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摘 要：关联交易是企业经营活动中必然存在的商业行为，从本质上说是一种中性行为，但关联交易的固有缺陷使其经常沦为上市公司控股股东或实际控制人侵占上市公司和中小股东利益的工具。目前，关联交易以种种隐蔽形式层出不穷，监管部门对关联交易的认定标准应作进一步扩大解释，杜绝关联方利用关联交易非关联化侵占上市公司利益。
关键词：关联人；关联关系；证券监管
中图分类号：D922.29 文献标识码：A文章编号：1008-4428（2011）07-110-02
近年来，随着我国证券监管部门对上市公司监管力度的不断加大，上市公司直接与其关联方进行交易从而提供资金、调节利润或输送利益的情况日益减少，但是却出现了不少公司通过设立海外空壳公司、转让股权等较为间接和隐蔽的手段，利用“隐性关联人”将关联交易非关联化，并借此损害上市公司及投资者利益的事件。此种关联交易认定较为困难，本文拟对此进行简要分析。
隐性关联人是指与上市公司存在控制、重大影响或其他特殊关系，但其关联性被人为模糊和隐去的关联人，包括法人和自然人。目前我国现行法规对关联人主要是从股权关系、任职关系以及亲属关系等方面进行规定的，如《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）第七十一条第三款列举了5种关联法人和关联自然人的情形，《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条规定了关联方的10种情形。可以说，上述规定对常见的关联关系进行了比较全面的规定，对于明显的关联关系，监管部门和投资者可以据此进行识别。但是，对于那些表面上无关联关系而实际存在关联关系的“隐性关联人”，上述规定则无法适用。
从监管实践来看，上市公司或控股股东主要采用以下方式将关联关系隐蔽，从而达到规避关联交易披露和审查的目的。
一是设立海外或境外空壳公司。一些上市公司或控股股东利用不少国家或地区（如英属维京、开曼等）对公司设立管制较为宽松的条件，设立数个其实际控制的空壳公司。由于地域、语言以及监管要求不同，用常规的调查方法往往不能查明这些空壳公司的实际控制人，这就为关联交易提供了极为便利的条件。如某省一家从事服裝生产的上市公司，由于已连续亏损2年，为了避免被证券交易所作特别处理，其实际控制人通过其妻在香港设立的公司，与上市公司签订了多笔服装销售合同。由于香港公司设立、变更登记的材料极为简单，从表面根本看不出与上市公司存在关联关系。
二是转让股权。上市公司或控股股东通过多次转让股权活动，将其下属公司的股权转让给其实际控制的其他公司，为了规避关联关系，这些股权转让纷繁复杂，令外人眼花瞭乱，并且在形式上断开了原来存在的股权联系，不具有关联人的法定情形。如某上市公司分两次将子公司Q转让给A公司，后A公司又将Q公司转让给B公司，两年后B公司再将Q公司重新转让给该上市公司。经查，A公司和B公司均为上市公司实际控制人陈某控制的其他公司，陈某通过暗中操纵A公司和B公司，一直保持对原子公司Q的控制。
三是找“托”找持股份。一些上市公司利用那些既不是亲属也不是高级管理人员的人，一般为其亲信，作为股东成立公司或收购公司。由于这些亲信不是上市公司相关人员关系密切的家庭成员，也没有在上市公司或控股股东担任董事、监事、高级管理等职务，从而规避了现行法规对关联人的规定，成为隐性关联人。如某上市公司2005年与多家交易对方进行了大笔钢材销售，这些交易对方的法定代表人或自然人股东多为上市公司或控股股东的员工或前员工，但并未在上市公司担任董事、监事、高级管理等职务，且不存在亲属关系，因此，这些交易对方不能认定为上市公司的关联人，相关交易也不用按照关联交易的要求进行披露。
上述三种方式是上市公司或控股东利用隐性关联人规避法律的主要方式，实践中既有单独使用的，也有同时使用的。上市公司或者控股股东利用这些隐性关联人往往从事一些损害上市公司利益的活动：有的以低价置出上市公司的优质资产或高价置入非优质资产，有的为隐性关联人提供担保，有的通过间接借款的方式，将上市公司资金转移至其他关联方，等等。由于上市公司或控股股东极力回避与隐性关联人之间的关联关系，所以认定上市公司或控股股东的违法事实难度极大。从监管实践来看，证券监管部门对那些与上市公司存在千丝万缕关系的隐性关联人，往往以法律没有明文规定为由仅予以关注而无法采取监管措施，造成一定程度的执法尴尬。
笔者认为，虽然目前我国法律法规对隐性关联人没有进行详细的规定，没有明确的判定标准，执法中容易产生分歧，但监管部门可以根据相关法规的原则性规定进行大胆判断，并通过多种调查手段广泛收集隐性关联人与上市公司或控股股东之间存在关联关系的各类资料，以此证明关联交易存在。对隐性关联人应主要从以下几点进行识别：
