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摘要：2012年修订的《刑事诉讼法》第47、55、115条所确立的检察官对警察三类程序性违法行为提出纠正意见的程序合法性监督机制，仅止步于程序性违法的识别与宣告，既无法对违法主体施以实质威慑，也难以向被侵权人提供及时救济。在我国刑事司法运作逻辑下，借由制度的微调和实务的演进，违法性宣告可逐步与非法证据排除等程序性处分措施建立实质性联系。借此，完整意义上的程序性制裁被渐进式地分布于后续所有程序合法性审查环节，从而实现多元审查主体之间的风险分散、责任共担和压力缓解。中国特色的渐进式程序，既可有效协调警、检、法职业利益，使之形成遏制侦查程序违法行为的合力，也可成为积累判例和提炼经验的平台，为实务演进提供助益。
关键词：程序性违法；纠正意见；程序性制裁；司法考评；责任豁免
中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.10
引言 美国大法官本杰明·卡多佐曾说：“一方面，我们的社会希望犯罪应被抑制；另一方面，我们的社会不希望警察傲慢地轻视法律。”[1]在2012年修订的《刑事诉讼法》及相关解释中，立法、司法部门从正当程序价值出发，规定了一系列旨在防范程序性违法行为的措施，强化了嫌疑人及其辩护律师在审判前阶段的诉讼权利。然而，新《刑事诉讼法》并未将法官引入侦查程序，仅是顺应公、检、法既有的权力格局，适度强化了检察官对侦查活动违法的监督[2]。在审判前阶段，除部分取证程序违法可能引发审查逮捕环节、审查起诉阶段的非法证据排除之外，新刑诉法为警察程序性违法行为设立的消极后果，基本仅局限于检察官所提出的纠正意见。现行法赋予检察官的审前非法证据排除权，也内含检察官就警察取证程序违法提出纠正意见的要素。证据排除是否能够顺畅运行，也有赖于纠正意见的作用。
检察官基于侦查监督权而对警察违反法定程序的行为提出纠正意见，引导其自行纠正违法行为的监督方式（即后文所称的程序性监督检察官以提出纠正意见为主要监督方式的诉讼监督活动，涉及内容驳杂而缺乏针对性，比如对警察应当立案而不立案的监督、对侦查活动合法性的监督、对人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序的监督，对执行刑罚合法性的监督等。本文主要关注检察官就警察侦查活动程序性违法所实施的程序性监督，即以检察官法律监督权这种准司法权作为其权力基础，以警察的侦查程序违法行为作为规制对象，以指出程序性违法并提出纠正意见为结果和归宿的程序合法性审查机制。），存在多方面制度缺陷，虽在我国刑事诉讼中行之有年，但却难生实效。2012年修法，在进步与保守的激烈博弈与艰难妥协中，新《刑事诉讼法》通过新增第47条、55条、115条，大幅拓展了这一机制，试图克服其固有缺陷，激活其遏制程序性违法、提供权利救济的功能。然而，重装上阵的程序性监督，是否以及如何才能有效发挥其预期功能呢？委实值得商榷。
一、 从沉睡到有限激活：程序性监督的历史与现实 （一）沉睡于旧法条文中的程序性监督
现代法学郭晶：论程序性监督之嬗变——从违法性宣告到渐进式制裁 检察官就程序性违法提出纠正意见，督促违法主体自行改正的法律监督方式，曾是我国唯一具有程序性制裁色彩的制度设计。但是，数十年来的司法实践却显示出该种监督方式的疲软和乏力，其仅沉睡于条文层面而难以有效地遏制程序违法。首先，纠正意见以涉嫌违法者对意见的采纳和自行改正作为发挥作用的前提，强制力不足且未规定制裁后果。检察官顾虑意见不被接受而损害检察权威，也难以积极提出纠正意见；其次，检察官在理论上的中立与超然，实然仅止步于批捕之前。犯罪嫌疑人一旦被批捕，检察机关因承担错捕风险而与案件产生直接利害关系，中立性的不足导致其消极不作为；再次，纠正事由过于宽泛和庞杂，并未细分纠正意见对不同违法事由的效力区别，致使其整体走向形式化；最后，操作性规则缺乏，违法信息获知渠道狭窄、启动方式过于职权化而缺乏诉权参与、缺乏调查核实权、缺乏事前或事中介入机制、复议与救济机制不完整等。
（二）新《刑事诉讼法》对程序性监督的有限激活
在修改后的《刑事诉讼法》中，除第98条仍可作为检察官在审查逮捕环节提出纠正意见的一般性依据之外，新《刑事诉讼法》以新增的第47条、55条、115条为中心，在五方面对程序性监督进行了显著拓展。第一，程序性违法类型的特定化。将程序性监督从已泛化的诉讼监督中抽离出来，明确指向三类程序性违法，分别是取证程序违法、侦查措施违法以及阻碍诉讼权利行使的程序性违法。关联非法证据排除问题的取证程序违法，基本条款是第 55 条，关联条款是第 132条（ 参与勘验、复查） 、第171 条（ 要求对证据做出合法性说明）；损害诉讼参与人自由、财产等实体性权利的5种涉及侦查措施的程序性违法，基本条款是第 115 条，关联条款是第 73 条（对指定居所监视居住监督） 、第 86条（审查批捕阶段对程序合法性的审查）；阻碍辩护人、诉讼代理人权利行使的程序性违法，基本条款为第 47 条。 第二，程序性监督启动时间的前置。旧《刑事诉讼法》将检察官就警察程序性违法提出纠正意见的时间限制在审查逮捕工作开始之后。新《刑事诉讼法》并未限制程序性监督的启动时间，理论上可前置于程序性违法发生时。第三，强化由警、检、辩共同参与的“准诉讼化三方构造”，增强程序性监督的司法救济性。确定诉权与职权相结合的启动方式，提高利害关系人程序参与程度。并且，针对取证程序违法，检察官具有主动审查并以职权纠正的职责。除此之外，新最高检《规则》规定，检察官在审查逮捕、审查起诉环节发现案件有《刑事诉讼法》第115条所规定的侦查措施违法情形的，可主动审查并直接监督纠正。第四，操作性规则的明晰化。明确刑事诉讼专门机关受理、审查和处理申诉、控告的职权、职责划分。一般情况下由违法机关的同级检察官受理申诉、控告，如违法机关是检察官，则受理申诉、控告机关为其上级检察机关。针对新《刑事诉讼法》第115条规定的侦查措施违法的申诉、控告程序稍有不同，设置了由违法机关先行审查和自行纠正的前置程序。对非法取证这类直接关乎案件程序公正和实体公正的程序性违法行为，明确赋予检察官调查核实权。第五，明确程序后果和实施方式。以检察官提出纠正意见作为程序性监督的程序后果，并借由新最高检《规则》细化了纠正意见的提出方式、警察的复议程序、检察官的督促执行等事项。 （三）相关解释对程序性监督要素的限缩与扩展
最高检《规则》、公安部《规定》，细化了程序性监督的具体内容，但两者的应对态度却有着微妙不同。新最高检《规则》对程序性监督进行了较大幅度的扩展，就《刑事诉讼法》第47条的概括性规定做出了细化，且规定了检察官在受理此类申诉或控告后，应在10日内书面答复处理情况的义务。参见新最高检《规则》第58条，辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向检察官申诉或者控告的，检察官应当在受理后十日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级检察官予以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。另据新《六机关联合规定》第10条，检察官依据《刑事诉讼法》第47条，受理辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。将《刑事诉讼法》第115条所列举的违法事由全部纳入侦查活动监督范围，细化了对该类申诉、控告的处理程序参见新最高检《规则》第574条，申诉权人依据新《刑事诉讼法》第115条向检察官申诉的，检察官应及时受理。如申诉人未向办案机关申诉、控告，或者办案机关在规定时间内尚未做出处理决定的，若申诉人直接向检察官提出，检察官不予受理。，明确了检察官如在审查逮捕、审查起诉中发现《刑事诉讼法》第115条规定的违法情形，可直接监督纠正，无须以申诉或控告为前提。此外，就取证程序违法，明确了检察官调查核实权的行使方式。参见新最高检《规则》新增添内容，第68至第70条。从程序性监督的程序后果来看，新最高检《规则》细化了两种纠正方式的适用条件和出具流程参见新最高检《规则》第567条，检察官发现警察侦查活动中的违法行为，对于情节较轻的，可以由检察人员以口头方式向侦查人员或者警察负责人提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出。对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向警察发出纠正违法通知书。构成犯罪的，移送有关部门依法追究刑事责任。，有限地强化了纠正意见的督促效力，即由上级检察机关通知其同级公安机关督促下级公安机关纠正的方式。参见新最高检《规则》第571条规定，若警察不接受纠正意见，检察官应在七日内复查，坚持纠正意见的，报上级检察机关审查。纠正意见如获得上级检察机关支持，则上级检察机关应通知同级公安机关督促下级公安机关纠正。如若纠正意见经上级检察机关复审而撤销的，下级检察官应及时向警察说明情况，并及时将调查结果回复申诉人、控告人。
然而，公安部《规定》却限制了纠正意见对警察的影响，淡化了新《刑事诉讼法》为强化程序性监督而做出的努力。依据旧公安部《规定》第269条，在侦查权行使过程中，接到检察官的纠正违法通知后，警察应当及时查处或者纠正，并将情况书面回复检察官。但新《规定》却删除了该条，将警察的一般性回复义务限制在了检察官在审查逮捕环节发现警察有违法情形而提出的纠正意见和立案监督中认为警察不应立案而提出的纠正意见。参见新公安部《规定》第143条和第180条。检察官纠正意见若不是依附于审查逮捕活动提出，则警察并不承担强制性的处理与回复义务。而且，警察对第115条所规定的违法情形的先行处理，《规定》为其设置的期限长达30日，有恶意限制检察官及时介入的倾向。参见新公安部《规定》第191条。
（四）制度层面的两个“空白”
1. 效力的空白：“纠正意见”非强制性的维持
旧《刑事诉讼法》格局下程序性监督的疲软，首当其冲的问题便是纠正意见的非强制性，“监督不力，流于形式，检察官空有监督之名，却无监督之实。”[3]实施效果完全取决于警察是否采纳，即使警察置若罔闻或敷衍应对，也难以引发宣告无效等程序性后果，徒然折损检察权威。反观此次修法，纠正意见的效力仍遵循传统观点根据目前在检察体制改革中占据主流的观点，对诉讼活动中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议提出相应的建议或者意见，促使被监督对象再次审查，督促有关机关纠正违法，而不是直接纠正违法行为或者做出最终的裁判，不具有终局或实体处理的效力。诉讼活动中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他有关机关决定。（参见：郑靑诉讼监督规律初探[J]人民检察，2011，（11）；邱学强论检察体制改革[J]中国法学，2003，（6）），建议性和非强制性特征并未得以改变。学界所提出的为拒不执行纠正意见的相关人员设定法律责任、明确警察将调查处理情况报告检察官的期限要求和内容要求、赋予检察官在警察不及时调查处理或报告时的直接纠正权和处分权如检察官在侦查阶段直接决定释放、解除或变更强制措施，又如直接解除查封、扣押、冻结措施的纠正权。即对于查封、扣押、冻结违法的，如果返还财物不影响侦查工作，检察官可以制发纠正违法通知书，直接决定解除查封、扣押、冻结措施，返还公民合法财物。、赋予检察官对警察违法办案人员的建议更换权检察机关广泛呼吁并且在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（ 试行） 》第2 条中规定的“建议更换办案人”的重要内容在新《刑事诉讼法》中也没有相应的规定。原本，修正案（草案）第一次审议稿第五十四条、第二次审议稿第五十五条规定了“检察官接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但从修正案（草案）第三次审议稿开始，即删除了“必要时可以建议侦查机关更换办案人”的内容。和惩戒建议权等主张 参见：朱立恒我国刑事检察监督制度改革初探—以刑事检察监督的弹性化为中心[J]法学评论，2010，（1）；李建明强制性侦查措施的法律规制与法律监督[J]法学研究，2011，（4）；马文静侦查监督工作中纠正违法制度的立法思考[J]山西省政法管理干部学院学报，2012，（4） ，均未获采纳。除就取证程序违法所提出的纠正意见之外，其他纠正意见，无论警察消极处理还是拒绝接受，均难以引发行为撤销或证据排除的相关后果。 2. 证明的空白：程序性违法的事实认定规则
就程序性违法的认定，新《刑事诉讼法》第47条、55条、115条并未提供详细的规则，证明责任分配、证明标准设定也尚显模糊。检察官认定程序性违法的依据、申诉人提供事实信息的基本方法，也均未获得立法层面的明晰。程序性违法可能发生于侦查活动的任何时间，申诉、控告提出时，检察官很可能尚未掌握任何案卷材料，新《刑事诉讼法》也未就此问题赋予检察官调卷权。新《刑事诉讼法》及相关解释规定了检察官对取证程序违法进行调查核实的基本方式，但就其他两类程序性违法的审查，检察官却基本处于被动审查角色，不享有调查核实权。《刑事诉讼法修正案（草案）》第一次审议稿原本规定了检察官“对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实，情况属实的，依法予以纠正”，赋予检察官相应的调查核实权，但从修正案（草案）第二次审议稿开始，删去了“必要时可以对有关情况进行调查核实”的内容。就证明标准来说，阻碍诉讼权利行使与侦查措施违法等两类违法事由，均以“情况属实”为认定标准，取证程序违法的认定标准则为“确有以非法方法收集证据情形”，两种表述均较为笼统和抽象，给予了检察官较大的自由裁量空间。理论上，审前程序对程序性事实的证明一般为自由证明，参见：罗科信刑事诉讼法[M]吴丽琪，译北京：法律出版社，2003：209；田口守一刑事诉讼法[M]5版张凌，等，译北京：中国政法大学出版社，2010：269-270本无须适用严格的调查程序且仅需满足较低证明标准即可。在制度的上述“空白”空间内，检察官存在较为宽阔的选择余地，是否能够获得有效实施，基本取决于检察官是否发挥监督积极性。基于有限的事实信息，既可能适用较低证明标准以促进程序性违法的顺畅认定，也可能以事实信息不足为由拒不认定程序性违法。
