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摘要：现代国家行政任务趋向专业化、复杂化，行政给付能力面临严峻的考验，公私合作因而兴起，多面混合的法律关系使得以公私二元为基础的传统行政法面临挑战，公私合作中的角色悖论、民主赤字、公法逃遁等内生局限，为公法介入提供了正当性基础，通过公法和契约，调适公私的冲突，规制合作风险，规范私人自主规制与政府公共规制的担保责任，构建基于公私责任分担体系的担保国家，保障公私合作之达成。
关键词：福利国家；公私合作；担保国家；规制
中图分类号：D922.1文献标识码：A
DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.027
自20世纪70年代末以来， 公私合作逐渐成为全球行政改革极为重要的组成部分和治理工具①。从功能主义的立场来看，公私合作对效率和效能的追求和公民社会建设上的意义自不待言，但不能忽视的是，公私合作同样潜藏着民主赤字、公法逃遁、公益旁落的风险。目前，我国正积极推广公私合作机制，发挥私部门与市场竞争机制的优势，共同分担责任与风险，推进政府机构改革和职能转变。公私合作模糊了公私之间的界分，公私角色处于流离变化之中，以公私二分为前提，以司法审查为中心，寻求行政合法性的传统公法已经捉襟见肘。公私合作中公部门与私部门扮演着怎样的角色？在担保国家中公私部门的责任是如何配置的？公部门的担保责任具体含义是什么？如何在学理上给予解释，在实践中给予回应，如何界定国家担保责任的具体内涵，构建新型的公私责任分担体系，适应公私合作带来的挑战，已经成为公法研究面临的重要课题。
一、公私合作的兴起：公私二元的困境
（一）公私合作的背景与起因
第二次世界大战以后以凯恩斯主义和贝弗里奇社会保障理论为基础的福利国家成为主流。随着国家福利的功能和范围大幅扩展，致使国家在福利中的职能从消极的警察国家角色，转变为以福利国家形态出现的积极干预角色，福利国家与法治，弥补了市场失灵所引发的不足，英美国家因此在经济繁荣、社会平等以及充分就业等目标上，取得了出令人满意的表现，成就了福利资本主义的黄金年代。然而，1980年代以来，福利国家面对财政危机、福利陷阱、合法性质疑等重重困境，哈耶克甚至警告福利国家是“通向奴役之路”。此后，以弗里德曼为代表的芝加哥经济学派展开一场长达三十年的“对福利的作战” （War on Welfare） ，福利国家所倚赖的社会民主主义和平等的自由主义被彻底地一一检视、分解批判和自我调整。新公共治理（New Public Management）、國家瘦身、行政革新与自由化政策等理念而开启之民营化运动，促使宪法上社会国家原则之内涵受到重新诠释，渐次形成一种给付国家、合作国家及担保国家并存之新自由主义国家。
福利国家转向合作国家，国家任务的主体不再仅由公共部门独自完成。在公私合作中，现代国家已由积极的生存照顾义务的直接履行者，转向为担保国家角色，逐渐卸除直接履行责任。私人对国家责任的介入，对行政主体而言，国家从自己的给付责任中解放，但基于其仍具有持续一贯性的国家任务，取而代之而承担的可能是监督责任，同时也有可能是保证的责任或是组织化的责任。这种保证责任即是国家基于担保角色的最终承担者，仅当私人给付不能或者履行重大瑕疵危及公共利益的前提下，而由公部门重新介入，承担直接履行责任。
（二）多面混合法律关系与角色重合的公法困境
1.多面混合的法律关系。传统行政以控权论为导向，规制行政行为，防止行政权对人民权益的侵害。其基础在于：“自由主义国家行政法”（如采取侵害保留原则、重视消极行政、二面关系等）、“公法与私法二元论”、“行政权优越地位论”及“行政处分核心论”。公私合作中私人参与公共行政，传统行政主体——相对人的单面纵向法律关系逐渐转向行政主体、私人主体与公民之间多面混合关系发展（见图1），公私合作中的组织形式与行为模式已经超越了“公法与私法二元论”的基本命题，国家与社会、公部门与私部门的关系不再是当然的对立与隔绝。由于公私合作内涵的开放性和形式的多样性，如何在法律上定义公私合作变得极为困难，“公私合作表现形式的多样性和应用范围的广泛性不允许对这个概念进行封闭性的界定，必须为未来可能出现的新形式留下空间，行政部门与私人之间的多维合作开辟了大量机会，不能通过定义将它们剪裁掉”。错综复杂的合作关系也很难再用传统的非公即私的方式加以定性，公私合作中法律保留原则的适用，合作契约的公、私法属性，契约内容必要条款的订定以及公部门的公益与任务责任之确保等，皆对传统的公权力委托、行政辅助、行政契约等制度造成冲击和挑战。
2.身份重合的角色悖论。在公私合作中政府、私部门以及公民均扮演着多重角色的悖论。就公部门而言，公私合作中公共部门是合作的参与者、合作契约的缔约当事人，而同时，公部门为公权力的主体，行使宪法和法律上所授权的监督权维护公共利益，产生规制主体与规制对象重合的角色悖论与冲突。就私部门而言，私人部门是与公部门平等的契约方，又是直接行政给付者，给付对象则是非合作契约方的第三人。公私主体的角色混同与重合，对强调公私二元主义，公私割裂对抗以及行政主体特殊性的传统行政法已经难以适应，传统的行政行为理论也难以适用于多维的合作契约关系，无法对身份重合的角色悖论进行有效调适。
二、公私合作的局限：“重塑规制”的正当性基础
