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【摘 要】 司法能动主义是与司法克制主义相对，是美国较为流行的一种司法哲学，强调法官在司法实践中的主动性和灵活性。本文主要对美国司法能动主义的概念、主要特征以及所面临的问题作简要介绍。
【关键词】 美国 司法能动主义
司法能动主义的概念
“司法能动主义”作為一个明确的概念，最早在1947年时任哈佛大学历史系教授的亚瑟·史列辛格的《1947年的最髙法院》中出现，他将最高法院的九名大法官分为三类：司法能动主义者、司法克制主义者和中间主义者。司法的权限是否可以扩展到社会福利领域，审理案件时是否要严格的遵循先例是他们之间的最大分歧。随着“司法能动主义” 一词的出现，对其定义也开始争论不休，难以达成公认的说法，现有学者们的定义也不尽相同。
《布莱克法律辞典》指出：“司法能动主义是一种关于司法审判的哲学，它允许法官利用自己公共政策和其他因素的个人观点来引导审判决策的产生。通常情况下，这种哲学的追随者有寻求违宪审查和忽视先例规则的倾向。”这个定义是从法官的主观能动性的角度来说的，法官作出审判决策时很大程度上受自己哲学倾向的影响；沃尔夫认为司法能动主义的基本宗旨就是“法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地运用他们的权力，尤其是通过扩大平等的个人自由的手段去促进公平一一即保护人的尊严”。这主要从司法能动主义主要是为了实现实质正义的角度来把握其概念的；加里·沃塞曼认为：“最高法院应是立法与行政部门在制订政府政策时的主动创造性的伙伴。司法主动论者谋求使用最高法院的权力来解决政府其他部门忽视的经济和政治问题”。这是从司法部门与立法和行政部门的关系来定义的，在这种观点看来，联邦最高法院在美国的政治活动中除了充当着裁判员的角色，还应该是政治活动的积极参与者。由此可见，司法能动主义是可以从多角度来认识和定义的，其关键在于法官解释法律时到底是倾向于尊重文本原意还是倾向于灵活地根据社会实际来解释甚至“修改”法律。总之，司法能动主义不是一个空洞的名词概念，它是法院在司法过程中采取的一种积极灵活的方法与实践，创造性地实现着司法的社会功能。最高法院无论是秉持相对保守的宪法原意主义还是积极适应当下社会实际的自由主义，基本上采取的都是司法能动主义观念，“这种或消极或积极的司法能动主义，皆强调通过司法审查进行立法。保守主义的基本态度是强调遵守制宪者的宪法意图而不与时俱进，它往往以积极的宪法解释立场来干预立法，将议会制定的法律宣布为无效；而自由主义下的司法能动主义则以保护人的尊严之名而扩大了人的自由。所以，无论是保守的司法价值还是秉承激进的、自由的司法价值，只要干预了立法并使之无效，都属于司法能动主义。”所以，司法能动的本质内涵是最高法院运用所掌握的宪法或法律的最终解释权进行的立法“干预”，不管是消极的还是积极的司法能动主义，只是司法能动的不同表现形式而已。
美国司法能动主义的主要特征
运用司法审查
司法审查是美国宪法中至为重要的机制。因为如果缺少了违宪审查机制来保证宪法的实施，那么所谓根本大法的宪法就不过是“一张写着人民权利的纸”而已。司法审查制度一直贯穿于美国最高法院的各个时期，逐渐将最高法院推向了司法至上的地位。美国司法审查制度自确立至今历经两个多世纪的变迁，成为美国宪政中最具活力的制度，而且被世界上众多国家所接受，它在客观上推动了民主、法治与宪政文明的进程。
法官造法
法官在法律解释活动中造法是一个客观事实。然而，司法性立法之所以存在，主要是因为很少法律或宪法条文的含义是明确的，而且语言概括抽象，法律在实施中存在空隙，所以司法解释常常变成了对立法的补充，法官造法其实是是填补法律的缝隙或漏洞。但是，法院的造法不同于立法机关的造法，这种造法的前提必须是守法，是在法律的框架下进行缝隙性立法，目的是弥补法律规定的不足。即使是漏洞补充，也应当在法律抽象的或一般原则的指导下进行。
满足自由和安全的价值