二、止步于违法性宣告：对程序性监督的理论反思 （一）止步于违法性宣告的程序性审查
程序性监督内含三个逻辑环节，一是对侦查程序违法行为的核实和初步认定；二是以提出纠正意见的方式宣告程序性违法；三是督促纠正主体主动采纳意见并及时改正。学界以往的研究极为关注第三个逻辑环节，并以其实现与否作为评价程序性监督效果的重心，试求以强化“纠正意见”效力的方式，促使程序性监督转化为一种程序性制裁。然而，新《刑事诉讼法》对纠正意见非强制性地维持，已剥夺了程序性监督转变为程序性制裁的现实可能性。程序性监督仅止步于确认程序性违法并宣告谴责，并不具备程序性制裁的完整形态，典型意义上的程序性制裁一般需经过程序性违法的审查确认、宣告违法并彰显谴责、宣告程序违法行为及其后果无效等三个层层递进的环节。（参见：陈瑞华程序性制裁理论[M]2版北京：中国法制出版社，2010：104）不可能单独发挥遏制侦查程序违法的强效功能。
“在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。”[4]在审判前阶段，检察官对警察程序性违法行为的制约，大多数时候仅能止步于违法性宣告，这是受我国“侦查中心”主义格局影响而产生的独特现象。程序性监督实际上是一种止步于程序性违法谴责的不完整程序性制裁，对其功能的关注不宜过分执着于程序性违法是否能成功地获得直接纠正，而应关注程序性违法是否获得顺利确认，做出的确认是否准确，以及是否以提出纠正意见的方式宣示了明确的谴责。以违法性宣告为基点重构程序性监督，才是该机制的科学发展方向、也是就其本身来说所能发挥功能的极限。
我国检察机关、法院虽承担对侦查程序合法性的审查职责，但该种职责的履行一般附着于检察官审查逮捕、决定起诉，法院法庭审理等实体性处理环节。一方面，对实体案情信息和证据情况的考量，往往干扰对程序性事实的审查与判断，使后者被前者吞噬而屈居附属地位。如在审查逮捕活动中，检察官侧重于展开以保证逮捕率正确性为前提，以立案监督工作为拳头的工作局面，较少提出违法纠正意见等程序性监督。（参见：陈绍纯，汤饶光完善检察官刑事诉讼法律监督机制的思考[J]国家检察官学院学报，1999，（4）.）另一方面，附着于实体处理环节的程序合法性审查，如若认定程序性违法，很难避免引发侦查行为无效或者证据被排除，这将影响案件的实体办理。检察机关和法院虽在应然上分别具有客观义务和中立性，但出于对宣告无效结果的畏惧，其很可能恶意忽视权利人申诉，自始不认定程序性违法行为的存在。
止步于违法性宣告的程序性监督，是一种相对独立的和更为纯粹的程序合法性审查机制，会将检察官的程序性监督职责和实体性办案职责相对割裂，也能最大程度减轻审查主体的压力和负担，促使其能够在不过多顾虑后果的情况下，相对积极地促成程序性违法的先期认定。在诉讼活动的前期认定程序性违法并寻求纠正，具体来说有如下好处：1.保障侦查活动的有效性。及时发现侦查程序不法性，从而及时纠正错误，避免其法律效力在后续程序中被推翻；2.及时的权利救济。从程序违法发生到法庭审判一般具有较长的时间差，及时在审前纠正程序违法能使被侵权人获得及时救济。3.违法认定成本的节约。时间的推移使认定违法的难度和所需耗费成本都大幅提升，及时在审前认定和纠正违法，符合诉讼经济原则；4.定案压力的有限规避。审判阶段缺乏补正机会和可能性，但若排除非法证据则面临无法定罪的压力，审前的程序合法性审查因补救措施较多，且在很多情况下并不关涉对犯罪嫌疑人的实体处理，故压力较小；5.避免非法证据的不利影响。在中国法律裁判与事实裁判一元化的审判组织架构下，审前解决程序合法性问题，能够避免事实裁判者对非法证据的接触。首先，新法使纠正意见摆脱了对审查逮捕环节与审查起诉阶段的依附，其最早可前置到强制性侦查实施和侵权性事实发生的时点提出。其次，程序性监督的纠正事由，指向程序性违法这一相对纯粹的程序性事实，与实体案情并无必然关涉，具有一定的独立性和纯粹性。最后，纠正意见仅发挥程序性违法的先期确认和谴责作用，并不必然、直接地否定侦查行为及所获证据的效力，为司法实务的操作设置了较大的转圜余地。 （二）对程序性监督运作情况的实证观察
程序性违法的形态、轻重千奇百怪，不一而足，很难用简单的“违法=排除”公式来解决所有问题。参见：林钰雄刑事诉讼法（总论篇）[M]台北：元照出版有限公司，2010：599遵循制度生长的逻辑，寻求程序性违法的顺畅认定并宣告谴责是第一步，第二步才是试求逐步将违法性宣告与制裁性后果关联起来。程序性监督虽不具有强制性，但这也减少了检察官的顾虑，使其可以较为自由地提出纠正意见。借由实证观察可以发现，随着程序正义理念的传播，即使程序性监督存在前述局限，其在司法实务中还是具有相当大的活力，能够较好地对程序性违法进行先期识别和宣告谴责。
根据笔者对《中国法律年鉴》、《中国统计年鉴》所记载的1998年至2011年间司法统计数据的分析，可提取历年公安机关刑事案件立案数、全国检察机关就侦查活动所提出书面纠正意见件次、全国检察机关书面纠正意见收到公安机关书面回复件次等3种有效数值（见表1）。
在1997年《刑事诉讼法》修改后的14年间，全国检察官每年提出书面纠正意见件次在公安机关同年刑事立案件数中所占的比率（见表1“提出纠正率”），自1998年至2004年呈现逐年下降趋势，最低值仅为0.16%。但该趋势自2005年逐年回升，至2011年已达0.66%的较高水平。目前，大致平均200件刑事案件中即有1件能获得书面形式的纠正意见（比率变化趋势见图1）。
程序性监督以纠正意见的提出为其归宿。提出纠正意见的具体方式有两种，分别是口头提出的纠正意见和书面的纠正违法通知书。具备正规法律文书范式的纠正违法通知书（即统计中的“书面纠正意见”），相较于口头的纠正意见而言具有更强的谴责效力，是程序性监督的主要形式。主要体现在三个方面：首先，书面形式的纠正违法通知书可识别性较强，即使遭受消极应对，其至少也必须纳入警察文件管理流程而为其内部各级负责人所知，因而其往往成为评价具体办案人员和具体办案部门工作质量的重要依据，引发违法主体的消极职业利益；其次，旧刑诉法格局下，检察官纠正违法通知书一般纳入检察内卷而不移送法院。但是，我国新《刑事诉讼法》已恢复案卷移送主义，且借由非法证据排除强化了审判阶段对程序合法性的审查。因此，检察官理应将涉及案件实体案情和程序办理的所有案卷资料移转至法院，纠正违法通知书应作为诉讼案卷的重要部分而附随案卷的流转在后续诉讼阶段发挥持续作用；再者，纠正违法通知书的内容较为详实，一般包括对警察程序性违法事实的较详细记述，并且附随确认和认定程序性违法的基本论证过程，既可以发挥固定案件程序事实状况的证据作用，也可以作为后续程序合法性审查者的参考。
除纠正违法通知书之外，针对侦查程序的不规范，检察官往往还会向警察提出检察建议书，该类文书不具有确认和宣告程序性违法的谴责性，仅是对警察侦查活动不妥而提出完善建议。检察建议书主要适用以下方面：一是有关单位在管理上存在问题和漏洞，为建章立制，加强管理，向有关单位正式提出建议时；二是有关单位在管理上存在问题和漏洞，检察官认为应当追究有关当事人的党纪、政纪责任时。然而，检察建议书在司法实践中的适用有泛化趋势，检察官顾虑于警察的反感与抵制，有时会以检察建议替代纠正违法通知书，实施一种降格监督。参见：李翊公诉环节侦查取证活动法律监督的问题及措施完善[J]中国检察官，2012，（1） 因此，检察建议书有时可视为“纠正意见”的变体。口头形式或检察建议形式的程序性监督，虽缺乏统计数据，但考虑到其出具难度比书面纠正意见低书面纠正意见的主要形式是纠正违法通知书和检察建议书，结合审批程序等因素观察，与口头纠正意见相较，出具难度依次为，书面纠正意见最难，检察建议书相对简单，口头纠正意见则较为随意化。关于“纠正意见”不同形式的关系问题，后文将有详述。，其总数将更为庞大。
（三）违法性宣告与程序性处分之间的潜在递进关系
程序性监督仅止步于违法性宣告，并不直接引发侦查行为无效或证据被排除。除程序性监督之外，检察机关还有权实施多种影响侦查程序效力的程序性处分。在侦查阶段，检察官可以决定不予批准逮捕，在审查逮捕环节宣告非法证据排除检察官在审查逮捕阶段的非法证据排除权首先由“两个证据规定”确立，新《刑事诉讼法》第54条淡化了该种权能，但新最高检《规则》又对此进行了重申，参见新最高检《规则》第71条。，在捕后羁押延期审查中不批准延期。进入审查起诉阶段后，还可以决定、变更、解除强制措施、退回补充侦查、决定不起诉、宣告非法证据排除等。程序性监督仅止步于程序性违法的确认与宣示谴责，与前述程序性处分之间，不宜解读为平行关系，而应解读为递进关系。
在侦查活动的任何时点，检察官均可以纠正意见的方式向警察宣示程序性违法，给予其纠正违法行为、补正所获证据的证据能力缺陷的机会。程序性处分仅是检察官的最终手段，相较纠正意见来说并没有优先性。程序性监督在前发挥程序违法先期认定功能，程序性处分权在后递补而提供违法行为的撤销、变更或是证据的宣告无效等消极后果。程序性监督与程序性处分之间的关系，并不是必然的引起与被引起关系。后续审查权主体，可以在程序合法性审查职责获得相对剥离和前置的前提下，专心考虑是否有必要为程序性违法施以程序性处分后果，此时，先期确认的违法性状况虽是考量的重要因素，但绝非唯一，还需综合考虑案件的实体案情和证据情况，这样可给予司法实务一定的裁量权与转圜余地。如就判断物证、书证是否需要排除，其标准有三： 一是违法取证的手段是否严重，严重就排除，不严重就不排除。二是造成的后果有没有可能严重影响司法公正。这里的司法公正既包括影响结果公正，导致错案冤案，也包括程序公正，造成国家司法形象的降低。三是要考察经过补证是否能消除违法或做出相应的合理解释，如果得到有效的补证就可以采纳作为定案根据。此处需要注意的是，针对刑讯逼供等严重取证程序违法而提出的纠正意见。这类程序性违法虽说会直接引发非法证据排除且并无裁量余地，但是程序性监督仅是一种证明标准较低的先期认定，意义在于显示特定个案的该种违法情形具有引发证据排除的高度可能性。因此，即使对此类程序性违法，也因其违法性的可检讨性而具有转换余地，并不必然引发强制性排除，需留待审查逮捕环节、审查起诉阶段和审判阶段的程序合法性审查阶段对程序性违法事实进行再次的审查与检讨。 在法定的三种程序性违法中，检察官就警察取证程序违法而提出的纠正意见，作为审前非法证据排除机制的一部分，此种递进关系最为明显根据新《刑事诉讼法》第55条规定，检察官可以就其所发现的警察取证违法发出纠正意见，给予警察纠正违法情形，对所取得证据能力进行补正的机会。排除非法证据仅是审查批准逮捕和审查起诉中确认非法取证事由存在时检察官所做出的最终手段，其适用相较于纠正意见来说并没有优先性。，司法实践也出现了许多相关案例。如2013年3月，四川省某检察院对一起警察违法提解犯罪嫌疑人出看守所进行讯问的案件，提出了书面纠正违法，并在审查起诉阶段就违法取得的犯罪嫌疑人供述进行了非法证据排除。目前的问题在于，除取证程序违法之外，针对其他两类程序性违法的违法性宣告和程序性处分之间，存在规范层面的“空白”。虽然检察官在审查逮捕环节和审查起诉阶段均有义务审查程序合法性参见新《刑事诉讼法》第86条（检察官因可能存在重大侦查违法而在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人），第168条（检察官审查起诉过程中应审查侦查活动是否合法），但是立法就前述程序性处分权适用条件的设定，偏重于考量案件是否满足诉讼法实体性条件如对犯罪嫌疑人罪责条件、案件证据情况等方面的考量。而忽视其程序合法性问题。
法律层面其实并未严格限制上述程序性处分仅能因实体性问题引发，如变更或撤销强制措施的条件是“发现强制措施不当”参见新《刑事诉讼法》第94条。，又如检察官退回补充侦查的条件是“认为需要补充侦查”参见新《刑事诉讼法》第171条。，皆存在将程序性违法解释为程序性处分权启动条件的误解。立法的变革很难彻底且一蹴而就，两大法系程序性制裁的发展与完善均以判例的推动为其重要动力。观察两大法系程序性制裁机制的发展历史可以发现，不仅英美法系以非法证据排除、撤销起诉、诉讼终止等程序性制裁的发展由判例推动和立法体现相结合，而且在大陆法系，审判实践和案例积累对于程序性制裁的确立和发展也有着重大的贡献，如法国诉讼行为无效制度、德国证据使用禁止制度均有大量体现为判例性质的规则。程序性监督对程序性违法在先期的认定和宣告，可借由司法案例的缓慢积累，逐步使其与程序性处分的潜在关联性转化为实质关联性，有机联系后续程序性处分。此外，取证程序以外的两种程序性违法，在一定程度上也具有解读为取证程序违法的空间，也有待于借助实务演进而拓展“取证程序违法”这一范畴。
先期的纠正意见，主要在后续环节发挥阶段性推定作用，具体包括违法性认定和程序运作两个层面。（1）违法性认定层面。有权机关对程序性违法的先期认定，有程序合法性证明责任的分配效力。如美国对有证逮捕与无证逮捕的区分，前者证明警方程序性违法的初始证明责任在辩方，而后者则相反。依据纠正意见对程序性违法的先期认定，后续审查主体可直接推定程序性违法成立，辩方可免除疑点形成责任，促使证明责任自始归于控方。此外，“纠正意见”文书存在相当的说理性多年以来，司法实践中的纠正违法通知书由于完全依赖警察态度而发挥作用，因此检察官在提出之前需进行较为细致的论理，这样方能获得警察认可。，能够较为有力地固定基础的程序信息，为程序性争议的查明发挥证据作用；（2）程序运作层面。在前的纠正意见可依法设定后续审查主体的强制性关注义务。后续审查主体需正视程序性违法的先期认定，以“纠正意见”文书为媒介关注案件的程序性违法状况，继续审查或督促纠正，并在其所出具的法律文书中记录为履行强制性关注义务所做出的工作，留待后续审查主体的检讨。
（四）以司法考评为重心的多元否定评价
在西方国家，对侦查程序违法的制裁机制一般包括排除规则、对违法人员的内部惩戒和民事赔偿责任的承担。参见：谢佑平检察官与非法证据排除[J]中国检察官，2010，（11）在适用程序性处分的同时，附随内部惩戒机制或者民事赔偿责任制度，制裁的直接性将更有利于遏制程序性违法。宣告无效的程序性制裁手段虽然一般认为能有效遏制程序性违法，但是其在世界范围内也广受质疑，即使在其母国美国也存在适用其他不利于遏制警察违法，废除非法证据排除的呼声，比如说借助民事侵权之诉遏制警察侵权。如前文所述，我国制度中的程序性监督与程序性处分之间的递进关系呈现潜在性，为发挥遏制侦查违法的预期功能，程序性监督除试求建立与后续程序性处分之间的联系之外，还有必要衍生多种其他的否定评价形式。比如，设置更为复杂的复议程序，提升警察排除违法性认定的成本，使其不得不顾虑为推翻违法性认定而付出的时间、人力、物力耗费；又如，加强程序性监督与民事侵权、国家赔偿之间的关系，赋予违法侦查主体以赔偿压力；还如，畅通信息资源共享，强化程序性监督作为职务犯罪立案和侦查的线索作用等等。