公私协力的发展中，也不乏批评和诘责，怀疑者与支持者在公共利益俘获、民主赤字、公债陷阱等方面展开激辩。实践中亦出现了公共服务品质下降、高成本高溢价、政府信用缺失等等乱象与风险。
（一）合谋的隐忧
理想模型下的公私合作是基于自主且权力对等的主体为合作前提的，然而，现实却是公私之间的权力不对等，甚至是管制者与被管制者的关系。在此情形下，私主体容易沦为公共部门政策推行的工具，以非营利组织为例，由于依赖公部门所提供的资源和财务支持，容易丧失公共性结社团体应具备的批判和反省的机能，合作关系中欠缺理性批判的空间，公私合作往往沦为一种国家和少数特殊利益团体瓜分福利资源的共犯结构。此外，公私合作中公部门既是平等合作的一方主体，又是合作的规制者，存在公私混合的角色悖论，甚至有学者这样评述公私合作：所谓的“公私协力”只是一种外观表象，实则意在“共谋互利”，公私协力一眼可辩，利益互谋却隐而未现，不易察觉。公私伙伴或官商共谋，往往只是一线之隔。市场机制与经济诱因是民营化的基因，同时也是民营化的病灶。公私合作中公部门可免于预算约束（Budget Constraint），更有弹性自主地经营服务，但公共选择理论认为多重角色的混同和选择过程的封闭性，使得合作机制难以免于利益团体的干扰影响甚至是俘获，合作过程可能成为行政机关、行业以及强大的公益团体借以共谋破坏公共利益的机制，非但不能提供利益代表模式的替代性方案，甚至会恶化其所有的弱点。私部门的自主性是自由市场运作的根基和现代立宪主义国家的基础，不能容许国家任意地侵害，因而公私合作中公私角色、任务、责任的处理需要格外审慎，市场能够异常灵活地抵制通过规制对资源进行再分配的善意努力，在经济阶梯最底层的人常常成为牺牲品。以美国福利给付为例，大规模的国家福利交由私部门供给，实施福利的市场化，个体、家庭重新成为福利责任的主体，对个体特别需求的满足过度强化，忽略福利的公共性，公部门逃逸基本社会保障的义务，失去公平正义的社会原则维系，造成私人利益和公共利益之间的落差。此外，在公共服务领域，公私合作容易导致公共服务的“商品化”，轻易地将“顾客”等同“公民”忽视了民主社会其实需要公民参与“自我统治”而不仅是“购买服务”，顾客只是消极地以金钱“投票”，这并非民主政治所期待的积极参与公共事务的公民精神。 （三）公法的逃遁
基于公私二元法律结构，传统公法往往仅适用于公法法律关系和公行为，公私合作中，大量行政任务通过契约委外或者行政助手的形式转由私部门执行，合作中的公私法律关系，也即不再适用合法性原则、法律保留原则、程序正当原则、参与透明原则等公法原则，进而遁入私法，造成“民主赤字”。以契约为核心的公私合作机制，往往规避公法所涉及的各种规范机制，从而使得公法的价值——负责、透明、公共参与被侵蚀。公共任务以契约方式交由私人执行后，私法契约则成为服务提供者之最大利器与护身符，在公私合营之社会福利行政下，将公法契约内之公共价值完全置之脑后，信息公开、立法监督、利益回避等的公共价值由于适用私法契约，而完全被排除。更糟糕的是：公私合作的领域是政府公共职能向私人市场的释放与解禁，这些领域通常是传统的自然垄断行业，欠缺竞争的寡头垄断市场。这些公共领域引入私人竞争后，陷入市场竞争机制失灵和公法规制失效的境地。此外，由于契约的相对性，公私部门基于各自利益的考量与偏袒，而忽略甚至侵害代表行政任务目的和社会公益的契约第三人利益的利益，造成目的的背离和公益的旁落。众多的例证也已表明，事实上由于公共部门存在的严重的规制能力和信息获取的缺陷， 倘若公共部门缺乏这些必要的资源与能力， 将难以对私人伙伴组织形成“硬约束”，也就无法确保公私伙伴关系按照符合公共利益的方向发展，必然会极大地影响私人伙伴关系的动机与行为，从而增加公私伙伴关系模型的方向性风险。
三、担保国家的规制责任重构：角色悖论与内生冲突的公法调适
如上所述，基于公私合作的内生局限，合作国家理念下重塑规制以调适公益和私益冲突，确保在公共任务的执行上，履行基本权利的保护义务与第三人的基本权益免于因公私合作而受到的影响，国家担负最终的担保责任。担保国家是一个整合国家与社会，并在两者间作责任分配的治理机制。从任务的角度来看，依照传统“国家与社会二元对立模式”，很容易将任务区分为“国家任务与社会任务”或“国家任务、公共任务与私人任务”，自公私合作国家任务的转变，从履行责任转变为担保责任来看，并不以事物领域之整体划分其归属，而由事物领域角度划出来的任务范畴，事实上可能由国家与私人合作的方式达成，因此任务的划分可能不依事物领域，而是依责任的范畴来划分。担保国家下的公私合作本质就是国家和私人间作责任分配，以符合公益的方式加以整合并经由立法程序加以法定化，形成公私部门之间伙伴关系合作框架。合作的目的不是基于民营化更有效率的理论，或因为行政机关被认为不负责任，从而取消行政机关的职能或将其“民营化”，合作机制之所以质疑公共治理中公私角色既定假设，是因为最重要的是合作性安排往往涉及超越公私有别的重任分担与相互的责任性，社会自主规制在国家责任体系的角色特质下主要有以下两个方面：