“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。”美国司法能动主义的价值就是各个时期所实行的司法能动主义对满足当时的个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。司法能动主义的生成，是社会主体对司法能动主义的认知、选择和创造的过程。个人权利保护的社会需要在司法能动主义方面体现为自由。但从价值抽象的角度来看，权利本身就是一种自由。政府权力强化与控制的社会需要在美国司法层面体现为安全。有效的政府与安全的关系正如罗尔斯所言：“政府通过实施公共的惩罚制度，来消除别人不遵守规章的根据。仅仅是为了这一点，采取强制手段的统治者也大概是永远需要的，即使在一个井然有序的社会里，为维持法律所作出的制裁并不严厉，也许甚至根本就没有必要施加这种制裁。相反，有效的惩治机构的存在，保证了人们的相互安全。”美国司法虽然具有其独立性，然而与自由价值比较，仍是一种工具性价值。自由价值是目的性价值，安全价值是自由价值的保障。自由是离不开安全的，离开安全，不会有自由。因此自由和安全在美国司法能动主义的过程中共存。
美国司法能动主义面临的问题
民主选择的难题
司法能动主义自从在美国最高法院扎根生长以来，最为人诟病的就是非民选的法官拥有了通过司法审判而参与立法的权力，破坏了最初由立法者辛辛苦苦建立起来的民主，法院拥有了超越司法权限以外的政治权力。有学者指出，“即使法院做出了‘正确'的判决，法院取代民选代表的立法职责也不对。”民主宪政是美国的立国之本，民主宪政强调政治的全民参与，认为权力的行使全都是人民的授权，司法机关的审判权也不例外，应该按照民选的立法机构制定的成文法行事。
对权力扩张的质疑
按照美国宪政观点，司法部门应该保持政治中立和法官独立性，法官在判案中不偏不倚，政治倾向中立，是司法审判权威的保证。由于司法部门没有国家财富和暴力机关做后盾，美国司法权在历史上一度过于弱小，因此，为了实现三权分立、相互制衡的宪政精神， 为了制衡权力过于强势的立法部门和行政部门，司法权一直有逐步扩大的趋势。但随着司法独立运行的规范化，司法权在国家权力中的制约作用日渐得到重视，再加上社会福利工程的推进、大规模民权运动的深入，同时也为了抑制还在逐渐膨胀的立法权和行政权力，以宪法解释、违宪审查为主要形式的司法能动主义从理论上得到了很多人的支持，也屡屡被付诸于司法实践。司法权在制衡立法权和行政权力中发挥着越来越重要的作用，甚至通过司法能动主义介入了公共政策的制定领域，使司法权在国家权力体系中获得了更加显著的地位。可见，严格意义上的三权分立可能因为司法能动主义背离了相互制衡的初衷，转变为司法权在某种程度上对立法权和行政权的凌驾。司法能动主义者通过司法审查把触角伸长到了立法和行政领域，容易造成司法权的过度扩张。
【参考文献】
[1] [美]亚历山大·M比克尔：《最小危险部门—政治法庭上的最高法院》第二版，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第73页
[2] [美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义一一自由的保障还是安全的威胁.黄金荣译.北京：中国政法大学出版社，2004.第3页
[3] [美]加里·沃塞曼.美国政治基础[M] .陆襄论等译.北京：中国社会科学出版社，1994：122.
[4] 范进学、冯静.司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向.云南大学学报（社会科学版），第9卷第2期.
[5] 孙国华：《法理学教程》.中国人民大学出版社1994年版，第94页
[6] [美]约翰·罗尔斯.正义论.谢延光译.上海：上海译文出版社，1991，263
[7] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第717页
作者简介：薛天威（1991-） 男 汉 山西河津人 山西财经大学理论法学硕士研究生。研究方向：法理学 。
【关键词】 美国 司法能动主义
司法能动主义的概念
“司法能动主义”作為一个明确的概念，最早在1947年时任哈佛大学历史系教授的亚瑟·史列辛格的《1947年的最髙法院》中出现，他将最高法院的九名大法官分为三类：司法能动主义者、司法克制主义者和中间主义者。司法的权限是否可以扩展到社会福利领域，审理案件时是否要严格的遵循先例是他们之间的最大分歧。随着“司法能动主义” 一词的出现，对其定义也开始争论不休，难以达成公认的说法，现有学者们的定义也不尽相同。