对办案人员司法考评利益的损害，是程序性监督所引发的最主要和最常见的消极后果。在英美法系国家，检警关系较为松散，法庭裁判对审判前程序的监督，除了依靠检警合作的传导之外，往往借助警察机构内部较为强势的行政控制予以实现。如美国“国家刑事司法标准和目标顾问委员会”提出举措，强调每个警察机构都应该制定相关的政策和程序，关注刑事案件的后继处理情况，该项工作应当在地方法院和检察机构的合作下运行。警察机关通过及时分析检察反馈信息而改进侦查效率，促进合作，提升刑事司法运作效果。（参见：刘静坤美国侦查制度研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2006：423-427）我国检警关系近似于英美法系检警合作模式，也有必要充分发挥警察机关内部管理机制的辅助作用。警察内部的行政控制，最突出的体现是上级机关对下级机关，各个机关对其具体办案人员所适用的严密司法考评体系。就警察侦查活动工作质量考评指标的设定来说，往往内部指标与外部指标相结合，前者如拘留率、破案率等，后者如批捕率、退补率等，被纠正违法率是外部考评指标的一种。检察官所提出的纠正违法通知书具有可识别性强、可量化性强的特点，即使具体办案人员有意消极应对，其至少也必须纳入警察文件管理而为公安系统内部的负责人所知晓。特定办案人员办理单位数量案件中所接到纠正违法通知书的比率，也可以量化为评价不同办案人员工作质量优劣的明确指标。因此，纠正违法通知书往往成为评价具体办案人员和具体办案部门工作质量的重要依据，并且被赋予了较高的权重系数。 如前文表1数据所示，1998年至2011年，警察对书面纠正意见的回复率变化，基本呈逐年上升的趋势，2011年已达95.99%。（比率变化趋势见图2）。警察对纠正意见进行书面回复，仅能说明纠正意见获得了警察的正式接纳、回应，并不必然代表涉嫌违法者确然采取了真实的措施对违法状况进行了实际纠正。但是，回复率的上升至少能说明警察对检察官纠正意见给予了形式上的重视，书面纠正意见已成为对具体侦查人员及其部门进行司法考评的可识别指标。考评结果直接关系着警察的奖惩、工资福利、职务升降、培训、降职、辞退和调动等职业利益，纠正违法通知书对考评所造成的消极利益，无疑会对侦查人员及其所属的机关带来沉重的压力。如前所述，新公安部《规定》对旧《规定》269条的删除，取消了警察对纠正意见的一般性回复义务，在新刑诉法格局下，纠正违法通知书是否仍然能够在警察内部考评中占据如此重要的地位，令人担忧。就此，根本性的解决途径是，将警察纪律责任的查处和追究，逐步过渡到检、法、警共同参与的纪律性制裁，采取诉讼化的审查方式决定纪律性制裁的实施。如依据法国1808年《重罪审理法典》，当时的上诉法院评议庭无权宣告纪律性制裁，只能责令当事人“今后不得再有如此行为”，也仅有违法性宣告意义。后来在多年的司法演变中，上诉法院起诉庭对司法警察的纪律惩戒权才逐步拓展至今日的范围。
三、渐进式的制度构造：程序性监督的范围、程序与证明 程序性监督仅是程序性制裁的开端，以此为始，整体意义上的程序性制裁被渐进式地分布于纠正意见提出后的所有程序合法性审查环节。在该种理念下，程序性监督的制度构造应尽量简单、快捷，力求实现程序性违法在诉讼早期的顺畅认定。相应的，针对不予认定程序性违法并拒绝出具纠正意见的决定，应设计较为复杂的审查程序和救济程序，为检察官的消极不作为设置程序障碍。
（一） 程序性监督的适用范围：适度谦抑
一般认为，程序性违法是指警察、检察官、法官在刑事诉讼中违反法律程序的行为，可以具有侦查违法、公诉违法和审判违法等具体形式。参见：陈瑞华程序性制裁理论[M]北京：中国法制出版社，2010：405但何者为“违反法律程序”，却存在解析的空间。就刑事诉讼专门机关适用诉讼法的行为，存在裁量性违法与执行性违法之区分，前者涉及对刑事诉讼法实体性条件恰如有学者所指出的，刑事诉讼程序规则在结构上具体包括实体性规则和程序性规则，实体性规则实质规定特定主体在什么条件下实施什么诉讼行为的规则，功能在于确定诉讼行为实施的条件，基本结构形式（比如立案条件、逮捕条件、提起公诉条件等）；程序性规则则是规定如何实现实体性规则的内容的规则，功能在于具体规定进行诉讼行为的程序、方式；此外还有技术性规则，技术性规则根据某一程序的具体特点而设计，是对典型程序规则的补充或者修正。的理解与适用，在裁量空间内不宜过分压制行为人主观理性，一定程度上的不妥甚至错误均可予以容忍，仅在行为人滥用裁量权，严重超出裁量范围，方可归入裁量性违法而遭受谴责，这是保障职权积极有效行使的前提。执行性违法仅涉及就程序性规则的严格执行，并不具有裁量空间，因而其具有显著的可谴责性。
鉴于性质的差异，有必要对两类不合法行为采取不同的规制方式。如在法国，预审法官在指挥侦查过程中的预审行为，被区分为有司法裁判属性和不具有司法裁判属性两种，区分裁量空间的有无而采取不同的评价标准与救济程序，即是此理。前者评价标准是行为“是否妥当”，借助向上诉法院预审庭提出上诉的程序进行监督，后者评价标准是行为“是否符合规定手续”，借助向上诉法院预审庭申请宣告无效的方式进行监督。（参见：卡斯东·斯特法尼，等法国刑事诉讼法精义（下）[M]北京：中国政法大学出版社，1998：658）我国纵向诉讼构造呈现“侦查中心”格局，规范层面就侦查权的行使多制定实体性规范，少制定程序性规则。多制定授权性规范，少制定限权性规范。义务性规范少，且多为裁量性规范而非客观性规范。参见：胡廷松论侦查权的控制路径[J]时代法学，2013，（1）“认为有必要”、“有权”、“可以”等灵活掌握类用语被广泛运用，总体上为侦查权的行使设定了较多的裁量空间。
同时，检察机关、法院对警察在裁量空间范围内实施的行为，既缺乏介入宣告违法的威权裁量空间内本无规则，因而也无规则可守，缺乏客观的合法性标准。检察官相对警察处于弱势地位，很难以其主观性过强违法性认定，强加于具体实施侦查的警察人员。我国政法机关领导人事安排出现了一种新动向：各级警察第一把手的行政级别至少与两院院长相同，都相当于同级政府的副职，但在党内，相当多的公安厅、局长担任着同级党委政法委员会的书记，有的还是同级党委的常委。在我国的政治体制和特殊国情下，这种人事安排显然意味着警察的实际地位高于至少不低于检察官。，也不具备准确认定违法的能力。检方的法律素养或许高于警方，但未见得具有更高的侦查素质，裁量性违法的认定有可能干扰侦查策略。执行性违法因裁量空间较小，合法性基准相对明晰，一方面使违法性确认更具客观性和确定性，另一方面，因基本不涉及对裁量主体经验、理性、良知的认可与尊重问题，其可谴责性更为显著。因此，这是程序性监督发挥作用的最主要和最有力领域，也是该种模式获得进一步拓展的基点。相较之下，裁量性违法则有必要顺应当前的侦、诉势力状况而需具备一定的谦抑性和被动性，先试求在法定范围内实现裁量性违法的确认与宣告，尤其不宜试求以认定裁量性违法的方式发挥检察引导甚至指挥侦查的作用，否则极易引发程序性监督模式的整体颠覆。
（二）程序性监督的启动程序：主体与时间
1程序性监督之启动
就侦查程序违法提起审查的主体，不同法系国家和地区的规定并不相同。大陆法系国家和地区因奉行职权主义诉讼模式，法官附有维护诉讼秩序的职责，对于具有公共性质的侦查行为应当依职权主动进行审查，发现违法事由时应主动认定违法，并评价是否应宣告无效。英美法系遵循当事人主义，更为关注对程序性侵权进行救济，以当事人动议启动为原则，法官仅在刑讯逼供扥更严重程序违法时才主动介入干预。旧《刑事诉讼法》格局下的程序性监督以职权启动为主，具有浓厚的法律监督色彩，偏重国家公益而弱于权利保障。职权启动具有三个弊端：首先，检察官对侦查活动的职权控制极为有限，难以充分获知违法信息，“客观上造成了检察官难以监督的局面”参见：李建明强制性侦查措施的法律规制与法律监督[J]法学研究，2011，（4）；其次，检察官难以及时筛选出存在程序性违法嫌疑的案件进行深入挖掘，监督力量铺陈过泛而缺乏针对性，仅能附属于实体案件办理而进行浅层的程序性审查；最后，检察官作为追诉机关，追诉意愿强烈而中立性不足，缺乏诉权制约致使程序性监督难以启动。就此，新《刑事诉讼法》赋予当事人及其辩护人、诉讼代理人、利害关系人等主体以申诉、控告方式提请启动程序性监督程序的权利，使程序性监督逐步呈现司法救济性特征，一定程度上可对上述三方面不足进行弥补。 申诉、控告人获得程序提请权的理论基础在于被侵权者的获得救济权此处所指的获得救济权系指公力救济，即被侵权人请求国家权力机关以强制力进行保护，使自己的权益得以实现的权利。，然而，该种间接性救济是否有效，很大程度上取决于程序性监督在后续程序合法性审查环节是否能发挥作用。从学理上来说，程序性监督程序本身的启动仅是申诉、控告权的第一个环节，如果纠正意见已在先期顺利做出，申诉、控告权人可以纠正意见为据，向后续审查主体提出有利于己方的程序性处分请求，这是其获得救济权的应然延伸。
2提起程序性监督的时间
由于程序性违法的确认与宣告一般密切关联宣告无效后果的引发，西方国家刑事诉讼立法和实践往往奉行“及时性”原则，要求一旦出现侦查程序违法现象，相关主体应及时提出抗辩。这样有利于及时解决侦查程序的效力问题，避免在随后的程序中可能引发的程序紊乱。如在法国等大陆法系国家，“向轻罪法院移送案件的裁定一经最终确定，不再准许各方当事人提出此前程序中存在的无效事由。”参见《法国刑事诉讼法》第385条。一般来说，仅有可能引发绝对无效的程序性违法不受“及时性”原则限制，可以在诉讼的任何阶段和任何审级提出。参见《意大利刑事诉讼法典》第179条。又如在美国，就侦查程序违法而提出的动议也有特定的时间限制，一般要求在庭前程序予以提出并解决，如果动议不及时，直到审判或者后来的审判程序阶段才提出，则通常不会被考虑。 参见：韦恩·拉菲弗，等刑事诉讼法[M]卞建林，沙丽金，等，译北京：中国政法大学出版社，2003：581
在我国，程序性监督相对于后续的程序性处分环节呈现前置性、独立性，其与宣告无效的程序后果之间并无西方国家那样的密切关系。而且，我国在立法层面也并未限制基于第47条、55条、115条所提出申诉、控告的时间，本无需刻意规制程序性监督的启动时限。但是，程序性监督的作用机理在于先期认定纠正违法，给予违法主体以纠正机会，并就程序事实的发展变化在后续程序中进行持续关注。程序性违法事件发生后，申诉、控告提出时间越早，无疑越能发挥上述制度功能。
（三）程序性监督的审查程序：初始认定与渐进式复审
1初始认定程序
在西方国家的程序性裁判中，法官一般在获知双方意见的同时采取书面审方式审查，仅在其不能通过诉讼双方观点表述确定争议程序行为是否违法及无效或是诉讼双方主张存在较大冲突时，才应开庭审理。程序性监督之最大意义在于对程序性违法的先期顺畅认定，即使该种认定的准确性尚不充分。审慎地进一步考量，更适宜附随案件办理的后续程序环节进行，逐步寻求违法性事由的复查或纠正、对违法性行为的进一步谴责或宣告无效。因此，我国制度层面对程序性监督审查程序的“空白”，有必要以最简易、快捷的程序性操作进行填补。
第一，需严格限制审查期限，如若超过时限，则说明程序性事实存在复杂性，难以轻易排除违法性嫌疑，有必要继续予以关注。就此，可暂时推定程序性违法存在而先期认定违法。现行规定对检察官就诉讼权利阻碍和侦查措施违法的审查皆已有期限限制，分别为10日和15日。参见新最高检《规则》第58条和第575条；不足在于：就取证程序违法未设立审查时限。另外，侦查措施违法以警察前置审查为原则，但现行规则对警察恶意拖延持宽容态度，前置审查以警察自行规定的长达30日的时限为准，警察若超过时限而不对申诉人予以答复，则仅能作为检察官受理申诉的理由，而不能作为直接推定警察程序性违法的依据。参见新最高检《规则》第574条；
第二，听证程序对程序快捷性限制过大，耗费过多诉讼成本与时间，且相对于“纠正意见”这一并不直接引发无效后果的程序结果而言，委实缺乏必要。因此，需最大程度限制听证程序的适用，原则上检察官根据利害关系人提供的书面材料和警察提交的卷宗信息进行书面审查即可提出纠正意见。相反，拒绝出具纠正意见的决定必须通过听证程序做出，从而为检察官的消极不作为设立程序障碍。
第三，在意见做出之前，现行法并未为检察官设立听取警察意见的强制性义务，且从法理上来说，因纠正违法仅具有间接效力，警察在后续程序中有对纠正意见寻求复议和撤销的充分机会。因此，检察官依据有限信息即可初步认定程序性违法并提出意见，特殊情况下，依据申诉控告人单方所提供的事实信息即可提出。检察官也可在纠正意见提出之前向警察征询情况，如警察不予回复或拖延回复，检察官也可直接推定程序性违法行为存在。
2后续的多元化复审程序
为限制后续各审查环节的诉讼成本耗费，每一环节的审查均无需过于复杂，力求人力、财力的节约和诉讼效率的提升。但相对的，涉嫌违法主体为排除违法性认定，在每次复审中均需付出额外的时间、大量的人力、物力。
（1）初始认定后的复查程序
新最高检《规则》第571条对原最高检《规则》第388条进行的拓展，丰富了警察就检察官所提出纠正意见的复议程序。旧《规则》规定，只要警察表示对纠正意见不予接受，检察官即需向上一级检察官抄送复查。而新《规则》在保留“不予接受”要件之外，要求必须由警察主动要求复查，才能启动复查程序。并且，复查程序更为详细，由做出纠正意见的原检察官先在7日内复查，复查后维持意见的才报上一级检察官复查。原检察机关审查的前置，一方面增强了原检察官纠正意见的权威性，不能仅因警察不接受即告推翻；另一方面也增加了警察的时间成本，其至少应在7日内配合检察官进行审查。新《规则》以警察要求复查作为启动条件，增加警察程序义务，且复查要求往往必须附随提供相关的案件信息资料，无形中强化了警察的证明责任。
就提出申诉、控告的一方来说，检察官受理申诉、控告之后，若不予认定程序性违法并拒绝出具纠正意见的话，现行法仅规定申诉、控告人有权获得告知，却并未规定救济机制。参见新最高检《规则》第575条第3款。就此，笔者认为，只要利害关系人的损害未获救济，其就可在后续诉讼流程中多次申诉控告。出于诉讼效率考虑，没有必要就检察官拒绝出具纠正意见的决定为利害关系人设立独立的救济途径。当然，利害关系人提出申诉、控告次数或时间间隔也应有一定的限制比如可以限制利害关系人提出申诉控告的时间间隔，若申诉、控告遭到拒绝，则利害关系人15日内不得以同一理由再次申诉，否则检察官不予受理。，避免检察官无休止地陷入讼累。 （2）附随于程序性处分的复审