其一，以自愿与自治为基础的独立承担者。社会自主规制作为国家规制手段，其实质是透过私人实现公益。与国家的强制性规制不同， 自主规制是由私人（传统的规制对象）自行设计、自我执行的自治型制度安排。公私合作中国家不再是独占的规制者，私部门也不再只是单纯的私人部门，而因公部门的契约委托具有公共行政功能，私部门自力履行公共任务并担保其自我设限、自我完成管制任务。也正是基于此，私人所承担的责任亦不仅止于契约责任，更包含了宪政责任，必须接受民主政体的公共课责（public accountability），自我规制即个人或团体基于基本权主体之地位，在行使自由权、追求私益的同时，亦自愿性地肩负起实现公共目的之责。自主规制在日本发育较早且相对完善，早在二战后为了尽快摆脱经济困境，日本政府就开始实行规制缓和与规制改革，弱化警察权，逐渐放宽企业自主权，让企业独自制定规格、标准，对企业的生产经营进行自主控制，在个别领域自主规制甚至可能会取代公共规制，履行公共规制职能。
其二，自负其责的优先选择者而非国家责任的填补者。自我規制不是政府规制的替代品，与公共规制一样，只是规制的一种技术形式，公共规制与自我规制之间的关系并不是替代关系，而是相互促进的关系。自主规制的优先选择的实质是规制的选择与适用上，个人自我负责的自主规制优先于国家在给付行政方面所负的责任，公共规制收缩退居其后，成为自主规制的填补者。在德国法和日本法上均有关于自主规制的补充性原则，其实质在于建构不同社会层级间任务分配之基准，一般被理解为个人与团体以及不同层级团体间之权限分配原则，确立社会以及国家应立于补充与协助个人之地位，并且即使是归属于国家之任务，亦应尽可能将其优先交由较低层级之组织机构执行，换言之，补充原则揭示了个人或小单元在整体社会国家结构中具有优先权。由于科层结构下的信息不对称，传统威权管制存在缺乏规制弹性，规制手段滞后，缺少足够的利益整合机制，无法应对社会经济迅速发展，往往导致管制失灵，而社会自我管制机制之形成，正是以其“自愿性”与“公益取向性”，有效避免了上述威权管制之不足，成为社会利益调节的有机组成部分。合作规制的新思维，将部分的国家规制责任分配予私人与社会，令其自我规制，提升规制的参与性与回应性，以此提升规制目的的达成，并减轻国家执行规制义务的负担，构建多元化均衡的规制体系。
在瘦身国家理念下，公私合作减轻的不仅是公共给付服务负担，对于受到“法律保留”要求的规制责任，国家亦可通过与私人共同合作来完成。自我规制是人们在吸取自由放任时期的“市场失灵”和福利国家的“政府失灵”的教训之后，通过积极的思考和探索而形成的一种既能发挥政府部门的比较优势，又能发挥民间部门比较优势的、能够更加有效生产和提供公共产品和公共服务的新型规制手段。
当然，我们也要看到社会自主规制的缺陷，由于规制主体角色悖论（规制者和被规制者角色的重叠），自我规制主体存在高度的俘获可能，且容易导致规制主体垄断性地位和低公共责任性，自我规制组织依据自我管理的权力来对其违反规定的成员施加处分，这些内部违法责任与强制方式多半表现为剥夺其成员资格、限制其行为能力，如果自我规制机构拥有的权力很大程度上不受外在制约的话，寻租就变得非常简单：“在自我规制领域，管制俘获的种子在一开始就埋下了”。自主规制的自发性与参与性，可有效地减轻国家负担，提高规制水平， 愈发成为国家治理中的重要方式。但是， 自主规制有被作为用来逃脱公法法理手段的危险性， 并且还存在规制内容缺乏严格性和中立性及不能进行外部的有效监督而造成的规制效果的非效率性问题。 （二）国家的责任：国家担保义务
国家从以往的“给付国家”转变为“担保国家”，国家的角色定位不再被视为独自的给付者而进行直接的任务履行，而是藉由自由市场的框架秩序之塑造，以规制的方式来保障私人的给付能够实现预计的公益目标。自我规制具有参与性和回应性的天然优势，但公私合作并不意味着放弃国家责任，担保国家非放弃公共规制转而完全依赖自我规制，比较理想的方案是引入自我规制而构建多元化的规制体系，以实现多种规制方式的融合， 发挥不同规制形式的优势， 规避其缺点， 最终解决市场失灵问题；同时，公共规制应该通过开明地放松规制来促进市场治理， 实施回应型规制， 即在特定情形下， 依据法律、社会和历史环境采用不同的规制策略。真正的民营化政府责任是不能被转移的，不会造成政府角色的消失，政府仍要承担政策说服、规划、目标设定、监督标准拟订以及执行、评估及修订导正等功能， 公私合作的成功， 是建立在一个健全的政府功能基础上的，而这种担保恰恰是通过公共规制得以实现。担保国家理论的嬗变同样推动了规制理念的革新，其实质是一个规制（Regulation）、放松规制（Deregulation）与再规制（Reregulation）的变迁过程。公私合作下的公共规制，随着国家责任的变迁，已经与传统高权行政下的管制相去甚远，呈现出从行为规制转向信息规制、以经济性工具取代命令性工具、以事后规制取代事前管制，以结果规制取代过程规制等特征。合作的框架下，公共规制以提供诱因的方式诱导受规制者做出政府期望的行为，而非采取威权限制的方式，公共规制的目的也以担保国家责任的实现为限，而对于其如何达成结果的过程，则在所不问，进而使得受管制者获得更具弹性的选择空间。
公私合作下的国家担保责任类型化研究已有多位学者为此作出努力，并从不同视角进行分析论述。多数学者按照国家责任层级将担保责任区分为“履行责任”、“担保责任”和“承接责任”三种基本类型②。 不同于责任层次角度的类型化，本文更愿意从实定法的视角，在具象领域来观察担保责任的分类，以公用事业公私合作为例，梳理相关实体法，可以清晰地将国家担保义务的基本内容归结为“普遍服务的担保义务”和“竞争秩序的担保义务”。