一是从对自身利益追求的角度进行识别。美国财务会计准则中将关联人定义为：“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响（通过所有权或其他方式），达到阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度。”只要一方有能力对另一方施加影响，而且这种影响达到了阻止另一方“完全追求单独自身利益”的程度，他们之间就存在关联关系，就应认定为关联人。如前述从事服装生产的上市公司，从它与香港公司签订的服装销售合同来看，既无明确的服装款式和数量，也未规定交货的具体时间和地点，根本不符合现代商业活动对合同的基本要求，如若发生纠纷，香港公司无法据此保护自己的合法权益。同时，香港公司在签约后即向上市公司支付了一半货款，在上市公司未按照合同约定履行交付义务时，未进行催告，也未提出中止履行，更未提起诉讼或仲裁。这些行为都无法说明香港公司与上市公司签订服装合同是为了追求其自身利益，所以香港公司与上市公司存在较大的关联关系嫌疑。
二是从利益最终归属的角度进行识别。上市公司或控股股东之所以设置重重“障眼法”，目的就是掩饰其调节利润和转移资金的事实真相，其利益直接或间接归属上市公司或控股股东以及关联方，否则上市公司根本不用费尽心机来安排这些复杂的交易。仍以前述公司为例，香港公司在签约后即向上市公司支付货款、放弃权利行为，导致利益最终归属于上市公司，这进一步说明其与上市公司之间存在某种特殊的关系。
三是从交易结果的承担者进行识别。隐性关联人是上市公司或控股股东及其关联人的“替身”，其与上市公司的交易实质还是在关联人与上市公司之间进行，因此交易结果自然由上市公司或控股股东及其关联人承担。如前例Q公司的三次股权转让，交易实质是将Q公司的股权转让给了上市公司。
笔者认为，如果某一交易的交易方符合以上三条标准，造成或可能造成上市公司对其利益倾斜，那么，监管部门完全可以依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三款的兜底条款，即中国证监会、证券交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人这一规定，将那些与上市公司或控股股东及其关联人之间存在特殊关系的相关公司或个人认定为关联人，相关交易亦应认定为关联交易。
作者简介：
夏恬，南京大学法学院2009级法律硕士。
关键词：关联人；关联关系；证券监管
中图分类号：D922.29 文献标识码：A文章编号：1008-4428（2011）07-110-02
近年来，随着我国证券监管部门对上市公司监管力度的不断加大，上市公司直接与其关联方进行交易从而提供资金、调节利润或输送利益的情况日益减少，但是却出现了不少公司通过设立海外空壳公司、转让股权等较为间接和隐蔽的手段，利用“隐性关联人”将关联交易非关联化，并借此损害上市公司及投资者利益的事件。此种关联交易认定较为困难，本文拟对此进行简要分析。
隐性关联人是指与上市公司存在控制、重大影响或其他特殊关系，但其关联性被人为模糊和隐去的关联人，包括法人和自然人。目前我国现行法规对关联人主要是从股权关系、任职关系以及亲属关系等方面进行规定的，如《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）第七十一条第三款列举了5种关联法人和关联自然人的情形，《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条规定了关联方的10种情形。可以说，上述规定对常见的关联关系进行了比较全面的规定，对于明显的关联关系，监管部门和投资者可以据此进行识别。但是，对于那些表面上无关联关系而实际存在关联关系的“隐性关联人”，上述规定则无法适用。
从监管实践来看，上市公司或控股股东主要采用以下方式将关联关系隐蔽，从而达到规避关联交易披露和审查的目的。
一是设立海外或境外空壳公司。一些上市公司或控股股东利用不少国家或地区（如英属维京、开曼等）对公司设立管制较为宽松的条件，设立数个其实际控制的空壳公司。由于地域、语言以及监管要求不同，用常规的调查方法往往不能查明这些空壳公司的实际控制人，这就为关联交易提供了极为便利的条件。如某省一家从事服裝生产的上市公司，由于已连续亏损2年，为了避免被证券交易所作特别处理，其实际控制人通过其妻在香港设立的公司，与上市公司签订了多笔服装销售合同。由于香港公司设立、变更登记的材料极为简单，从表面根本看不出与上市公司存在关联关系。