程序性监督一旦认定程序性违法，纠正违法通知书或其他相关记录即应编入案件卷宗，如附骨之疽一般随案件流转，成为每一程序合法性审查环节的审查对象。依次可以附着于审查逮捕以及该环节的非法证据排除审查、捕后羁押延期审查、审查起诉阶段后的变更强制措施审查、退回补充侦查决定、审查起诉及该环节的非法证据排除等，特殊情况下，可在审判阶段的非法证据排除阶段。
每环节均可设置程序合法性审查主体对程序性监督的强制关注义务，在案卷审查的过程中关注“纠正意见”文书（如纠正违法通知书）所固定的程序信息、考察程序性违法发生后的纠正状况、分析是否具备基于纠正意见以启动程序性处分的可能性和必要性。程序性监督对程序违法的认定具有先期性，启动时间的相对前置、信息基础的相对不足，决定了其所做出的违法性认定必然仅是初步的、不准确的。在后续审查环节，审查主体可在复审后认为在先的违法性认定不准确而推翻之，也可结合案件办理的最新进展而重新认定程序合法。比如说，程序性监督作为程序性违法的先期宣告，很重要的制度意义即在于给予违法主体补正的时间、机会与可能性，如果违法主体对行为上的错漏予以切实的纠正，嗣后的程序合法性审查当然可以肯定该种治愈而重新肯定程序的合法性。
在每一环节，涉嫌程序违法的主体为避免程序性处分的引发，均需尽力向审查权主体提供证据资料、补充案件信息，从而使程序合法性审查趋向全面化、深度化。为强化程序合法性审查的连续性，有必要将附属审查意见设定为每一环节程序合法性审查主体的强制性义务。审查主体需将本环节审查所获知的新信息以及自身对程序性违法情况的评价意见及时形成书面材料，在“纠正意见”文书后背书或粘单，并在接缝处盖人名章刑事诉讼专门机关职权性活动附随与诉讼卷宗相关的各类操作，在大陆法系卷宗管理中本较为常见。该种方式可以在我国“案卷中心”诉讼模式下获得良性运转。，留待后续审查权主体继续审查。
（四）程序性监督的证明
就一般的程序性裁判来说，出于对提请权滥用的顾虑，申请启动程序性裁判的动议人一般需承担初步证明责任。然而，程序性监督不直接涉及效力问题，即使违法性获得确认，也不会过于干扰诉讼程序的进行。并且，从我国立法来看，程序性监督的审查程序目前存在相对的“空白”，总体上并不牵涉过高的诉讼成本。综上两点，在程序性监督程序中，申诉人仅需承担极为轻微的初步证明责任即可，只要申诉人在书面申诉材料中提出了明确的申诉理由和相对扎实的基本信息陈述，即应启动审查。对此有必要设定检察官的强制审查义务，除非申诉理由极度缺乏事实依据或不在法定范围内，否则不得拒绝。
我国侦查程序封闭性过强，就侦查程序违法的认定，在证据的发现、获取以及运用方面，警察具备先天优势，甚至超越检察机关、法院的职权调查。因此，有必要由涉嫌违法者在多重复审中承担排除违法性认定的证明责任。鉴于申诉人举证能力过低，相较警察而言根本不处于平等地位，因此，即使在程序性监督的程序违法性初始认定环节，也有必要设立大量的有利于申诉人的推定，降低其举证负担。比如说，只要申诉人提供最基础的事实信息和理由，并具有最基本的依据，即推定程序违法性成立；又如上文所论及的，就申诉人意见向警察征询意见，若警察拒绝回复或迟延回复，即推定程序违法存在。程序合法性的证明问题非本文关注重点，故不再赘述。
四、制度微调：走向渐进式制裁的程序性监督 为求实现程序性监督从违法性宣告到渐进式制裁的良性发展，首先，需试求形成以“纠正意见”文书此处所指的“纠正意见”文书，即检察官所提出纠正意见的书面表现形式，具体包括上文所提及的纠正违法通知书和部分检察建议书。此外，口头纠正意见也可形成书面记录的公文书形式，借由检、法系统内的备案制度而形成信息传递效果。为基础的案例积累和经验提炼平台；其次，需试求在个案运作的流程中逐渐引导审查主体的职业利益，最大程度地避免相关主体的“消极不作为”。
（一）以案件卷宗为基础的制度拓展
在检察一体化原则引领下，层级明晰的纵向领导淹没了横向各部门间工作进度和办案情形的沟通和展示。检察机关过分关注纠正意见对警察的直接引导效果而忽视其在后续程序中所能发挥的作用，以纠正违法通知书为代表的“纠正意见”文书，在向警察提出后，检察官往往消极等待警察回复，并不将其纳入案卷而为后续审查主体所知，人为割裂了程序合法性审查的潜在连续性。程序性监督止步于违法性宣告，为转化为渐进式制裁，最基本的制度调整即是“纠正意见”文书在不同诉讼阶段间和不同审查权主体之间的顺畅流转。在我国“案卷中心主义”模式下，警察的强势地位，在某种意义上也体现为对案件“案卷”制作权的垄断。由侦查机关制作完结的“侦查卷宗”是案卷的主体，审查逮捕、审查起诉、审判阶段对“案卷”补充的信息则相对较少，一般仅包括由专门机关所做出的诉讼文书，还有后续补充的零星证据资料。出于防止证据调换的目的，侦查卷宗一般加贴封条并加盖人名章，无论检察官还是法院均无权变动侦查卷宗内容。因此，检、法补充材料仅能在侦查卷宗外另行移送。出于职业利益，警察很可能自始不将“纠正意见”文书纳入侦查案卷。因此，若试求加强检察官法律意见与侦查卷宗的密切性，目前或许尚存障碍。就此，有必要将“纠正意见”文书与侦查卷宗借由某种形式 就具体的制度设计来说，由于每案的“案卷”均由多册卷宗组成，可由检察官制作专门的“检察卷”纳入“案卷”之中，内含“纠正意见”文书、调查报告以及其他补充的证据资料。由检察官制作专门的程序性监督图章，针对已提出纠正意见的案件，在每册侦查卷宗的封皮以及与程序性违法有关的证据页均盖印章，并由检察人员签字。这样一来，接触案卷的各主体均可立刻识别案件存在程序性违法的可能性，进而阅读“检察卷”中的“纠正意见”文书获知详情。此外，印章上可预留空间填写“纠正意见”文书编号，从而可保证印章与卷内“纠正意见”文书的同一性。除此之外，还有必要借助检察官内部、以及检、法之间的信息沟通机制，配合“纠正意见”文书的作用。检察官在提出“纠正意见”文书时应准备多份，以递交警察的“纠正意见”文书为正本，并嘱其纳入侦查卷宗。同时，还需向后续一个环节的程序合法性审查主体递交副本。在下一环节，审查主体接到案卷时以副本为依据审查案卷中正本“纠正意见”文书的存在，并且观察违法主体在接到“纠正意见”文书后的处理、纠正工作。进一步，将本环节的继续处理情况在“纠正意见”文书正本上副署或粘单。如若发现警察移送的案卷中不存在“纠正意见”文书正本，即应督促警察补充入卷并再次移送，如若警察以任何理由不予补充，则审查主体所持副本直接转换为正本使用，在本环节及后续流程中继续发挥作用。捆绑在一起，并且使其在“案卷”顺序安排中位于前置位置。这样，一方面可使后续程序合法性审查主体在处理实体案情时充分关注案件的程序性违法嫌疑，并在案件办理过程中进行响应；另一方面，也可使侦查主体及时意识到案件已被刻上了程序性违法的标签，有必要时刻关注在后续侦查中排除合法性瑕疵，还要注意不要发生其他程序性违法，避免引发程序性处分。 以提出纠正意见为始点的渐进式制裁，意在借助实务演进的作用而逐步串联违法性宣告与制裁性后果。现行法对程序性监督的激活尚自留有制度层面的“空白”，《刑事诉讼法》已经大修，短期内不会有过多变化。然而，法条基础的存在已使司法实践的推动作用有所依凭，可试求在既有格局下最大程度地发挥实务演进的作用，缓慢地形成案例和规则以填补“空白”。“纠正意见”文书在未来可向裁判性文书的范式进行转化，围绕“纠正意见”文书的制度调整，可成为实务判例积累和司法实践经验提炼的平台，借由每一案件卷宗中的“纠正意见”文书，以典型案例的“实践中的法”（行动）带动“书本上的法”（态度）得以真正实施，以司法的连续性、一致性来树立司法权威。参见：孙谦建立刑事司法案例指导制度的探讨[J]中国法学，2010，（5）一方面，如上文所述，可借由司法实践的积累逐步建立先期违法性宣告与后续程序性处分的进一步联系；另一方面，程序合法性审查平台的顺利运作还能发挥规则生成作用，借由司法者逐案的个案考量和案例积累，逐步弥补现行法程序性规范的不足，促使其逐步发展和完善。
（二）程序性监督司法考评模式的优化
多年以来，检察机关内部一直以警察的回复状况作为评价程序性监督工作质量的考评基准，仅在警察接受意见、进行整改并书面回复纠正情况的前提下，检察官的工作成绩才能够获得认可。目前部分省市检察官在诉讼监督的考评中存在一种倾向，即将某类监督文书的数量作为考评指标，并规定收到回复的才能加分，至于监督是否真正起到实际效果，在考评机制中不作为考量因素，造成检察官在制作监督文书时，单纯追求制发和回复数量，而忽视监督文书的质量。如若警察置之不理，不仅检察官为提出纠正意见而付出的时间、精力皆付诸东流，而且无结果的纠正可能会被视为对检察权威的折损实践中有的被监督者当着监督者的面将纠正违法意见通知书当面撕毁，这种监督被有的学者称之为“乞丐式监督”。（参见：张建伟从权力行使型到权力抑制型—刑事程序构造的重新设定[J]政法论坛，2004，（3）），引发对检察官个人的消极评价。既有的效果评价模式，过度关注纠正意见的直接纠正效果，却忽视程序性监督的违法性宣告意义，根本无法调动提出纠正主体的积极性，必然导致其实施的疲软和虚化。更为严重的问题是，警察和检察官之间形成监督者与被监督者的利益串连，警察不进行任何纠正却书面回复纠正情况，为了照顾检察官职业利益而伪造积极的考评指标。
程序性监督以违法性宣告为基础，其效果评价应重在评估程序违法性确认的正确性，并非关注纠正意见是否被违法主体接受并执行。不可否认，说理明晰、论证有力、结论正确的纠正意见，确实更有可能获得违法主体的采纳与执行。但是，违法主体出于对消极利益的规避，很有可能对正确的意见置若罔闻，其拒绝回复的行为不能作为评价纠正意见正确性的惟一依据。评估程序性监督成效，更合理的思路是以后续审查逮捕、审查起诉、审判等环节或阶段对程序合法性的复审作为评价基准。程序性监督所做出的先期违法性认定，无论是否引发后续的程序性处分，只要该种认定不为后续机关所推翻，即应肯定提出纠正意见检察官的工作成绩。而且，程序性监督做出的违法性认定仅是一种初步的、先期性认定，其准确性必然有限。即使纠正违法的先期认定在后续阶段被推翻，也不应作为否定检察官工作质量的依据。
重新界定程序性监督的考评标准，提升程序性监督主体获取积极职业利益的可能性，最大限度降低其职业风险，有助于大幅提升检察官启动程序合法性审查并提出纠正违法的积极性。此外，鉴于审查逮捕环节、审查起诉阶段的复审主体均为检察官本身，有利于加强其因提出纠正意见获得正面评价的信心。退一步讲，即使纠正违法的意见被推翻了，也是检察官内部自行变更，基本不影响检察权威。
（三）检察官责任追究的有限豁免
与美国警察、检察官共同向法官承担保证侦查程序合法性责任不同，我国刑事诉讼遵循严格的三机关流水作业，审查起诉阶段割断了警察向法官承担程序合法性保障责任的关联性。案件一旦起诉，则由检察官为之前案件办理的实体正确性和程序合法性向法院负全责，承担证明程序合法性的公诉责任。主要原因有二，一则是我国实行诉讼阶段论，限制了庭审中心主义，从而加重了检察阶段审查证据包括审查其合法性的责任。即如果检察机关不能把关，法院审判时要否定控诉方的意见实际上是十分困难的； 其二，我国检察机关是法律监督机关，不是单纯的公诉机关，因此，保证合法性包括程序合法、证据合法的责任更为突出，如果不能有效履行这种责任，检察机关就有负于法律的重托，就名不符实。（参见：龙宗智理性对待法律修改慎重使用新增权力——检察机关如何应对刑诉法修改的思考[J]国家检察官学院学报，2012，（6））然而，相较于同样存在“诉讼阶段化”倾向的德、法等大陆法系国家而言，我国检察官对警察的控制力明显不足。要求其在起诉后即对侦查合法性负责，实为强人所难。法律不宜强人所难，否则必然引发程序失灵。
司法实践中，审判阶段的非法证据排除必然引发公诉方的激烈抵抗。如果审判阶段发现证据合法性问题而引发无罪判决，公诉人将遭受严厉的职业谴责。为了缓解权责失衡的公诉责任，检察机关不得不投入公安机关的怀抱而与法院及辩方对立，与公安机关捆绑在一起共同抵制非法证据排除。检察官和法官均承担遏制侦查程序违法的职责，但在现行制度下，检、法不仅无法形成对抗强势公安机关的合力，反而发生了对抗和消减。新《刑事诉讼法》一方面加强了公安机关侦查人员就取证程序合法性问题在审理阶段的出庭义务，另一方面以赋予检察机关审前非法证据排除权、加强检察机关法律监督的方式增强其对侦查权的制约，试求双管齐下缓解该种权责失衡，笔者前文关于纠正意见的论述很多即围绕此展开，因此这里不再论及。
检察官对程序合法性所承担的责任其实可以区分为其在审判阶段所承担的程序性应诉职责和其在审前所承担的监督责任等两个部分。对于后者，有学者认为，公诉部门排除非法证据效果较好，可以最大限度地避免一些类似公诉证据体系的削弱、庭审公诉困难等不必要的问题。参见：陈瑞华刑事诉讼法修改对检察工作的影响[J]国家检察官学院学报，2012，（8） 当然，检察机关对程序合法性的监督，若能引发宣告无效，则可最大程度保障威慑效果。但这是最高要求，不能要求每一案件皆能实现。根据检察机关对公安机关的现有制约能力，有必要适当限制检察机关的审前监督职责。
纠正意见止步于程序性违法的确认和宣告，恰是确定检察机关责任限度的最优选择。在审判前阶段，只要检察机关积极地进行审查，适时地认定和宣告程序性违法，无论是否在审前排除证据均应视为检察机关完成了程序合法性监督责任。根据新最高检《规则》第71条，检察机关在审查逮捕和审查起诉阶段排除的证据均应随案移送，因此，我国检察机关的审前非法证据排除无法实现非法证据与事实裁判者之间的阻断功能，即使证据被宣告排除，也仍需随案移送到审判阶段为裁判者所知。因此，检察机关审前证据排除与纠正意见之间的界限并不存在截然区分，均是检察机关就程序合法性问题的中间判断，偏向于一种“量”的不同，而非“质”的差异。在之后的审判阶段，即使非法证据被法庭排除，只要检察机关之前曾就相关问题以纠正意见做出过违法性确认和宣告，即可免除责任追究。最好的选择是，如若因证据排除而导致无罪判决，只要检察机关在先期已经对取证程序违法情况以纠正意见的方式进行了先期认定，那么即可免除公诉责任。
只要检察官积极履行审前监督职责，即使程序性应诉职责难以实现，也可免除检察机关及公诉检察官的责任追究。责任追究的有限豁免，可以调整检察官的权责失衡，最大限度解除警、检之间的利益捆绑，促使检察机关与法院联合在一起共同制约警察。除此之外，法院不敢认定程序违法或不敢宣告证据无效，最主要的顾虑即是担心遭到在先机关的反对，这极易引发法院的消极不作为。如果在之前的诉讼阶段已存在纠正意见的先期认定，法院无疑可以获得有力的支持，更加积极地进行程序性裁判。实践中，法官不敢认定程序违法或不敢宣告证据无效，最主要的顾虑即是担心遭到警、检机关的强势反对，这极易导致消极不作为。若在审前阶段已存在先期程序性违法认定，法官无疑可以获得有力的支持，促使其更加积极地进行程序性裁判。ML