1.普遍服务的国家担保义务。基于宪法和法律上的规定，公私合作中公部门并未卸除普遍服务的国家担保责任。为履行此普遍服务的担保义务，国家必须有相关的配套措施，以因应当无法提供给付或者给付发生中断情形时所将面临的危机，国家对于私人无法继续执行公共任务时，理应负担起给付不中断之责任。由于公私合作隐含着公共职能的让渡，因此担保普及服务和给付不中断显得尤为重要，在公用事业特许经营中设定私部门强制缔约和给付不中断的义务，同时当私人主体给付不能时，公部门有权采取临时接管措施以确保公用事业的连续性和稳定性，并承担给付的最终责任。在某种意义上来说，普遍服务本身即是公私合作的一种形式衡平机制，是国家为避免市场竞争下生存照顾义务无法达成的担保义务。在一些偏远地区，公用事业高成本、低收益，而私部门的营利性的追求，必然会造成给付不能或者高价给付的结果；而国家通过法律的干预处于自然垄断的供给者地位，可以设置强制给付义务以及设立专项补助基金、交叉补贴、税收豁免等诱因工具，以维护所有公民平等的享有普遍服务。以《中华人民共和国邮政法》为例，《邮政法》开宗明义地规定了国家保障中华人民共和国境内的邮政普遍服务，此外，在《电力法》等其他公用事业领域法律法规中皆具有类似的规定。
同时，在给付的品质上，公部门也担负着确保给付质量满足基本需求和契约约定的维持一定品质的给付能力，例如在电力、燃气、供水等实体法上均有公部门的给付品质担保义务，并设定了相应的介入权。具体来说，公法应当授权政府对私主体提供给付标准制定以及监督权，对提供公共服务的资质加以严格审查，以防患于未然， 只有达到一定标准的组织才能被许可从事某种公共服务，同时，应当对合作的私部门的進入或退出市场， 以及诸如转产、停产等经济权利加以必要限制。以收费公路为例，《中华人民共和国公路法》、《收费公路管理条例》设定了公路部门的承接责任和品质给付担保义务，如公路经营公司未履行公路养护义务的，由公部门可以指定其他单位进行养护强制养护，以维护良好的给付品质。
2.竞争秩序的担保义务。公私合作的核心是引入竞争机制，公平竞争规则的制定以及竞争秩序的维护是国家保障责任核心任务③。从实践来看，公私合作的领域往往是处于垄断或者是寡头状态，有效的市场竞争不足，甚至没有任何替代性，同时这些领域的高度专业性和进入壁垒，导致市场承接主体数量的不足，公私合作极易沦为公共垄断的让渡而已，背离公私合作的初衷与目的。公共垄断的让渡也存在私人的经济理性危及公共利益的风险。因此，竞争担保义务尤显重要。以公用事业公私合作为例，原公用事业继受者往往凭借基础设施、既存客户数量等竞争优势，排挤新加入市场的其他业者，造成竞争扭曲与市场失灵的现象，甚至致使民营化后自由竞争的目的不达。因此，国家基于基本权利的保证义务，应保障新进入市场之经营者的竞争自由不受公营事业继受者不公平之侵害，保障供给效率与给付稳定，制约不正当竞争行为。至于规制工具，詹镇荣教授认为在公私合作的语境中不对称规制、市场滥用规制、共用基础设施管制，以及网路接入规制均是促进公平竞争的有效规制手段。
四、余论：迈向合作治理
公私合作的兴起意味着“契约国家（the contracting state）”的诞生，公私合作将深刻推动行政法的结构变迁，公私契约必将成为行政法研究的重要课题。公私合作中公私部门的公私关系由对峙走向合作，公私法由割裂走向融合，公私部门共同居于主体地位分担责任，协同完成良善治理。公私关系也不再是非此即彼、互为消长的二元割裂，国家和社会功能界分已经趋向模糊化。合作国家中，契约成为越来越重要的治理工具，合作契约将是影响行政目的是否有效的关键因素，契约作为权力运用机制与管制工具，需要行政法学者给予更密切的关注，契约代表着可能给公私双方主体规定责任性的关键工具，是总体责任性制度的重要组成部门。在重视、尊重私权的基础上，去寻求公私合作，应当尽量克服借“公私合作”、“公私法汇合”而侵犯、践踏私权的现象，在私权式微和灭失的情况下，就不会存在真正的公私合作。公私合作是建立在公私互为平等独立的基础上的共同治理，并以自主性、参与性、透明度、责任性为原则而构建的公私互动的新规制架构以及公共事务的治理之道。 注释：
①对于公私合作的概念，大陆法系、普通法系以及各类国际组织，包括IMF、OECD、欧盟等都试图对公私合作进行过定义，但学界和实务界并未形成统一的认识。本文认为，基于公私合作本身灵活、复杂和多样的特征，试图对公私合作进行一个精确的定义或许是徒劳的，不应对公私合作进行僵化严苛的定义，以免束缚公私合作功能的发挥。本文采用台湾地区詹镇荣、刘淑范等学者的观点，将公私合作定义为一个集合性的概念加以论述。参见詹镇荣的《论民营化类型中之“公私协力”》（载《月旦法学杂志》2003年第10期第27-52页），刘淑范的《公私伙伴关系（PPP）于欧盟法制下发展之初探：兼论德国公私合营事业（组织型之公私伙伴关系）适用政府采购法之争议》（载《台大法学论丛》2011年第2期第12-36页）。
②担保责任是指国家必须“确保”公共部门按照一定的标准向公众提供公共产品和服务；承接责任是指在由私人部门完成履行公共任务的过程中，出现私人部门履行公共任务存在瑕疵或不能履行时，国家都应接手，以保证该任务被无瑕疵地履行完毕。参见詹镇荣的《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》（载《东吴法律学报》2003年第1期第57-82页），李以所的《德国担保国家理论评介》（载《国外理论动态》2012年第7期第26-32页）。