二是转让股权。上市公司或控股股东通过多次转让股权活动，将其下属公司的股权转让给其实际控制的其他公司，为了规避关联关系，这些股权转让纷繁复杂，令外人眼花瞭乱，并且在形式上断开了原来存在的股权联系，不具有关联人的法定情形。如某上市公司分两次将子公司Q转让给A公司，后A公司又将Q公司转让给B公司，两年后B公司再将Q公司重新转让给该上市公司。经查，A公司和B公司均为上市公司实际控制人陈某控制的其他公司，陈某通过暗中操纵A公司和B公司，一直保持对原子公司Q的控制。
三是找“托”找持股份。一些上市公司利用那些既不是亲属也不是高级管理人员的人，一般为其亲信，作为股东成立公司或收购公司。由于这些亲信不是上市公司相关人员关系密切的家庭成员，也没有在上市公司或控股股东担任董事、监事、高级管理等职务，从而规避了现行法规对关联人的规定，成为隐性关联人。如某上市公司2005年与多家交易对方进行了大笔钢材销售，这些交易对方的法定代表人或自然人股东多为上市公司或控股股东的员工或前员工，但并未在上市公司担任董事、监事、高级管理等职务，且不存在亲属关系，因此，这些交易对方不能认定为上市公司的关联人，相关交易也不用按照关联交易的要求进行披露。
上述三种方式是上市公司或控股东利用隐性关联人规避法律的主要方式，实践中既有单独使用的，也有同时使用的。上市公司或者控股股东利用这些隐性关联人往往从事一些损害上市公司利益的活动：有的以低价置出上市公司的优质资产或高价置入非优质资产，有的为隐性关联人提供担保，有的通过间接借款的方式，将上市公司资金转移至其他关联方，等等。由于上市公司或控股股东极力回避与隐性关联人之间的关联关系，所以认定上市公司或控股股东的违法事实难度极大。从监管实践来看，证券监管部门对那些与上市公司存在千丝万缕关系的隐性关联人，往往以法律没有明文规定为由仅予以关注而无法采取监管措施，造成一定程度的执法尴尬。
笔者认为，虽然目前我国法律法规对隐性关联人没有进行详细的规定，没有明确的判定标准，执法中容易产生分歧，但监管部门可以根据相关法规的原则性规定进行大胆判断，并通过多种调查手段广泛收集隐性关联人与上市公司或控股股东之间存在关联关系的各类资料，以此证明关联交易存在。对隐性关联人应主要从以下几点进行识别：
一是从对自身利益追求的角度进行识别。美国财务会计准则中将关联人定义为：“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响（通过所有权或其他方式），达到阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度。”只要一方有能力对另一方施加影响，而且这种影响达到了阻止另一方“完全追求单独自身利益”的程度，他们之间就存在关联关系，就应认定为关联人。如前述从事服装生产的上市公司，从它与香港公司签订的服装销售合同来看，既无明确的服装款式和数量，也未规定交货的具体时间和地点，根本不符合现代商业活动对合同的基本要求，如若发生纠纷，香港公司无法据此保护自己的合法权益。同时，香港公司在签约后即向上市公司支付了一半货款，在上市公司未按照合同约定履行交付义务时，未进行催告，也未提出中止履行，更未提起诉讼或仲裁。这些行为都无法说明香港公司与上市公司签订服装合同是为了追求其自身利益，所以香港公司与上市公司存在较大的关联关系嫌疑。
二是从利益最终归属的角度进行识别。上市公司或控股股东之所以设置重重“障眼法”，目的就是掩饰其调节利润和转移资金的事实真相，其利益直接或间接归属上市公司或控股股东以及关联方，否则上市公司根本不用费尽心机来安排这些复杂的交易。仍以前述公司为例，香港公司在签约后即向上市公司支付货款、放弃权利行为，导致利益最终归属于上市公司，这进一步说明其与上市公司之间存在某种特殊的关系。
三是从交易结果的承担者进行识别。隐性关联人是上市公司或控股股东及其关联人的“替身”，其与上市公司的交易实质还是在关联人与上市公司之间进行，因此交易结果自然由上市公司或控股股东及其关联人承担。如前例Q公司的三次股权转让，交易实质是将Q公司的股权转让给了上市公司。
笔者认为，如果某一交易的交易方符合以上三条标准，造成或可能造成上市公司对其利益倾斜，那么，监管部门完全可以依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三款的兜底条款，即中国证监会、证券交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人这一规定，将那些与上市公司或控股股东及其关联人之间存在特殊关系的相关公司或个人认定为关联人，相关交易亦应认定为关联交易。
作者简介：
夏恬，南京大学法学院2009级法律硕士。