参考文献：
[1]本杰明·N·卡多佐司法过程的性质[M]苏力，译北京：商务印书馆，1998：171
[2]周长军语境与困境：侦查程序完善的未竟课题[J]政法论坛，2012，（5）
[3]樊崇义检察制度原理[M]北京：法律出版社，2009：366
[4]龙宗智论司法改革中的相对合理主义[J]中国社会科学，1999，（2）
关键词：程序性违法；纠正意见；程序性制裁；司法考评；责任豁免
中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.10
引言 美国大法官本杰明·卡多佐曾说：“一方面，我们的社会希望犯罪应被抑制；另一方面，我们的社会不希望警察傲慢地轻视法律。”[1]在2012年修订的《刑事诉讼法》及相关解释中，立法、司法部门从正当程序价值出发，规定了一系列旨在防范程序性违法行为的措施，强化了嫌疑人及其辩护律师在审判前阶段的诉讼权利。然而，新《刑事诉讼法》并未将法官引入侦查程序，仅是顺应公、检、法既有的权力格局，适度强化了检察官对侦查活动违法的监督[2]。在审判前阶段，除部分取证程序违法可能引发审查逮捕环节、审查起诉阶段的非法证据排除之外，新刑诉法为警察程序性违法行为设立的消极后果，基本仅局限于检察官所提出的纠正意见。现行法赋予检察官的审前非法证据排除权，也内含检察官就警察取证程序违法提出纠正意见的要素。证据排除是否能够顺畅运行，也有赖于纠正意见的作用。
检察官基于侦查监督权而对警察违反法定程序的行为提出纠正意见，引导其自行纠正违法行为的监督方式（即后文所称的程序性监督检察官以提出纠正意见为主要监督方式的诉讼监督活动，涉及内容驳杂而缺乏针对性，比如对警察应当立案而不立案的监督、对侦查活动合法性的监督、对人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序的监督，对执行刑罚合法性的监督等。本文主要关注检察官就警察侦查活动程序性违法所实施的程序性监督，即以检察官法律监督权这种准司法权作为其权力基础，以警察的侦查程序违法行为作为规制对象，以指出程序性违法并提出纠正意见为结果和归宿的程序合法性审查机制。），存在多方面制度缺陷，虽在我国刑事诉讼中行之有年，但却难生实效。2012年修法，在进步与保守的激烈博弈与艰难妥协中，新《刑事诉讼法》通过新增第47条、55条、115条，大幅拓展了这一机制，试图克服其固有缺陷，激活其遏制程序性违法、提供权利救济的功能。然而，重装上阵的程序性监督，是否以及如何才能有效发挥其预期功能呢？委实值得商榷。
一、 从沉睡到有限激活：程序性监督的历史与现实 （一）沉睡于旧法条文中的程序性监督
现代法学郭晶：论程序性监督之嬗变——从违法性宣告到渐进式制裁 检察官就程序性违法提出纠正意见，督促违法主体自行改正的法律监督方式，曾是我国唯一具有程序性制裁色彩的制度设计。但是，数十年来的司法实践却显示出该种监督方式的疲软和乏力，其仅沉睡于条文层面而难以有效地遏制程序违法。首先，纠正意见以涉嫌违法者对意见的采纳和自行改正作为发挥作用的前提，强制力不足且未规定制裁后果。检察官顾虑意见不被接受而损害检察权威，也难以积极提出纠正意见；其次，检察官在理论上的中立与超然，实然仅止步于批捕之前。犯罪嫌疑人一旦被批捕，检察机关因承担错捕风险而与案件产生直接利害关系，中立性的不足导致其消极不作为；再次，纠正事由过于宽泛和庞杂，并未细分纠正意见对不同违法事由的效力区别，致使其整体走向形式化；最后，操作性规则缺乏，违法信息获知渠道狭窄、启动方式过于职权化而缺乏诉权参与、缺乏调查核实权、缺乏事前或事中介入机制、复议与救济机制不完整等。
（二）新《刑事诉讼法》对程序性监督的有限激活
在修改后的《刑事诉讼法》中，除第98条仍可作为检察官在审查逮捕环节提出纠正意见的一般性依据之外，新《刑事诉讼法》以新增的第47条、55条、115条为中心，在五方面对程序性监督进行了显著拓展。第一，程序性违法类型的特定化。将程序性监督从已泛化的诉讼监督中抽离出来，明确指向三类程序性违法，分别是取证程序违法、侦查措施违法以及阻碍诉讼权利行使的程序性违法。关联非法证据排除问题的取证程序违法，基本条款是第 55 条，关联条款是第 132条（ 参与勘验、复查） 、第171 条（ 要求对证据做出合法性说明）；损害诉讼参与人自由、财产等实体性权利的5种涉及侦查措施的程序性违法，基本条款是第 115 条，关联条款是第 73 条（对指定居所监视居住监督） 、第 86条（审查批捕阶段对程序合法性的审查）；阻碍辩护人、诉讼代理人权利行使的程序性违法，基本条款为第 47 条。 第二，程序性监督启动时间的前置。旧《刑事诉讼法》将检察官就警察程序性违法提出纠正意见的时间限制在审查逮捕工作开始之后。新《刑事诉讼法》并未限制程序性监督的启动时间，理论上可前置于程序性违法发生时。第三，强化由警、检、辩共同参与的“准诉讼化三方构造”，增强程序性监督的司法救济性。确定诉权与职权相结合的启动方式，提高利害关系人程序参与程度。并且，针对取证程序违法，检察官具有主动审查并以职权纠正的职责。除此之外，新最高检《规则》规定，检察官在审查逮捕、审查起诉环节发现案件有《刑事诉讼法》第115条所规定的侦查措施违法情形的，可主动审查并直接监督纠正。第四，操作性规则的明晰化。明确刑事诉讼专门机关受理、审查和处理申诉、控告的职权、职责划分。一般情况下由违法机关的同级检察官受理申诉、控告，如违法机关是检察官，则受理申诉、控告机关为其上级检察机关。针对新《刑事诉讼法》第115条规定的侦查措施违法的申诉、控告程序稍有不同，设置了由违法机关先行审查和自行纠正的前置程序。对非法取证这类直接关乎案件程序公正和实体公正的程序性违法行为，明确赋予检察官调查核实权。第五，明确程序后果和实施方式。以检察官提出纠正意见作为程序性监督的程序后果，并借由新最高检《规则》细化了纠正意见的提出方式、警察的复议程序、检察官的督促执行等事项。 （三）相关解释对程序性监督要素的限缩与扩展
最高检《规则》、公安部《规定》，细化了程序性监督的具体内容，但两者的应对态度却有着微妙不同。新最高检《规则》对程序性监督进行了较大幅度的扩展，就《刑事诉讼法》第47条的概括性规定做出了细化，且规定了检察官在受理此类申诉或控告后，应在10日内书面答复处理情况的义务。参见新最高检《规则》第58条，辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向检察官申诉或者控告的，检察官应当在受理后十日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级检察官予以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。另据新《六机关联合规定》第10条，检察官依据《刑事诉讼法》第47条，受理辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。将《刑事诉讼法》第115条所列举的违法事由全部纳入侦查活动监督范围，细化了对该类申诉、控告的处理程序参见新最高检《规则》第574条，申诉权人依据新《刑事诉讼法》第115条向检察官申诉的，检察官应及时受理。如申诉人未向办案机关申诉、控告，或者办案机关在规定时间内尚未做出处理决定的，若申诉人直接向检察官提出，检察官不予受理。，明确了检察官如在审查逮捕、审查起诉中发现《刑事诉讼法》第115条规定的违法情形，可直接监督纠正，无须以申诉或控告为前提。此外，就取证程序违法，明确了检察官调查核实权的行使方式。参见新最高检《规则》新增添内容，第68至第70条。从程序性监督的程序后果来看，新最高检《规则》细化了两种纠正方式的适用条件和出具流程参见新最高检《规则》第567条，检察官发现警察侦查活动中的违法行为，对于情节较轻的，可以由检察人员以口头方式向侦查人员或者警察负责人提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出。对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向警察发出纠正违法通知书。构成犯罪的，移送有关部门依法追究刑事责任。，有限地强化了纠正意见的督促效力，即由上级检察机关通知其同级公安机关督促下级公安机关纠正的方式。参见新最高检《规则》第571条规定，若警察不接受纠正意见，检察官应在七日内复查，坚持纠正意见的，报上级检察机关审查。纠正意见如获得上级检察机关支持，则上级检察机关应通知同级公安机关督促下级公安机关纠正。如若纠正意见经上级检察机关复审而撤销的，下级检察官应及时向警察说明情况，并及时将调查结果回复申诉人、控告人。
然而，公安部《规定》却限制了纠正意见对警察的影响，淡化了新《刑事诉讼法》为强化程序性监督而做出的努力。依据旧公安部《规定》第269条，在侦查权行使过程中，接到检察官的纠正违法通知后，警察应当及时查处或者纠正，并将情况书面回复检察官。但新《规定》却删除了该条，将警察的一般性回复义务限制在了检察官在审查逮捕环节发现警察有违法情形而提出的纠正意见和立案监督中认为警察不应立案而提出的纠正意见。参见新公安部《规定》第143条和第180条。检察官纠正意见若不是依附于审查逮捕活动提出，则警察并不承担强制性的处理与回复义务。而且，警察对第115条所规定的违法情形的先行处理，《规定》为其设置的期限长达30日，有恶意限制检察官及时介入的倾向。参见新公安部《规定》第191条。
（四）制度层面的两个“空白”
1. 效力的空白：“纠正意见”非强制性的维持
旧《刑事诉讼法》格局下程序性监督的疲软，首当其冲的问题便是纠正意见的非强制性，“监督不力，流于形式，检察官空有监督之名，却无监督之实。”[3]实施效果完全取决于警察是否采纳，即使警察置若罔闻或敷衍应对，也难以引发宣告无效等程序性后果，徒然折损检察权威。反观此次修法，纠正意见的效力仍遵循传统观点根据目前在检察体制改革中占据主流的观点，对诉讼活动中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议提出相应的建议或者意见，促使被监督对象再次审查，督促有关机关纠正违法，而不是直接纠正违法行为或者做出最终的裁判，不具有终局或实体处理的效力。诉讼活动中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他有关机关决定。（参见：郑靑诉讼监督规律初探[J]人民检察，2011，（11）；邱学强论检察体制改革[J]中国法学，2003，（6）），建议性和非强制性特征并未得以改变。学界所提出的为拒不执行纠正意见的相关人员设定法律责任、明确警察将调查处理情况报告检察官的期限要求和内容要求、赋予检察官在警察不及时调查处理或报告时的直接纠正权和处分权如检察官在侦查阶段直接决定释放、解除或变更强制措施，又如直接解除查封、扣押、冻结措施的纠正权。即对于查封、扣押、冻结违法的，如果返还财物不影响侦查工作，检察官可以制发纠正违法通知书，直接决定解除查封、扣押、冻结措施，返还公民合法财物。、赋予检察官对警察违法办案人员的建议更换权检察机关广泛呼吁并且在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（ 试行） 》第2 条中规定的“建议更换办案人”的重要内容在新《刑事诉讼法》中也没有相应的规定。原本，修正案（草案）第一次审议稿第五十四条、第二次审议稿第五十五条规定了“检察官接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但从修正案（草案）第三次审议稿开始，即删除了“必要时可以建议侦查机关更换办案人”的内容。和惩戒建议权等主张 参见：朱立恒我国刑事检察监督制度改革初探—以刑事检察监督的弹性化为中心[J]法学评论，2010，（1）；李建明强制性侦查措施的法律规制与法律监督[J]法学研究，2011，（4）；马文静侦查监督工作中纠正违法制度的立法思考[J]山西省政法管理干部学院学报，2012，（4） ，均未获采纳。除就取证程序违法所提出的纠正意见之外，其他纠正意见，无论警察消极处理还是拒绝接受，均难以引发行为撤销或证据排除的相关后果。 2. 证明的空白：程序性违法的事实认定规则
就程序性违法的认定，新《刑事诉讼法》第47条、55条、115条并未提供详细的规则，证明责任分配、证明标准设定也尚显模糊。检察官认定程序性违法的依据、申诉人提供事实信息的基本方法，也均未获得立法层面的明晰。程序性违法可能发生于侦查活动的任何时间，申诉、控告提出时，检察官很可能尚未掌握任何案卷材料，新《刑事诉讼法》也未就此问题赋予检察官调卷权。新《刑事诉讼法》及相关解释规定了检察官对取证程序违法进行调查核实的基本方式，但就其他两类程序性违法的审查，检察官却基本处于被动审查角色，不享有调查核实权。《刑事诉讼法修正案（草案）》第一次审议稿原本规定了检察官“对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实，情况属实的，依法予以纠正”，赋予检察官相应的调查核实权，但从修正案（草案）第二次审议稿开始，删去了“必要时可以对有关情况进行调查核实”的内容。就证明标准来说，阻碍诉讼权利行使与侦查措施违法等两类违法事由，均以“情况属实”为认定标准，取证程序违法的认定标准则为“确有以非法方法收集证据情形”，两种表述均较为笼统和抽象，给予了检察官较大的自由裁量空间。理论上，审前程序对程序性事实的证明一般为自由证明，参见：罗科信刑事诉讼法[M]吴丽琪，译北京：法律出版社，2003：209；田口守一刑事诉讼法[M]5版张凌，等，译北京：中国政法大学出版社，2010：269-270本无须适用严格的调查程序且仅需满足较低证明标准即可。在制度的上述“空白”空间内，检察官存在较为宽阔的选择余地，是否能够获得有效实施，基本取决于检察官是否发挥监督积极性。基于有限的事实信息，既可能适用较低证明标准以促进程序性违法的顺畅认定，也可能以事实信息不足为由拒不认定程序性违法。
二、止步于违法性宣告：对程序性监督的理论反思 （一）止步于违法性宣告的程序性审查