③这种竞争包括公私之间的竞争以及私人之间的竞争，同时，由于公私合作领域往往是自然垄断行业，并担负普遍服务的义务，而非完全竞争市场，仅为有限竞争市场或者可竞争市场。
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（责任编辑江海波）
关键词：福利国家；公私合作；担保国家；规制
中图分类号：D922.1文献标识码：A
DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.027
自20世纪70年代末以来， 公私合作逐渐成为全球行政改革极为重要的组成部分和治理工具①。从功能主义的立场来看，公私合作对效率和效能的追求和公民社会建设上的意义自不待言，但不能忽视的是，公私合作同样潜藏着民主赤字、公法逃遁、公益旁落的风险。目前，我国正积极推广公私合作机制，发挥私部门与市场竞争机制的优势，共同分担责任与风险，推进政府机构改革和职能转变。公私合作模糊了公私之间的界分，公私角色处于流离变化之中，以公私二分为前提，以司法审查为中心，寻求行政合法性的传统公法已经捉襟见肘。公私合作中公部门与私部门扮演着怎样的角色？在担保国家中公私部门的责任是如何配置的？公部门的担保责任具体含义是什么？如何在学理上给予解释，在实践中给予回应，如何界定国家担保责任的具体内涵，构建新型的公私责任分担体系，适应公私合作带来的挑战，已经成为公法研究面临的重要课题。
一、公私合作的兴起：公私二元的困境
（一）公私合作的背景与起因
第二次世界大战以后以凯恩斯主义和贝弗里奇社会保障理论为基础的福利国家成为主流。随着国家福利的功能和范围大幅扩展，致使国家在福利中的职能从消极的警察国家角色，转变为以福利国家形态出现的积极干预角色，福利国家与法治，弥补了市场失灵所引发的不足，英美国家因此在经济繁荣、社会平等以及充分就业等目标上，取得了出令人满意的表现，成就了福利资本主义的黄金年代。然而，1980年代以来，福利国家面对财政危机、福利陷阱、合法性质疑等重重困境，哈耶克甚至警告福利国家是“通向奴役之路”。此后，以弗里德曼为代表的芝加哥经济学派展开一场长达三十年的“对福利的作战” （War on Welfare） ，福利国家所倚赖的社会民主主义和平等的自由主义被彻底地一一检视、分解批判和自我调整。新公共治理（New Public Management）、國家瘦身、行政革新与自由化政策等理念而开启之民营化运动，促使宪法上社会国家原则之内涵受到重新诠释，渐次形成一种给付国家、合作国家及担保国家并存之新自由主义国家。
福利国家转向合作国家，国家任务的主体不再仅由公共部门独自完成。在公私合作中，现代国家已由积极的生存照顾义务的直接履行者，转向为担保国家角色，逐渐卸除直接履行责任。私人对国家责任的介入，对行政主体而言，国家从自己的给付责任中解放，但基于其仍具有持续一贯性的国家任务，取而代之而承担的可能是监督责任，同时也有可能是保证的责任或是组织化的责任。这种保证责任即是国家基于担保角色的最终承担者，仅当私人给付不能或者履行重大瑕疵危及公共利益的前提下，而由公部门重新介入，承担直接履行责任。
（二）多面混合法律关系与角色重合的公法困境
1.多面混合的法律关系。传统行政以控权论为导向，规制行政行为，防止行政权对人民权益的侵害。其基础在于：“自由主义国家行政法”（如采取侵害保留原则、重视消极行政、二面关系等）、“公法与私法二元论”、“行政权优越地位论”及“行政处分核心论”。公私合作中私人参与公共行政，传统行政主体——相对人的单面纵向法律关系逐渐转向行政主体、私人主体与公民之间多面混合关系发展（见图1），公私合作中的组织形式与行为模式已经超越了“公法与私法二元论”的基本命题，国家与社会、公部门与私部门的关系不再是当然的对立与隔绝。由于公私合作内涵的开放性和形式的多样性，如何在法律上定义公私合作变得极为困难，“公私合作表现形式的多样性和应用范围的广泛性不允许对这个概念进行封闭性的界定，必须为未来可能出现的新形式留下空间，行政部门与私人之间的多维合作开辟了大量机会，不能通过定义将它们剪裁掉”。错综复杂的合作关系也很难再用传统的非公即私的方式加以定性，公私合作中法律保留原则的适用，合作契约的公、私法属性，契约内容必要条款的订定以及公部门的公益与任务责任之确保等，皆对传统的公权力委托、行政辅助、行政契约等制度造成冲击和挑战。
2.身份重合的角色悖论。在公私合作中政府、私部门以及公民均扮演着多重角色的悖论。就公部门而言，公私合作中公共部门是合作的参与者、合作契约的缔约当事人，而同时，公部门为公权力的主体，行使宪法和法律上所授权的监督权维护公共利益，产生规制主体与规制对象重合的角色悖论与冲突。就私部门而言，私人部门是与公部门平等的契约方，又是直接行政给付者，给付对象则是非合作契约方的第三人。公私主体的角色混同与重合，对强调公私二元主义，公私割裂对抗以及行政主体特殊性的传统行政法已经难以适应，传统的行政行为理论也难以适用于多维的合作契约关系，无法对身份重合的角色悖论进行有效调适。
二、公私合作的局限：“重塑规制”的正当性基础
公私协力的发展中，也不乏批评和诘责，怀疑者与支持者在公共利益俘获、民主赤字、公债陷阱等方面展开激辩。实践中亦出现了公共服务品质下降、高成本高溢价、政府信用缺失等等乱象与风险。
（一）合谋的隐忧
