。在客户猝不及防、保证金后续不足的情况下，市场方面宣布停止交易，致使多方合约被强制平仓造成巨额亏损。
三、加强引导，完善监管机制，是防范变相期货的根本途径
2007年4月起施行的《期货交易管理条例》第八十九条对变相期货作了明确定义：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20％的”。这是多年来国家权威部门对变相期货最为清晰的定义，对市场的健康发展产生了积极意义。中国证监会等部门据此条款认定、进而司法机关最终查处了上海联泰等6起黄金变相期货案件。但这个定义对于防范其他变相期货交易的可操作性仍存在问题，关键在于《条例》第九十条同时明确规定：“不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动，由国家有关部门监督管理，不适用本条例。”《条例》尽管明确了变相期货的定义，但在实际操作中对于“不适用本条例”的、“不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动的其他商品”变相期货的监管责任、监管措施上仍不明确，仍然存在相关部门相互推诿监管真空的问题。《条例》公布实施后业内人士认为《条例》对变相期货交易的概念认定越来越清晰，但对变相期货交易的界定标准也越来越宽松。从2007年4月《期货管理条例》实施后的实际效果看，变相期货交易并没有得到有效遏制。对于如何防范变相期货的滋生，目前主要应关注三个方面的问题：
第一，要通过积极发展和疏导解决变相期货交易的问题。近年来我国期货市场得到了突破性的发展，但期货市场对于一些大宗商品的期货合约迟迟不能推出。不能满足现货批发市场交易者的需求，与我国市场经济发展的程度以及企业对风险管理价格避险的要求存在很大差距。多年来，期货市场发展的决策程序复杂，周期长，新的品种迟迟不能推出，不仅制约了期货市场的发展，同时也加大了变相期货等违法行为出现的可能。有关部门应从市场的广泛需求出发，加快期货市场和期货品种的发展，同时积极引导大胆尝试，增加期货市场和现货市场业务合作，既可以避免变相期货交易给市场带来的各种交易风险，也可以充分发挥现货市场的基础作用，实现期货、现货市场的协调健康发展。
第二，大宗商品中远期电子交易市场不能再是监管的真空，必须进行强力监管。鉴于大宗商品中远期市场的性质和作用，必须严格禁止市场进行买空卖空，要强化大宗商品远期电子交易现货市场现货交付的服务功能，规范交割仓库与仓单的管理，所有的卖方必须都要有货物，所有的交易必须最终全部交割，交易一方确实无法最终履约的，也必须按照正常贸易的违约处理。现货仓单不能带有期货的色彩，更不能作为一种融资的工具。
第三，要紧紧抓住核心问题加强市场监管，规范交易模式及交易行为。首先要解决资金监管不力的问题，从法律上责成市场和银行建立确实有效的第三方资金监控系统。必须改变银行只负责对账而不负责资金托管的状况，严禁交易商在保证金不足的情况下进行交易。要保证交易过程的公正、公平、透明、规范，从监控机制上严禁市场及其出资人、管理人员人市或者变相人市参与交易，确实保证交易市场是中立的客观的第三方，杜绝虚拟交易。
应该清醒地看到，计划经济向市场过渡的过程是一个相关法律法规逐步完善的过程，法律的缺失要依赖于市场经济的健康发展和社会法制的进步逐步完善。在缺少法律有效监管的情况下，面对变相期货市场的种种诱惑，不能存有丝毫的投机侥幸心理，企图在变相期货市场获取暴利。要端正经营指导思想，增强风险防范意识，高度警惕和防范变相期货的陷阱，共同维护市场经济秩序和社会的和谐稳定。[作者单位：上海轻工国际(集团)有限公司)