程序性监督内含三个逻辑环节，一是对侦查程序违法行为的核实和初步认定；二是以提出纠正意见的方式宣告程序性违法；三是督促纠正主体主动采纳意见并及时改正。学界以往的研究极为关注第三个逻辑环节，并以其实现与否作为评价程序性监督效果的重心，试求以强化“纠正意见”效力的方式，促使程序性监督转化为一种程序性制裁。然而，新《刑事诉讼法》对纠正意见非强制性地维持，已剥夺了程序性监督转变为程序性制裁的现实可能性。程序性监督仅止步于确认程序性违法并宣告谴责，并不具备程序性制裁的完整形态，典型意义上的程序性制裁一般需经过程序性违法的审查确认、宣告违法并彰显谴责、宣告程序违法行为及其后果无效等三个层层递进的环节。（参见：陈瑞华程序性制裁理论[M]2版北京：中国法制出版社，2010：104）不可能单独发挥遏制侦查程序违法的强效功能。
“在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。”[4]在审判前阶段，检察官对警察程序性违法行为的制约，大多数时候仅能止步于违法性宣告，这是受我国“侦查中心”主义格局影响而产生的独特现象。程序性监督实际上是一种止步于程序性违法谴责的不完整程序性制裁，对其功能的关注不宜过分执着于程序性违法是否能成功地获得直接纠正，而应关注程序性违法是否获得顺利确认，做出的确认是否准确，以及是否以提出纠正意见的方式宣示了明确的谴责。以违法性宣告为基点重构程序性监督，才是该机制的科学发展方向、也是就其本身来说所能发挥功能的极限。
我国检察机关、法院虽承担对侦查程序合法性的审查职责，但该种职责的履行一般附着于检察官审查逮捕、决定起诉，法院法庭审理等实体性处理环节。一方面，对实体案情信息和证据情况的考量，往往干扰对程序性事实的审查与判断，使后者被前者吞噬而屈居附属地位。如在审查逮捕活动中，检察官侧重于展开以保证逮捕率正确性为前提，以立案监督工作为拳头的工作局面，较少提出违法纠正意见等程序性监督。（参见：陈绍纯，汤饶光完善检察官刑事诉讼法律监督机制的思考[J]国家检察官学院学报，1999，（4）.）另一方面，附着于实体处理环节的程序合法性审查，如若认定程序性违法，很难避免引发侦查行为无效或者证据被排除，这将影响案件的实体办理。检察机关和法院虽在应然上分别具有客观义务和中立性，但出于对宣告无效结果的畏惧，其很可能恶意忽视权利人申诉，自始不认定程序性违法行为的存在。
止步于违法性宣告的程序性监督，是一种相对独立的和更为纯粹的程序合法性审查机制，会将检察官的程序性监督职责和实体性办案职责相对割裂，也能最大程度减轻审查主体的压力和负担，促使其能够在不过多顾虑后果的情况下，相对积极地促成程序性违法的先期认定。在诉讼活动的前期认定程序性违法并寻求纠正，具体来说有如下好处：1.保障侦查活动的有效性。及时发现侦查程序不法性，从而及时纠正错误，避免其法律效力在后续程序中被推翻；2.及时的权利救济。从程序违法发生到法庭审判一般具有较长的时间差，及时在审前纠正程序违法能使被侵权人获得及时救济。3.违法认定成本的节约。时间的推移使认定违法的难度和所需耗费成本都大幅提升，及时在审前认定和纠正违法，符合诉讼经济原则；4.定案压力的有限规避。审判阶段缺乏补正机会和可能性，但若排除非法证据则面临无法定罪的压力，审前的程序合法性审查因补救措施较多，且在很多情况下并不关涉对犯罪嫌疑人的实体处理，故压力较小；5.避免非法证据的不利影响。在中国法律裁判与事实裁判一元化的审判组织架构下，审前解决程序合法性问题，能够避免事实裁判者对非法证据的接触。首先，新法使纠正意见摆脱了对审查逮捕环节与审查起诉阶段的依附，其最早可前置到强制性侦查实施和侵权性事实发生的时点提出。其次，程序性监督的纠正事由，指向程序性违法这一相对纯粹的程序性事实，与实体案情并无必然关涉，具有一定的独立性和纯粹性。最后，纠正意见仅发挥程序性违法的先期确认和谴责作用，并不必然、直接地否定侦查行为及所获证据的效力，为司法实务的操作设置了较大的转圜余地。 （二）对程序性监督运作情况的实证观察
程序性违法的形态、轻重千奇百怪，不一而足，很难用简单的“违法=排除”公式来解决所有问题。参见：林钰雄刑事诉讼法（总论篇）[M]台北：元照出版有限公司，2010：599遵循制度生长的逻辑，寻求程序性违法的顺畅认定并宣告谴责是第一步，第二步才是试求逐步将违法性宣告与制裁性后果关联起来。程序性监督虽不具有强制性，但这也减少了检察官的顾虑，使其可以较为自由地提出纠正意见。借由实证观察可以发现，随着程序正义理念的传播，即使程序性监督存在前述局限，其在司法实务中还是具有相当大的活力，能够较好地对程序性违法进行先期识别和宣告谴责。
根据笔者对《中国法律年鉴》、《中国统计年鉴》所记载的1998年至2011年间司法统计数据的分析，可提取历年公安机关刑事案件立案数、全国检察机关就侦查活动所提出书面纠正意见件次、全国检察机关书面纠正意见收到公安机关书面回复件次等3种有效数值（见表1）。
在1997年《刑事诉讼法》修改后的14年间，全国检察官每年提出书面纠正意见件次在公安机关同年刑事立案件数中所占的比率（见表1“提出纠正率”），自1998年至2004年呈现逐年下降趋势，最低值仅为0.16%。但该趋势自2005年逐年回升，至2011年已达0.66%的较高水平。目前，大致平均200件刑事案件中即有1件能获得书面形式的纠正意见（比率变化趋势见图1）。
程序性监督以纠正意见的提出为其归宿。提出纠正意见的具体方式有两种，分别是口头提出的纠正意见和书面的纠正违法通知书。具备正规法律文书范式的纠正违法通知书（即统计中的“书面纠正意见”），相较于口头的纠正意见而言具有更强的谴责效力，是程序性监督的主要形式。主要体现在三个方面：首先，书面形式的纠正违法通知书可识别性较强，即使遭受消极应对，其至少也必须纳入警察文件管理流程而为其内部各级负责人所知，因而其往往成为评价具体办案人员和具体办案部门工作质量的重要依据，引发违法主体的消极职业利益；其次，旧刑诉法格局下，检察官纠正违法通知书一般纳入检察内卷而不移送法院。但是，我国新《刑事诉讼法》已恢复案卷移送主义，且借由非法证据排除强化了审判阶段对程序合法性的审查。因此，检察官理应将涉及案件实体案情和程序办理的所有案卷资料移转至法院，纠正违法通知书应作为诉讼案卷的重要部分而附随案卷的流转在后续诉讼阶段发挥持续作用；再者，纠正违法通知书的内容较为详实，一般包括对警察程序性违法事实的较详细记述，并且附随确认和认定程序性违法的基本论证过程，既可以发挥固定案件程序事实状况的证据作用，也可以作为后续程序合法性审查者的参考。
除纠正违法通知书之外，针对侦查程序的不规范，检察官往往还会向警察提出检察建议书，该类文书不具有确认和宣告程序性违法的谴责性，仅是对警察侦查活动不妥而提出完善建议。检察建议书主要适用以下方面：一是有关单位在管理上存在问题和漏洞，为建章立制，加强管理，向有关单位正式提出建议时；二是有关单位在管理上存在问题和漏洞，检察官认为应当追究有关当事人的党纪、政纪责任时。然而，检察建议书在司法实践中的适用有泛化趋势，检察官顾虑于警察的反感与抵制，有时会以检察建议替代纠正违法通知书，实施一种降格监督。参见：李翊公诉环节侦查取证活动法律监督的问题及措施完善[J]中国检察官，2012，（1） 因此，检察建议书有时可视为“纠正意见”的变体。口头形式或检察建议形式的程序性监督，虽缺乏统计数据，但考虑到其出具难度比书面纠正意见低书面纠正意见的主要形式是纠正违法通知书和检察建议书，结合审批程序等因素观察，与口头纠正意见相较，出具难度依次为，书面纠正意见最难，检察建议书相对简单，口头纠正意见则较为随意化。关于“纠正意见”不同形式的关系问题，后文将有详述。，其总数将更为庞大。
（三）违法性宣告与程序性处分之间的潜在递进关系
程序性监督仅止步于违法性宣告，并不直接引发侦查行为无效或证据被排除。除程序性监督之外，检察机关还有权实施多种影响侦查程序效力的程序性处分。在侦查阶段，检察官可以决定不予批准逮捕，在审查逮捕环节宣告非法证据排除检察官在审查逮捕阶段的非法证据排除权首先由“两个证据规定”确立，新《刑事诉讼法》第54条淡化了该种权能，但新最高检《规则》又对此进行了重申，参见新最高检《规则》第71条。，在捕后羁押延期审查中不批准延期。进入审查起诉阶段后，还可以决定、变更、解除强制措施、退回补充侦查、决定不起诉、宣告非法证据排除等。程序性监督仅止步于程序性违法的确认与宣示谴责，与前述程序性处分之间，不宜解读为平行关系，而应解读为递进关系。
在侦查活动的任何时点，检察官均可以纠正意见的方式向警察宣示程序性违法，给予其纠正违法行为、补正所获证据的证据能力缺陷的机会。程序性处分仅是检察官的最终手段，相较纠正意见来说并没有优先性。程序性监督在前发挥程序违法先期认定功能，程序性处分权在后递补而提供违法行为的撤销、变更或是证据的宣告无效等消极后果。程序性监督与程序性处分之间的关系，并不是必然的引起与被引起关系。后续审查权主体，可以在程序合法性审查职责获得相对剥离和前置的前提下，专心考虑是否有必要为程序性违法施以程序性处分后果，此时，先期确认的违法性状况虽是考量的重要因素，但绝非唯一，还需综合考虑案件的实体案情和证据情况，这样可给予司法实务一定的裁量权与转圜余地。如就判断物证、书证是否需要排除，其标准有三： 一是违法取证的手段是否严重，严重就排除，不严重就不排除。二是造成的后果有没有可能严重影响司法公正。这里的司法公正既包括影响结果公正，导致错案冤案，也包括程序公正，造成国家司法形象的降低。三是要考察经过补证是否能消除违法或做出相应的合理解释，如果得到有效的补证就可以采纳作为定案根据。此处需要注意的是，针对刑讯逼供等严重取证程序违法而提出的纠正意见。这类程序性违法虽说会直接引发非法证据排除且并无裁量余地，但是程序性监督仅是一种证明标准较低的先期认定，意义在于显示特定个案的该种违法情形具有引发证据排除的高度可能性。因此，即使对此类程序性违法，也因其违法性的可检讨性而具有转换余地，并不必然引发强制性排除，需留待审查逮捕环节、审查起诉阶段和审判阶段的程序合法性审查阶段对程序性违法事实进行再次的审查与检讨。 在法定的三种程序性违法中，检察官就警察取证程序违法而提出的纠正意见，作为审前非法证据排除机制的一部分，此种递进关系最为明显根据新《刑事诉讼法》第55条规定，检察官可以就其所发现的警察取证违法发出纠正意见，给予警察纠正违法情形，对所取得证据能力进行补正的机会。排除非法证据仅是审查批准逮捕和审查起诉中确认非法取证事由存在时检察官所做出的最终手段，其适用相较于纠正意见来说并没有优先性。，司法实践也出现了许多相关案例。如2013年3月，四川省某检察院对一起警察违法提解犯罪嫌疑人出看守所进行讯问的案件，提出了书面纠正违法，并在审查起诉阶段就违法取得的犯罪嫌疑人供述进行了非法证据排除。目前的问题在于，除取证程序违法之外，针对其他两类程序性违法的违法性宣告和程序性处分之间，存在规范层面的“空白”。虽然检察官在审查逮捕环节和审查起诉阶段均有义务审查程序合法性参见新《刑事诉讼法》第86条（检察官因可能存在重大侦查违法而在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人），第168条（检察官审查起诉过程中应审查侦查活动是否合法），但是立法就前述程序性处分权适用条件的设定，偏重于考量案件是否满足诉讼法实体性条件如对犯罪嫌疑人罪责条件、案件证据情况等方面的考量。而忽视其程序合法性问题。
法律层面其实并未严格限制上述程序性处分仅能因实体性问题引发，如变更或撤销强制措施的条件是“发现强制措施不当”参见新《刑事诉讼法》第94条。，又如检察官退回补充侦查的条件是“认为需要补充侦查”参见新《刑事诉讼法》第171条。，皆存在将程序性违法解释为程序性处分权启动条件的误解。立法的变革很难彻底且一蹴而就，两大法系程序性制裁的发展与完善均以判例的推动为其重要动力。观察两大法系程序性制裁机制的发展历史可以发现，不仅英美法系以非法证据排除、撤销起诉、诉讼终止等程序性制裁的发展由判例推动和立法体现相结合，而且在大陆法系，审判实践和案例积累对于程序性制裁的确立和发展也有着重大的贡献，如法国诉讼行为无效制度、德国证据使用禁止制度均有大量体现为判例性质的规则。程序性监督对程序性违法在先期的认定和宣告，可借由司法案例的缓慢积累，逐步使其与程序性处分的潜在关联性转化为实质关联性，有机联系后续程序性处分。此外，取证程序以外的两种程序性违法，在一定程度上也具有解读为取证程序违法的空间，也有待于借助实务演进而拓展“取证程序违法”这一范畴。
先期的纠正意见，主要在后续环节发挥阶段性推定作用，具体包括违法性认定和程序运作两个层面。（1）违法性认定层面。有权机关对程序性违法的先期认定，有程序合法性证明责任的分配效力。如美国对有证逮捕与无证逮捕的区分，前者证明警方程序性违法的初始证明责任在辩方，而后者则相反。依据纠正意见对程序性违法的先期认定，后续审查主体可直接推定程序性违法成立，辩方可免除疑点形成责任，促使证明责任自始归于控方。此外，“纠正意见”文书存在相当的说理性多年以来，司法实践中的纠正违法通知书由于完全依赖警察态度而发挥作用，因此检察官在提出之前需进行较为细致的论理，这样方能获得警察认可。，能够较为有力地固定基础的程序信息，为程序性争议的查明发挥证据作用；（2）程序运作层面。在前的纠正意见可依法设定后续审查主体的强制性关注义务。后续审查主体需正视程序性违法的先期认定，以“纠正意见”文书为媒介关注案件的程序性违法状况，继续审查或督促纠正，并在其所出具的法律文书中记录为履行强制性关注义务所做出的工作，留待后续审查主体的检讨。
（四）以司法考评为重心的多元否定评价
在西方国家，对侦查程序违法的制裁机制一般包括排除规则、对违法人员的内部惩戒和民事赔偿责任的承担。参见：谢佑平检察官与非法证据排除[J]中国检察官，2010，（11）在适用程序性处分的同时，附随内部惩戒机制或者民事赔偿责任制度，制裁的直接性将更有利于遏制程序性违法。宣告无效的程序性制裁手段虽然一般认为能有效遏制程序性违法，但是其在世界范围内也广受质疑，即使在其母国美国也存在适用其他不利于遏制警察违法，废除非法证据排除的呼声，比如说借助民事侵权之诉遏制警察侵权。如前文所述，我国制度中的程序性监督与程序性处分之间的递进关系呈现潜在性，为发挥遏制侦查违法的预期功能，程序性监督除试求建立与后续程序性处分之间的联系之外，还有必要衍生多种其他的否定评价形式。比如，设置更为复杂的复议程序，提升警察排除违法性认定的成本，使其不得不顾虑为推翻违法性认定而付出的时间、人力、物力耗费；又如，加强程序性监督与民事侵权、国家赔偿之间的关系，赋予违法侦查主体以赔偿压力；还如，畅通信息资源共享，强化程序性监督作为职务犯罪立案和侦查的线索作用等等。