理想模型下的公私合作是基于自主且权力对等的主体为合作前提的，然而，现实却是公私之间的权力不对等，甚至是管制者与被管制者的关系。在此情形下，私主体容易沦为公共部门政策推行的工具，以非营利组织为例，由于依赖公部门所提供的资源和财务支持，容易丧失公共性结社团体应具备的批判和反省的机能，合作关系中欠缺理性批判的空间，公私合作往往沦为一种国家和少数特殊利益团体瓜分福利资源的共犯结构。此外，公私合作中公部门既是平等合作的一方主体，又是合作的规制者，存在公私混合的角色悖论，甚至有学者这样评述公私合作：所谓的“公私协力”只是一种外观表象，实则意在“共谋互利”，公私协力一眼可辩，利益互谋却隐而未现，不易察觉。公私伙伴或官商共谋，往往只是一线之隔。市场机制与经济诱因是民营化的基因，同时也是民营化的病灶。公私合作中公部门可免于预算约束（Budget Constraint），更有弹性自主地经营服务，但公共选择理论认为多重角色的混同和选择过程的封闭性，使得合作机制难以免于利益团体的干扰影响甚至是俘获，合作过程可能成为行政机关、行业以及强大的公益团体借以共谋破坏公共利益的机制，非但不能提供利益代表模式的替代性方案，甚至会恶化其所有的弱点。私部门的自主性是自由市场运作的根基和现代立宪主义国家的基础，不能容许国家任意地侵害，因而公私合作中公私角色、任务、责任的处理需要格外审慎，市场能够异常灵活地抵制通过规制对资源进行再分配的善意努力，在经济阶梯最底层的人常常成为牺牲品。以美国福利给付为例，大规模的国家福利交由私部门供给，实施福利的市场化，个体、家庭重新成为福利责任的主体，对个体特别需求的满足过度强化，忽略福利的公共性，公部门逃逸基本社会保障的义务，失去公平正义的社会原则维系，造成私人利益和公共利益之间的落差。此外，在公共服务领域，公私合作容易导致公共服务的“商品化”，轻易地将“顾客”等同“公民”忽视了民主社会其实需要公民参与“自我统治”而不仅是“购买服务”，顾客只是消极地以金钱“投票”，这并非民主政治所期待的积极参与公共事务的公民精神。 （三）公法的逃遁
基于公私二元法律结构，传统公法往往仅适用于公法法律关系和公行为，公私合作中，大量行政任务通过契约委外或者行政助手的形式转由私部门执行，合作中的公私法律关系，也即不再适用合法性原则、法律保留原则、程序正当原则、参与透明原则等公法原则，进而遁入私法，造成“民主赤字”。以契约为核心的公私合作机制，往往规避公法所涉及的各种规范机制，从而使得公法的价值——负责、透明、公共参与被侵蚀。公共任务以契约方式交由私人执行后，私法契约则成为服务提供者之最大利器与护身符，在公私合营之社会福利行政下，将公法契约内之公共价值完全置之脑后，信息公开、立法监督、利益回避等的公共价值由于适用私法契约，而完全被排除。更糟糕的是：公私合作的领域是政府公共职能向私人市场的释放与解禁，这些领域通常是传统的自然垄断行业，欠缺竞争的寡头垄断市场。这些公共领域引入私人竞争后，陷入市场竞争机制失灵和公法规制失效的境地。此外，由于契约的相对性，公私部门基于各自利益的考量与偏袒，而忽略甚至侵害代表行政任务目的和社会公益的契约第三人利益的利益，造成目的的背离和公益的旁落。众多的例证也已表明，事实上由于公共部门存在的严重的规制能力和信息获取的缺陷， 倘若公共部门缺乏这些必要的资源与能力， 将难以对私人伙伴组织形成“硬约束”，也就无法确保公私伙伴关系按照符合公共利益的方向发展，必然会极大地影响私人伙伴关系的动机与行为，从而增加公私伙伴关系模型的方向性风险。
三、担保国家的规制责任重构：角色悖论与内生冲突的公法调适
如上所述，基于公私合作的内生局限，合作国家理念下重塑规制以调适公益和私益冲突，确保在公共任务的执行上，履行基本权利的保护义务与第三人的基本权益免于因公私合作而受到的影响，国家担负最终的担保责任。担保国家是一个整合国家与社会，并在两者间作责任分配的治理机制。从任务的角度来看，依照传统“国家与社会二元对立模式”，很容易将任务区分为“国家任务与社会任务”或“国家任务、公共任务与私人任务”，自公私合作国家任务的转变，从履行责任转变为担保责任来看，并不以事物领域之整体划分其归属，而由事物领域角度划出来的任务范畴，事实上可能由国家与私人合作的方式达成，因此任务的划分可能不依事物领域，而是依责任的范畴来划分。担保国家下的公私合作本质就是国家和私人间作责任分配，以符合公益的方式加以整合并经由立法程序加以法定化，形成公私部门之间伙伴关系合作框架。合作的目的不是基于民营化更有效率的理论，或因为行政机关被认为不负责任，从而取消行政机关的职能或将其“民营化”，合作机制之所以质疑公共治理中公私角色既定假设，是因为最重要的是合作性安排往往涉及超越公私有别的重任分担与相互的责任性，社会自主规制在国家责任体系的角色特质下主要有以下两个方面：
其一，以自愿与自治为基础的独立承担者。社会自主规制作为国家规制手段，其实质是透过私人实现公益。与国家的强制性规制不同， 自主规制是由私人（传统的规制对象）自行设计、自我执行的自治型制度安排。公私合作中国家不再是独占的规制者，私部门也不再只是单纯的私人部门，而因公部门的契约委托具有公共行政功能，私部门自力履行公共任务并担保其自我设限、自我完成管制任务。也正是基于此，私人所承担的责任亦不仅止于契约责任，更包含了宪政责任，必须接受民主政体的公共课责（public accountability），自我规制即个人或团体基于基本权主体之地位，在行使自由权、追求私益的同时，亦自愿性地肩负起实现公共目的之责。自主规制在日本发育较早且相对完善，早在二战后为了尽快摆脱经济困境，日本政府就开始实行规制缓和与规制改革，弱化警察权，逐渐放宽企业自主权，让企业独自制定规格、标准，对企业的生产经营进行自主控制，在个别领域自主规制甚至可能会取代公共规制，履行公共规制职能。