对办案人员司法考评利益的损害，是程序性监督所引发的最主要和最常见的消极后果。在英美法系国家，检警关系较为松散，法庭裁判对审判前程序的监督，除了依靠检警合作的传导之外，往往借助警察机构内部较为强势的行政控制予以实现。如美国“国家刑事司法标准和目标顾问委员会”提出举措，强调每个警察机构都应该制定相关的政策和程序，关注刑事案件的后继处理情况，该项工作应当在地方法院和检察机构的合作下运行。警察机关通过及时分析检察反馈信息而改进侦查效率，促进合作，提升刑事司法运作效果。（参见：刘静坤美国侦查制度研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2006：423-427）我国检警关系近似于英美法系检警合作模式，也有必要充分发挥警察机关内部管理机制的辅助作用。警察内部的行政控制，最突出的体现是上级机关对下级机关，各个机关对其具体办案人员所适用的严密司法考评体系。就警察侦查活动工作质量考评指标的设定来说，往往内部指标与外部指标相结合，前者如拘留率、破案率等，后者如批捕率、退补率等，被纠正违法率是外部考评指标的一种。检察官所提出的纠正违法通知书具有可识别性强、可量化性强的特点，即使具体办案人员有意消极应对，其至少也必须纳入警察文件管理而为公安系统内部的负责人所知晓。特定办案人员办理单位数量案件中所接到纠正违法通知书的比率，也可以量化为评价不同办案人员工作质量优劣的明确指标。因此，纠正违法通知书往往成为评价具体办案人员和具体办案部门工作质量的重要依据，并且被赋予了较高的权重系数。 如前文表1数据所示，1998年至2011年，警察对书面纠正意见的回复率变化，基本呈逐年上升的趋势，2011年已达95.99%。（比率变化趋势见图2）。警察对纠正意见进行书面回复，仅能说明纠正意见获得了警察的正式接纳、回应，并不必然代表涉嫌违法者确然采取了真实的措施对违法状况进行了实际纠正。但是，回复率的上升至少能说明警察对检察官纠正意见给予了形式上的重视，书面纠正意见已成为对具体侦查人员及其部门进行司法考评的可识别指标。考评结果直接关系着警察的奖惩、工资福利、职务升降、培训、降职、辞退和调动等职业利益，纠正违法通知书对考评所造成的消极利益，无疑会对侦查人员及其所属的机关带来沉重的压力。如前所述，新公安部《规定》对旧《规定》269条的删除，取消了警察对纠正意见的一般性回复义务，在新刑诉法格局下，纠正违法通知书是否仍然能够在警察内部考评中占据如此重要的地位，令人担忧。就此，根本性的解决途径是，将警察纪律责任的查处和追究，逐步过渡到检、法、警共同参与的纪律性制裁，采取诉讼化的审查方式决定纪律性制裁的实施。如依据法国1808年《重罪审理法典》，当时的上诉法院评议庭无权宣告纪律性制裁，只能责令当事人“今后不得再有如此行为”，也仅有违法性宣告意义。后来在多年的司法演变中，上诉法院起诉庭对司法警察的纪律惩戒权才逐步拓展至今日的范围。
三、渐进式的制度构造：程序性监督的范围、程序与证明 程序性监督仅是程序性制裁的开端，以此为始，整体意义上的程序性制裁被渐进式地分布于纠正意见提出后的所有程序合法性审查环节。在该种理念下，程序性监督的制度构造应尽量简单、快捷，力求实现程序性违法在诉讼早期的顺畅认定。相应的，针对不予认定程序性违法并拒绝出具纠正意见的决定，应设计较为复杂的审查程序和救济程序，为检察官的消极不作为设置程序障碍。
（一） 程序性监督的适用范围：适度谦抑
一般认为，程序性违法是指警察、检察官、法官在刑事诉讼中违反法律程序的行为，可以具有侦查违法、公诉违法和审判违法等具体形式。参见：陈瑞华程序性制裁理论[M]北京：中国法制出版社，2010：405但何者为“违反法律程序”，却存在解析的空间。就刑事诉讼专门机关适用诉讼法的行为，存在裁量性违法与执行性违法之区分，前者涉及对刑事诉讼法实体性条件恰如有学者所指出的，刑事诉讼程序规则在结构上具体包括实体性规则和程序性规则，实体性规则实质规定特定主体在什么条件下实施什么诉讼行为的规则，功能在于确定诉讼行为实施的条件，基本结构形式（比如立案条件、逮捕条件、提起公诉条件等）；程序性规则则是规定如何实现实体性规则的内容的规则，功能在于具体规定进行诉讼行为的程序、方式；此外还有技术性规则，技术性规则根据某一程序的具体特点而设计，是对典型程序规则的补充或者修正。的理解与适用，在裁量空间内不宜过分压制行为人主观理性，一定程度上的不妥甚至错误均可予以容忍，仅在行为人滥用裁量权，严重超出裁量范围，方可归入裁量性违法而遭受谴责，这是保障职权积极有效行使的前提。执行性违法仅涉及就程序性规则的严格执行，并不具有裁量空间，因而其具有显著的可谴责性。
鉴于性质的差异，有必要对两类不合法行为采取不同的规制方式。如在法国，预审法官在指挥侦查过程中的预审行为，被区分为有司法裁判属性和不具有司法裁判属性两种，区分裁量空间的有无而采取不同的评价标准与救济程序，即是此理。前者评价标准是行为“是否妥当”，借助向上诉法院预审庭提出上诉的程序进行监督，后者评价标准是行为“是否符合规定手续”，借助向上诉法院预审庭申请宣告无效的方式进行监督。（参见：卡斯东·斯特法尼，等法国刑事诉讼法精义（下）[M]北京：中国政法大学出版社，1998：658）我国纵向诉讼构造呈现“侦查中心”格局，规范层面就侦查权的行使多制定实体性规范，少制定程序性规则。多制定授权性规范，少制定限权性规范。义务性规范少，且多为裁量性规范而非客观性规范。参见：胡廷松论侦查权的控制路径[J]时代法学，2013，（1）“认为有必要”、“有权”、“可以”等灵活掌握类用语被广泛运用，总体上为侦查权的行使设定了较多的裁量空间。
同时，检察机关、法院对警察在裁量空间范围内实施的行为，既缺乏介入宣告违法的威权裁量空间内本无规则，因而也无规则可守，缺乏客观的合法性标准。检察官相对警察处于弱势地位，很难以其主观性过强违法性认定，强加于具体实施侦查的警察人员。我国政法机关领导人事安排出现了一种新动向：各级警察第一把手的行政级别至少与两院院长相同，都相当于同级政府的副职，但在党内，相当多的公安厅、局长担任着同级党委政法委员会的书记，有的还是同级党委的常委。在我国的政治体制和特殊国情下，这种人事安排显然意味着警察的实际地位高于至少不低于检察官。，也不具备准确认定违法的能力。检方的法律素养或许高于警方，但未见得具有更高的侦查素质，裁量性违法的认定有可能干扰侦查策略。执行性违法因裁量空间较小，合法性基准相对明晰，一方面使违法性确认更具客观性和确定性，另一方面，因基本不涉及对裁量主体经验、理性、良知的认可与尊重问题，其可谴责性更为显著。因此，这是程序性监督发挥作用的最主要和最有力领域，也是该种模式获得进一步拓展的基点。相较之下，裁量性违法则有必要顺应当前的侦、诉势力状况而需具备一定的谦抑性和被动性，先试求在法定范围内实现裁量性违法的确认与宣告，尤其不宜试求以认定裁量性违法的方式发挥检察引导甚至指挥侦查的作用，否则极易引发程序性监督模式的整体颠覆。
（二）程序性监督的启动程序：主体与时间
1程序性监督之启动
就侦查程序违法提起审查的主体，不同法系国家和地区的规定并不相同。大陆法系国家和地区因奉行职权主义诉讼模式，法官附有维护诉讼秩序的职责，对于具有公共性质的侦查行为应当依职权主动进行审查，发现违法事由时应主动认定违法，并评价是否应宣告无效。英美法系遵循当事人主义，更为关注对程序性侵权进行救济，以当事人动议启动为原则，法官仅在刑讯逼供扥更严重程序违法时才主动介入干预。旧《刑事诉讼法》格局下的程序性监督以职权启动为主，具有浓厚的法律监督色彩，偏重国家公益而弱于权利保障。职权启动具有三个弊端：首先，检察官对侦查活动的职权控制极为有限，难以充分获知违法信息，“客观上造成了检察官难以监督的局面”参见：李建明强制性侦查措施的法律规制与法律监督[J]法学研究，2011，（4）；其次，检察官难以及时筛选出存在程序性违法嫌疑的案件进行深入挖掘，监督力量铺陈过泛而缺乏针对性，仅能附属于实体案件办理而进行浅层的程序性审查；最后，检察官作为追诉机关，追诉意愿强烈而中立性不足，缺乏诉权制约致使程序性监督难以启动。就此，新《刑事诉讼法》赋予当事人及其辩护人、诉讼代理人、利害关系人等主体以申诉、控告方式提请启动程序性监督程序的权利，使程序性监督逐步呈现司法救济性特征，一定程度上可对上述三方面不足进行弥补。 申诉、控告人获得程序提请权的理论基础在于被侵权者的获得救济权此处所指的获得救济权系指公力救济，即被侵权人请求国家权力机关以强制力进行保护，使自己的权益得以实现的权利。，然而，该种间接性救济是否有效，很大程度上取决于程序性监督在后续程序合法性审查环节是否能发挥作用。从学理上来说，程序性监督程序本身的启动仅是申诉、控告权的第一个环节，如果纠正意见已在先期顺利做出，申诉、控告权人可以纠正意见为据，向后续审查主体提出有利于己方的程序性处分请求，这是其获得救济权的应然延伸。
2提起程序性监督的时间
由于程序性违法的确认与宣告一般密切关联宣告无效后果的引发，西方国家刑事诉讼立法和实践往往奉行“及时性”原则，要求一旦出现侦查程序违法现象，相关主体应及时提出抗辩。这样有利于及时解决侦查程序的效力问题，避免在随后的程序中可能引发的程序紊乱。如在法国等大陆法系国家，“向轻罪法院移送案件的裁定一经最终确定，不再准许各方当事人提出此前程序中存在的无效事由。”参见《法国刑事诉讼法》第385条。一般来说，仅有可能引发绝对无效的程序性违法不受“及时性”原则限制，可以在诉讼的任何阶段和任何审级提出。参见《意大利刑事诉讼法典》第179条。又如在美国，就侦查程序违法而提出的动议也有特定的时间限制，一般要求在庭前程序予以提出并解决，如果动议不及时，直到审判或者后来的审判程序阶段才提出，则通常不会被考虑。 参见：韦恩·拉菲弗，等刑事诉讼法[M]卞建林，沙丽金，等，译北京：中国政法大学出版社，2003：581
在我国，程序性监督相对于后续的程序性处分环节呈现前置性、独立性，其与宣告无效的程序后果之间并无西方国家那样的密切关系。而且，我国在立法层面也并未限制基于第47条、55条、115条所提出申诉、控告的时间，本无需刻意规制程序性监督的启动时限。但是，程序性监督的作用机理在于先期认定纠正违法，给予违法主体以纠正机会，并就程序事实的发展变化在后续程序中进行持续关注。程序性违法事件发生后，申诉、控告提出时间越早，无疑越能发挥上述制度功能。
（三）程序性监督的审查程序：初始认定与渐进式复审
1初始认定程序
在西方国家的程序性裁判中，法官一般在获知双方意见的同时采取书面审方式审查，仅在其不能通过诉讼双方观点表述确定争议程序行为是否违法及无效或是诉讼双方主张存在较大冲突时，才应开庭审理。程序性监督之最大意义在于对程序性违法的先期顺畅认定，即使该种认定的准确性尚不充分。审慎地进一步考量，更适宜附随案件办理的后续程序环节进行，逐步寻求违法性事由的复查或纠正、对违法性行为的进一步谴责或宣告无效。因此，我国制度层面对程序性监督审查程序的“空白”，有必要以最简易、快捷的程序性操作进行填补。
第一，需严格限制审查期限，如若超过时限，则说明程序性事实存在复杂性，难以轻易排除违法性嫌疑，有必要继续予以关注。就此，可暂时推定程序性违法存在而先期认定违法。现行规定对检察官就诉讼权利阻碍和侦查措施违法的审查皆已有期限限制，分别为10日和15日。参见新最高检《规则》第58条和第575条；不足在于：就取证程序违法未设立审查时限。另外，侦查措施违法以警察前置审查为原则，但现行规则对警察恶意拖延持宽容态度，前置审查以警察自行规定的长达30日的时限为准，警察若超过时限而不对申诉人予以答复，则仅能作为检察官受理申诉的理由，而不能作为直接推定警察程序性违法的依据。参见新最高检《规则》第574条；
第二，听证程序对程序快捷性限制过大，耗费过多诉讼成本与时间，且相对于“纠正意见”这一并不直接引发无效后果的程序结果而言，委实缺乏必要。因此，需最大程度限制听证程序的适用，原则上检察官根据利害关系人提供的书面材料和警察提交的卷宗信息进行书面审查即可提出纠正意见。相反，拒绝出具纠正意见的决定必须通过听证程序做出，从而为检察官的消极不作为设立程序障碍。
第三，在意见做出之前，现行法并未为检察官设立听取警察意见的强制性义务，且从法理上来说，因纠正违法仅具有间接效力，警察在后续程序中有对纠正意见寻求复议和撤销的充分机会。因此，检察官依据有限信息即可初步认定程序性违法并提出意见，特殊情况下，依据申诉控告人单方所提供的事实信息即可提出。检察官也可在纠正意见提出之前向警察征询情况，如警察不予回复或拖延回复，检察官也可直接推定程序性违法行为存在。
2后续的多元化复审程序
为限制后续各审查环节的诉讼成本耗费，每一环节的审查均无需过于复杂，力求人力、财力的节约和诉讼效率的提升。但相对的，涉嫌违法主体为排除违法性认定，在每次复审中均需付出额外的时间、大量的人力、物力。
（1）初始认定后的复查程序
新最高检《规则》第571条对原最高检《规则》第388条进行的拓展，丰富了警察就检察官所提出纠正意见的复议程序。旧《规则》规定，只要警察表示对纠正意见不予接受，检察官即需向上一级检察官抄送复查。而新《规则》在保留“不予接受”要件之外，要求必须由警察主动要求复查，才能启动复查程序。并且，复查程序更为详细，由做出纠正意见的原检察官先在7日内复查，复查后维持意见的才报上一级检察官复查。原检察机关审查的前置，一方面增强了原检察官纠正意见的权威性，不能仅因警察不接受即告推翻；另一方面也增加了警察的时间成本，其至少应在7日内配合检察官进行审查。新《规则》以警察要求复查作为启动条件，增加警察程序义务，且复查要求往往必须附随提供相关的案件信息资料，无形中强化了警察的证明责任。
就提出申诉、控告的一方来说，检察官受理申诉、控告之后，若不予认定程序性违法并拒绝出具纠正意见的话，现行法仅规定申诉、控告人有权获得告知，却并未规定救济机制。参见新最高检《规则》第575条第3款。就此，笔者认为，只要利害关系人的损害未获救济，其就可在后续诉讼流程中多次申诉控告。出于诉讼效率考虑，没有必要就检察官拒绝出具纠正意见的决定为利害关系人设立独立的救济途径。当然，利害关系人提出申诉、控告次数或时间间隔也应有一定的限制比如可以限制利害关系人提出申诉控告的时间间隔，若申诉、控告遭到拒绝，则利害关系人15日内不得以同一理由再次申诉，否则检察官不予受理。，避免检察官无休止地陷入讼累。 （2）附随于程序性处分的复审
程序性监督一旦认定程序性违法，纠正违法通知书或其他相关记录即应编入案件卷宗，如附骨之疽一般随案件流转，成为每一程序合法性审查环节的审查对象。依次可以附着于审查逮捕以及该环节的非法证据排除审查、捕后羁押延期审查、审查起诉阶段后的变更强制措施审查、退回补充侦查决定、审查起诉及该环节的非法证据排除等，特殊情况下，可在审判阶段的非法证据排除阶段。