其二，自负其责的优先选择者而非国家责任的填补者。自我規制不是政府规制的替代品，与公共规制一样，只是规制的一种技术形式，公共规制与自我规制之间的关系并不是替代关系，而是相互促进的关系。自主规制的优先选择的实质是规制的选择与适用上，个人自我负责的自主规制优先于国家在给付行政方面所负的责任，公共规制收缩退居其后，成为自主规制的填补者。在德国法和日本法上均有关于自主规制的补充性原则，其实质在于建构不同社会层级间任务分配之基准，一般被理解为个人与团体以及不同层级团体间之权限分配原则，确立社会以及国家应立于补充与协助个人之地位，并且即使是归属于国家之任务，亦应尽可能将其优先交由较低层级之组织机构执行，换言之，补充原则揭示了个人或小单元在整体社会国家结构中具有优先权。由于科层结构下的信息不对称，传统威权管制存在缺乏规制弹性，规制手段滞后，缺少足够的利益整合机制，无法应对社会经济迅速发展，往往导致管制失灵，而社会自我管制机制之形成，正是以其“自愿性”与“公益取向性”，有效避免了上述威权管制之不足，成为社会利益调节的有机组成部分。合作规制的新思维，将部分的国家规制责任分配予私人与社会，令其自我规制，提升规制的参与性与回应性，以此提升规制目的的达成，并减轻国家执行规制义务的负担，构建多元化均衡的规制体系。
在瘦身国家理念下，公私合作减轻的不仅是公共给付服务负担，对于受到“法律保留”要求的规制责任，国家亦可通过与私人共同合作来完成。自我规制是人们在吸取自由放任时期的“市场失灵”和福利国家的“政府失灵”的教训之后，通过积极的思考和探索而形成的一种既能发挥政府部门的比较优势，又能发挥民间部门比较优势的、能够更加有效生产和提供公共产品和公共服务的新型规制手段。
当然，我们也要看到社会自主规制的缺陷，由于规制主体角色悖论（规制者和被规制者角色的重叠），自我规制主体存在高度的俘获可能，且容易导致规制主体垄断性地位和低公共责任性，自我规制组织依据自我管理的权力来对其违反规定的成员施加处分，这些内部违法责任与强制方式多半表现为剥夺其成员资格、限制其行为能力，如果自我规制机构拥有的权力很大程度上不受外在制约的话，寻租就变得非常简单：“在自我规制领域，管制俘获的种子在一开始就埋下了”。自主规制的自发性与参与性，可有效地减轻国家负担，提高规制水平， 愈发成为国家治理中的重要方式。但是， 自主规制有被作为用来逃脱公法法理手段的危险性， 并且还存在规制内容缺乏严格性和中立性及不能进行外部的有效监督而造成的规制效果的非效率性问题。 （二）国家的责任：国家担保义务
国家从以往的“给付国家”转变为“担保国家”，国家的角色定位不再被视为独自的给付者而进行直接的任务履行，而是藉由自由市场的框架秩序之塑造，以规制的方式来保障私人的给付能够实现预计的公益目标。自我规制具有参与性和回应性的天然优势，但公私合作并不意味着放弃国家责任，担保国家非放弃公共规制转而完全依赖自我规制，比较理想的方案是引入自我规制而构建多元化的规制体系，以实现多种规制方式的融合， 发挥不同规制形式的优势， 规避其缺点， 最终解决市场失灵问题；同时，公共规制应该通过开明地放松规制来促进市场治理， 实施回应型规制， 即在特定情形下， 依据法律、社会和历史环境采用不同的规制策略。真正的民营化政府责任是不能被转移的，不会造成政府角色的消失，政府仍要承担政策说服、规划、目标设定、监督标准拟订以及执行、评估及修订导正等功能， 公私合作的成功， 是建立在一个健全的政府功能基础上的，而这种担保恰恰是通过公共规制得以实现。担保国家理论的嬗变同样推动了规制理念的革新，其实质是一个规制（Regulation）、放松规制（Deregulation）与再规制（Reregulation）的变迁过程。公私合作下的公共规制，随着国家责任的变迁，已经与传统高权行政下的管制相去甚远，呈现出从行为规制转向信息规制、以经济性工具取代命令性工具、以事后规制取代事前管制，以结果规制取代过程规制等特征。合作的框架下，公共规制以提供诱因的方式诱导受规制者做出政府期望的行为，而非采取威权限制的方式，公共规制的目的也以担保国家责任的实现为限，而对于其如何达成结果的过程，则在所不问，进而使得受管制者获得更具弹性的选择空间。
公私合作下的国家担保责任类型化研究已有多位学者为此作出努力，并从不同视角进行分析论述。多数学者按照国家责任层级将担保责任区分为“履行责任”、“担保责任”和“承接责任”三种基本类型②。 不同于责任层次角度的类型化，本文更愿意从实定法的视角，在具象领域来观察担保责任的分类，以公用事业公私合作为例，梳理相关实体法，可以清晰地将国家担保义务的基本内容归结为“普遍服务的担保义务”和“竞争秩序的担保义务”。
1.普遍服务的国家担保义务。基于宪法和法律上的规定，公私合作中公部门并未卸除普遍服务的国家担保责任。为履行此普遍服务的担保义务，国家必须有相关的配套措施，以因应当无法提供给付或者给付发生中断情形时所将面临的危机，国家对于私人无法继续执行公共任务时，理应负担起给付不中断之责任。由于公私合作隐含着公共职能的让渡，因此担保普及服务和给付不中断显得尤为重要，在公用事业特许经营中设定私部门强制缔约和给付不中断的义务，同时当私人主体给付不能时，公部门有权采取临时接管措施以确保公用事业的连续性和稳定性，并承担给付的最终责任。在某种意义上来说，普遍服务本身即是公私合作的一种形式衡平机制，是国家为避免市场竞争下生存照顾义务无法达成的担保义务。在一些偏远地区，公用事业高成本、低收益，而私部门的营利性的追求，必然会造成给付不能或者高价给付的结果；而国家通过法律的干预处于自然垄断的供给者地位，可以设置强制给付义务以及设立专项补助基金、交叉补贴、税收豁免等诱因工具，以维护所有公民平等的享有普遍服务。以《中华人民共和国邮政法》为例，《邮政法》开宗明义地规定了国家保障中华人民共和国境内的邮政普遍服务，此外，在《电力法》等其他公用事业领域法律法规中皆具有类似的规定。
同时，在给付的品质上，公部门也担负着确保给付质量满足基本需求和契约约定的维持一定品质的给付能力，例如在电力、燃气、供水等实体法上均有公部门的给付品质担保义务，并设定了相应的介入权。具体来说，公法应当授权政府对私主体提供给付标准制定以及监督权，对提供公共服务的资质加以严格审查，以防患于未然， 只有达到一定标准的组织才能被许可从事某种公共服务，同时，应当对合作的私部门的進入或退出市场， 以及诸如转产、停产等经济权利加以必要限制。以收费公路为例，《中华人民共和国公路法》、《收费公路管理条例》设定了公路部门的承接责任和品质给付担保义务，如公路经营公司未履行公路养护义务的，由公部门可以指定其他单位进行养护强制养护，以维护良好的给付品质。
2.竞争秩序的担保义务。公私合作的核心是引入竞争机制，公平竞争规则的制定以及竞争秩序的维护是国家保障责任核心任务③。从实践来看，公私合作的领域往往是处于垄断或者是寡头状态，有效的市场竞争不足，甚至没有任何替代性，同时这些领域的高度专业性和进入壁垒，导致市场承接主体数量的不足，公私合作极易沦为公共垄断的让渡而已，背离公私合作的初衷与目的。公共垄断的让渡也存在私人的经济理性危及公共利益的风险。因此，竞争担保义务尤显重要。以公用事业公私合作为例，原公用事业继受者往往凭借基础设施、既存客户数量等竞争优势，排挤新加入市场的其他业者，造成竞争扭曲与市场失灵的现象，甚至致使民营化后自由竞争的目的不达。因此，国家基于基本权利的保证义务，应保障新进入市场之经营者的竞争自由不受公营事业继受者不公平之侵害，保障供给效率与给付稳定，制约不正当竞争行为。至于规制工具，詹镇荣教授认为在公私合作的语境中不对称规制、市场滥用规制、共用基础设施管制，以及网路接入规制均是促进公平竞争的有效规制手段。
四、余论：迈向合作治理
公私合作的兴起意味着“契约国家（the contracting state）”的诞生，公私合作将深刻推动行政法的结构变迁，公私契约必将成为行政法研究的重要课题。公私合作中公私部门的公私关系由对峙走向合作，公私法由割裂走向融合，公私部门共同居于主体地位分担责任，协同完成良善治理。公私关系也不再是非此即彼、互为消长的二元割裂，国家和社会功能界分已经趋向模糊化。合作国家中，契约成为越来越重要的治理工具，合作契约将是影响行政目的是否有效的关键因素，契约作为权力运用机制与管制工具，需要行政法学者给予更密切的关注，契约代表着可能给公私双方主体规定责任性的关键工具，是总体责任性制度的重要组成部门。在重视、尊重私权的基础上，去寻求公私合作，应当尽量克服借“公私合作”、“公私法汇合”而侵犯、践踏私权的现象，在私权式微和灭失的情况下，就不会存在真正的公私合作。公私合作是建立在公私互为平等独立的基础上的共同治理，并以自主性、参与性、透明度、责任性为原则而构建的公私互动的新规制架构以及公共事务的治理之道。 注释：
①对于公私合作的概念，大陆法系、普通法系以及各类国际组织，包括IMF、OECD、欧盟等都试图对公私合作进行过定义，但学界和实务界并未形成统一的认识。本文认为，基于公私合作本身灵活、复杂和多样的特征，试图对公私合作进行一个精确的定义或许是徒劳的，不应对公私合作进行僵化严苛的定义，以免束缚公私合作功能的发挥。本文采用台湾地区詹镇荣、刘淑范等学者的观点，将公私合作定义为一个集合性的概念加以论述。参见詹镇荣的《论民营化类型中之“公私协力”》（载《月旦法学杂志》2003年第10期第27-52页），刘淑范的《公私伙伴关系（PPP）于欧盟法制下发展之初探：兼论德国公私合营事业（组织型之公私伙伴关系）适用政府采购法之争议》（载《台大法学论丛》2011年第2期第12-36页）。
②担保责任是指国家必须“确保”公共部门按照一定的标准向公众提供公共产品和服务；承接责任是指在由私人部门完成履行公共任务的过程中，出现私人部门履行公共任务存在瑕疵或不能履行时，国家都应接手，以保证该任务被无瑕疵地履行完毕。参见詹镇荣的《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》（载《东吴法律学报》2003年第1期第57-82页），李以所的《德国担保国家理论评介》（载《国外理论动态》2012年第7期第26-32页）。
③这种竞争包括公私之间的竞争以及私人之间的竞争，同时，由于公私合作领域往往是自然垄断行业，并担负普遍服务的义务，而非完全竞争市场，仅为有限竞争市场或者可竞争市场。
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（责任编辑江海波）