每环节均可设置程序合法性审查主体对程序性监督的强制关注义务，在案卷审查的过程中关注“纠正意见”文书（如纠正违法通知书）所固定的程序信息、考察程序性违法发生后的纠正状况、分析是否具备基于纠正意见以启动程序性处分的可能性和必要性。程序性监督对程序违法的认定具有先期性，启动时间的相对前置、信息基础的相对不足，决定了其所做出的违法性认定必然仅是初步的、不准确的。在后续审查环节，审查主体可在复审后认为在先的违法性认定不准确而推翻之，也可结合案件办理的最新进展而重新认定程序合法。比如说，程序性监督作为程序性违法的先期宣告，很重要的制度意义即在于给予违法主体补正的时间、机会与可能性，如果违法主体对行为上的错漏予以切实的纠正，嗣后的程序合法性审查当然可以肯定该种治愈而重新肯定程序的合法性。
在每一环节，涉嫌程序违法的主体为避免程序性处分的引发，均需尽力向审查权主体提供证据资料、补充案件信息，从而使程序合法性审查趋向全面化、深度化。为强化程序合法性审查的连续性，有必要将附属审查意见设定为每一环节程序合法性审查主体的强制性义务。审查主体需将本环节审查所获知的新信息以及自身对程序性违法情况的评价意见及时形成书面材料，在“纠正意见”文书后背书或粘单，并在接缝处盖人名章刑事诉讼专门机关职权性活动附随与诉讼卷宗相关的各类操作，在大陆法系卷宗管理中本较为常见。该种方式可以在我国“案卷中心”诉讼模式下获得良性运转。，留待后续审查权主体继续审查。
（四）程序性监督的证明
就一般的程序性裁判来说，出于对提请权滥用的顾虑，申请启动程序性裁判的动议人一般需承担初步证明责任。然而，程序性监督不直接涉及效力问题，即使违法性获得确认，也不会过于干扰诉讼程序的进行。并且，从我国立法来看，程序性监督的审查程序目前存在相对的“空白”，总体上并不牵涉过高的诉讼成本。综上两点，在程序性监督程序中，申诉人仅需承担极为轻微的初步证明责任即可，只要申诉人在书面申诉材料中提出了明确的申诉理由和相对扎实的基本信息陈述，即应启动审查。对此有必要设定检察官的强制审查义务，除非申诉理由极度缺乏事实依据或不在法定范围内，否则不得拒绝。
我国侦查程序封闭性过强，就侦查程序违法的认定，在证据的发现、获取以及运用方面，警察具备先天优势，甚至超越检察机关、法院的职权调查。因此，有必要由涉嫌违法者在多重复审中承担排除违法性认定的证明责任。鉴于申诉人举证能力过低，相较警察而言根本不处于平等地位，因此，即使在程序性监督的程序违法性初始认定环节，也有必要设立大量的有利于申诉人的推定，降低其举证负担。比如说，只要申诉人提供最基础的事实信息和理由，并具有最基本的依据，即推定程序违法性成立；又如上文所论及的，就申诉人意见向警察征询意见，若警察拒绝回复或迟延回复，即推定程序违法存在。程序合法性的证明问题非本文关注重点，故不再赘述。
四、制度微调：走向渐进式制裁的程序性监督 为求实现程序性监督从违法性宣告到渐进式制裁的良性发展，首先，需试求形成以“纠正意见”文书此处所指的“纠正意见”文书，即检察官所提出纠正意见的书面表现形式，具体包括上文所提及的纠正违法通知书和部分检察建议书。此外，口头纠正意见也可形成书面记录的公文书形式，借由检、法系统内的备案制度而形成信息传递效果。为基础的案例积累和经验提炼平台；其次，需试求在个案运作的流程中逐渐引导审查主体的职业利益，最大程度地避免相关主体的“消极不作为”。
（一）以案件卷宗为基础的制度拓展
在检察一体化原则引领下，层级明晰的纵向领导淹没了横向各部门间工作进度和办案情形的沟通和展示。检察机关过分关注纠正意见对警察的直接引导效果而忽视其在后续程序中所能发挥的作用，以纠正违法通知书为代表的“纠正意见”文书，在向警察提出后，检察官往往消极等待警察回复，并不将其纳入案卷而为后续审查主体所知，人为割裂了程序合法性审查的潜在连续性。程序性监督止步于违法性宣告，为转化为渐进式制裁，最基本的制度调整即是“纠正意见”文书在不同诉讼阶段间和不同审查权主体之间的顺畅流转。在我国“案卷中心主义”模式下，警察的强势地位，在某种意义上也体现为对案件“案卷”制作权的垄断。由侦查机关制作完结的“侦查卷宗”是案卷的主体，审查逮捕、审查起诉、审判阶段对“案卷”补充的信息则相对较少，一般仅包括由专门机关所做出的诉讼文书，还有后续补充的零星证据资料。出于防止证据调换的目的，侦查卷宗一般加贴封条并加盖人名章，无论检察官还是法院均无权变动侦查卷宗内容。因此，检、法补充材料仅能在侦查卷宗外另行移送。出于职业利益，警察很可能自始不将“纠正意见”文书纳入侦查案卷。因此，若试求加强检察官法律意见与侦查卷宗的密切性，目前或许尚存障碍。就此，有必要将“纠正意见”文书与侦查卷宗借由某种形式 就具体的制度设计来说，由于每案的“案卷”均由多册卷宗组成，可由检察官制作专门的“检察卷”纳入“案卷”之中，内含“纠正意见”文书、调查报告以及其他补充的证据资料。由检察官制作专门的程序性监督图章，针对已提出纠正意见的案件，在每册侦查卷宗的封皮以及与程序性违法有关的证据页均盖印章，并由检察人员签字。这样一来，接触案卷的各主体均可立刻识别案件存在程序性违法的可能性，进而阅读“检察卷”中的“纠正意见”文书获知详情。此外，印章上可预留空间填写“纠正意见”文书编号，从而可保证印章与卷内“纠正意见”文书的同一性。除此之外，还有必要借助检察官内部、以及检、法之间的信息沟通机制，配合“纠正意见”文书的作用。检察官在提出“纠正意见”文书时应准备多份，以递交警察的“纠正意见”文书为正本，并嘱其纳入侦查卷宗。同时，还需向后续一个环节的程序合法性审查主体递交副本。在下一环节，审查主体接到案卷时以副本为依据审查案卷中正本“纠正意见”文书的存在，并且观察违法主体在接到“纠正意见”文书后的处理、纠正工作。进一步，将本环节的继续处理情况在“纠正意见”文书正本上副署或粘单。如若发现警察移送的案卷中不存在“纠正意见”文书正本，即应督促警察补充入卷并再次移送，如若警察以任何理由不予补充，则审查主体所持副本直接转换为正本使用，在本环节及后续流程中继续发挥作用。捆绑在一起，并且使其在“案卷”顺序安排中位于前置位置。这样，一方面可使后续程序合法性审查主体在处理实体案情时充分关注案件的程序性违法嫌疑，并在案件办理过程中进行响应；另一方面，也可使侦查主体及时意识到案件已被刻上了程序性违法的标签，有必要时刻关注在后续侦查中排除合法性瑕疵，还要注意不要发生其他程序性违法，避免引发程序性处分。 以提出纠正意见为始点的渐进式制裁，意在借助实务演进的作用而逐步串联违法性宣告与制裁性后果。现行法对程序性监督的激活尚自留有制度层面的“空白”，《刑事诉讼法》已经大修，短期内不会有过多变化。然而，法条基础的存在已使司法实践的推动作用有所依凭，可试求在既有格局下最大程度地发挥实务演进的作用，缓慢地形成案例和规则以填补“空白”。“纠正意见”文书在未来可向裁判性文书的范式进行转化，围绕“纠正意见”文书的制度调整，可成为实务判例积累和司法实践经验提炼的平台，借由每一案件卷宗中的“纠正意见”文书，以典型案例的“实践中的法”（行动）带动“书本上的法”（态度）得以真正实施，以司法的连续性、一致性来树立司法权威。参见：孙谦建立刑事司法案例指导制度的探讨[J]中国法学，2010，（5）一方面，如上文所述，可借由司法实践的积累逐步建立先期违法性宣告与后续程序性处分的进一步联系；另一方面，程序合法性审查平台的顺利运作还能发挥规则生成作用，借由司法者逐案的个案考量和案例积累，逐步弥补现行法程序性规范的不足，促使其逐步发展和完善。
（二）程序性监督司法考评模式的优化
多年以来，检察机关内部一直以警察的回复状况作为评价程序性监督工作质量的考评基准，仅在警察接受意见、进行整改并书面回复纠正情况的前提下，检察官的工作成绩才能够获得认可。目前部分省市检察官在诉讼监督的考评中存在一种倾向，即将某类监督文书的数量作为考评指标，并规定收到回复的才能加分，至于监督是否真正起到实际效果，在考评机制中不作为考量因素，造成检察官在制作监督文书时，单纯追求制发和回复数量，而忽视监督文书的质量。如若警察置之不理，不仅检察官为提出纠正意见而付出的时间、精力皆付诸东流，而且无结果的纠正可能会被视为对检察权威的折损实践中有的被监督者当着监督者的面将纠正违法意见通知书当面撕毁，这种监督被有的学者称之为“乞丐式监督”。（参见：张建伟从权力行使型到权力抑制型—刑事程序构造的重新设定[J]政法论坛，2004，（3）），引发对检察官个人的消极评价。既有的效果评价模式，过度关注纠正意见的直接纠正效果，却忽视程序性监督的违法性宣告意义，根本无法调动提出纠正主体的积极性，必然导致其实施的疲软和虚化。更为严重的问题是，警察和检察官之间形成监督者与被监督者的利益串连，警察不进行任何纠正却书面回复纠正情况，为了照顾检察官职业利益而伪造积极的考评指标。
程序性监督以违法性宣告为基础，其效果评价应重在评估程序违法性确认的正确性，并非关注纠正意见是否被违法主体接受并执行。不可否认，说理明晰、论证有力、结论正确的纠正意见，确实更有可能获得违法主体的采纳与执行。但是，违法主体出于对消极利益的规避，很有可能对正确的意见置若罔闻，其拒绝回复的行为不能作为评价纠正意见正确性的惟一依据。评估程序性监督成效，更合理的思路是以后续审查逮捕、审查起诉、审判等环节或阶段对程序合法性的复审作为评价基准。程序性监督所做出的先期违法性认定，无论是否引发后续的程序性处分，只要该种认定不为后续机关所推翻，即应肯定提出纠正意见检察官的工作成绩。而且，程序性监督做出的违法性认定仅是一种初步的、先期性认定，其准确性必然有限。即使纠正违法的先期认定在后续阶段被推翻，也不应作为否定检察官工作质量的依据。
重新界定程序性监督的考评标准，提升程序性监督主体获取积极职业利益的可能性，最大限度降低其职业风险，有助于大幅提升检察官启动程序合法性审查并提出纠正违法的积极性。此外，鉴于审查逮捕环节、审查起诉阶段的复审主体均为检察官本身，有利于加强其因提出纠正意见获得正面评价的信心。退一步讲，即使纠正违法的意见被推翻了，也是检察官内部自行变更，基本不影响检察权威。
（三）检察官责任追究的有限豁免
与美国警察、检察官共同向法官承担保证侦查程序合法性责任不同，我国刑事诉讼遵循严格的三机关流水作业，审查起诉阶段割断了警察向法官承担程序合法性保障责任的关联性。案件一旦起诉，则由检察官为之前案件办理的实体正确性和程序合法性向法院负全责，承担证明程序合法性的公诉责任。主要原因有二，一则是我国实行诉讼阶段论，限制了庭审中心主义，从而加重了检察阶段审查证据包括审查其合法性的责任。即如果检察机关不能把关，法院审判时要否定控诉方的意见实际上是十分困难的； 其二，我国检察机关是法律监督机关，不是单纯的公诉机关，因此，保证合法性包括程序合法、证据合法的责任更为突出，如果不能有效履行这种责任，检察机关就有负于法律的重托，就名不符实。（参见：龙宗智理性对待法律修改慎重使用新增权力——检察机关如何应对刑诉法修改的思考[J]国家检察官学院学报，2012，（6））然而，相较于同样存在“诉讼阶段化”倾向的德、法等大陆法系国家而言，我国检察官对警察的控制力明显不足。要求其在起诉后即对侦查合法性负责，实为强人所难。法律不宜强人所难，否则必然引发程序失灵。
司法实践中，审判阶段的非法证据排除必然引发公诉方的激烈抵抗。如果审判阶段发现证据合法性问题而引发无罪判决，公诉人将遭受严厉的职业谴责。为了缓解权责失衡的公诉责任，检察机关不得不投入公安机关的怀抱而与法院及辩方对立，与公安机关捆绑在一起共同抵制非法证据排除。检察官和法官均承担遏制侦查程序违法的职责，但在现行制度下，检、法不仅无法形成对抗强势公安机关的合力，反而发生了对抗和消减。新《刑事诉讼法》一方面加强了公安机关侦查人员就取证程序合法性问题在审理阶段的出庭义务，另一方面以赋予检察机关审前非法证据排除权、加强检察机关法律监督的方式增强其对侦查权的制约，试求双管齐下缓解该种权责失衡，笔者前文关于纠正意见的论述很多即围绕此展开，因此这里不再论及。
检察官对程序合法性所承担的责任其实可以区分为其在审判阶段所承担的程序性应诉职责和其在审前所承担的监督责任等两个部分。对于后者，有学者认为，公诉部门排除非法证据效果较好，可以最大限度地避免一些类似公诉证据体系的削弱、庭审公诉困难等不必要的问题。参见：陈瑞华刑事诉讼法修改对检察工作的影响[J]国家检察官学院学报，2012，（8） 当然，检察机关对程序合法性的监督，若能引发宣告无效，则可最大程度保障威慑效果。但这是最高要求，不能要求每一案件皆能实现。根据检察机关对公安机关的现有制约能力，有必要适当限制检察机关的审前监督职责。
纠正意见止步于程序性违法的确认和宣告，恰是确定检察机关责任限度的最优选择。在审判前阶段，只要检察机关积极地进行审查，适时地认定和宣告程序性违法，无论是否在审前排除证据均应视为检察机关完成了程序合法性监督责任。根据新最高检《规则》第71条，检察机关在审查逮捕和审查起诉阶段排除的证据均应随案移送，因此，我国检察机关的审前非法证据排除无法实现非法证据与事实裁判者之间的阻断功能，即使证据被宣告排除，也仍需随案移送到审判阶段为裁判者所知。因此，检察机关审前证据排除与纠正意见之间的界限并不存在截然区分，均是检察机关就程序合法性问题的中间判断，偏向于一种“量”的不同，而非“质”的差异。在之后的审判阶段，即使非法证据被法庭排除，只要检察机关之前曾就相关问题以纠正意见做出过违法性确认和宣告，即可免除责任追究。最好的选择是，如若因证据排除而导致无罪判决，只要检察机关在先期已经对取证程序违法情况以纠正意见的方式进行了先期认定，那么即可免除公诉责任。
只要检察官积极履行审前监督职责，即使程序性应诉职责难以实现，也可免除检察机关及公诉检察官的责任追究。责任追究的有限豁免，可以调整检察官的权责失衡，最大限度解除警、检之间的利益捆绑，促使检察机关与法院联合在一起共同制约警察。除此之外，法院不敢认定程序违法或不敢宣告证据无效，最主要的顾虑即是担心遭到在先机关的反对，这极易引发法院的消极不作为。如果在之前的诉讼阶段已存在纠正意见的先期认定，法院无疑可以获得有力的支持，更加积极地进行程序性裁判。实践中，法官不敢认定程序违法或不敢宣告证据无效，最主要的顾虑即是担心遭到警、检机关的强势反对，这极易导致消极不作为。若在审前阶段已存在先期程序性违法认定，法官无疑可以获得有力的支持，促使其更加积极地进行程序性裁判。ML
参考文献：
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