《布莱克法律辞典》指出：“司法能动主义是一种关于司法审判的哲学，它允许法官利用自己公共政策和其他因素的个人观点来引导审判决策的产生。通常情况下，这种哲学的追随者有寻求违宪审查和忽视先例规则的倾向。”这个定义是从法官的主观能动性的角度来说的，法官作出审判决策时很大程度上受自己哲学倾向的影响；沃尔夫认为司法能动主义的基本宗旨就是“法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地运用他们的权力，尤其是通过扩大平等的个人自由的手段去促进公平一一即保护人的尊严”。这主要从司法能动主义主要是为了实现实质正义的角度来把握其概念的；加里·沃塞曼认为：“最高法院应是立法与行政部门在制订政府政策时的主动创造性的伙伴。司法主动论者谋求使用最高法院的权力来解决政府其他部门忽视的经济和政治问题”。这是从司法部门与立法和行政部门的关系来定义的，在这种观点看来，联邦最高法院在美国的政治活动中除了充当着裁判员的角色，还应该是政治活动的积极参与者。由此可见，司法能动主义是可以从多角度来认识和定义的，其关键在于法官解释法律时到底是倾向于尊重文本原意还是倾向于灵活地根据社会实际来解释甚至“修改”法律。总之，司法能动主义不是一个空洞的名词概念，它是法院在司法过程中采取的一种积极灵活的方法与实践，创造性地实现着司法的社会功能。最高法院无论是秉持相对保守的宪法原意主义还是积极适应当下社会实际的自由主义，基本上采取的都是司法能动主义观念，“这种或消极或积极的司法能动主义，皆强调通过司法审查进行立法。保守主义的基本态度是强调遵守制宪者的宪法意图而不与时俱进，它往往以积极的宪法解释立场来干预立法，将议会制定的法律宣布为无效；而自由主义下的司法能动主义则以保护人的尊严之名而扩大了人的自由。所以，无论是保守的司法价值还是秉承激进的、自由的司法价值，只要干预了立法并使之无效，都属于司法能动主义。”所以，司法能动的本质内涵是最高法院运用所掌握的宪法或法律的最终解释权进行的立法“干预”，不管是消极的还是积极的司法能动主义，只是司法能动的不同表现形式而已。
美国司法能动主义的主要特征
运用司法审查
司法审查是美国宪法中至为重要的机制。因为如果缺少了违宪审查机制来保证宪法的实施，那么所谓根本大法的宪法就不过是“一张写着人民权利的纸”而已。司法审查制度一直贯穿于美国最高法院的各个时期，逐渐将最高法院推向了司法至上的地位。美国司法审查制度自确立至今历经两个多世纪的变迁，成为美国宪政中最具活力的制度，而且被世界上众多国家所接受，它在客观上推动了民主、法治与宪政文明的进程。
法官造法
法官在法律解释活动中造法是一个客观事实。然而，司法性立法之所以存在，主要是因为很少法律或宪法条文的含义是明确的，而且语言概括抽象，法律在实施中存在空隙，所以司法解释常常变成了对立法的补充，法官造法其实是是填补法律的缝隙或漏洞。但是，法院的造法不同于立法机关的造法，这种造法的前提必须是守法，是在法律的框架下进行缝隙性立法，目的是弥补法律规定的不足。即使是漏洞补充，也应当在法律抽象的或一般原则的指导下进行。
满足自由和安全的价值
“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。”美国司法能动主义的价值就是各个时期所实行的司法能动主义对满足当时的个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。司法能动主义的生成，是社会主体对司法能动主义的认知、选择和创造的过程。个人权利保护的社会需要在司法能动主义方面体现为自由。但从价值抽象的角度来看，权利本身就是一种自由。政府权力强化与控制的社会需要在美国司法层面体现为安全。有效的政府与安全的关系正如罗尔斯所言：“政府通过实施公共的惩罚制度，来消除别人不遵守规章的根据。仅仅是为了这一点，采取强制手段的统治者也大概是永远需要的，即使在一个井然有序的社会里，为维持法律所作出的制裁并不严厉，也许甚至根本就没有必要施加这种制裁。相反，有效的惩治机构的存在，保证了人们的相互安全。”美国司法虽然具有其独立性，然而与自由价值比较，仍是一种工具性价值。自由价值是目的性价值，安全价值是自由价值的保障。自由是离不开安全的，离开安全，不会有自由。因此自由和安全在美国司法能动主义的过程中共存。
美国司法能动主义面临的问题
民主选择的难题
司法能动主义自从在美国最高法院扎根生长以来，最为人诟病的就是非民选的法官拥有了通过司法审判而参与立法的权力，破坏了最初由立法者辛辛苦苦建立起来的民主，法院拥有了超越司法权限以外的政治权力。有学者指出，“即使法院做出了‘正确'的判决，法院取代民选代表的立法职责也不对。”民主宪政是美国的立国之本，民主宪政强调政治的全民参与，认为权力的行使全都是人民的授权，司法机关的审判权也不例外，应该按照民选的立法机构制定的成文法行事。
对权力扩张的质疑
按照美国宪政观点，司法部门应该保持政治中立和法官独立性，法官在判案中不偏不倚，政治倾向中立，是司法审判权威的保证。由于司法部门没有国家财富和暴力机关做后盾，美国司法权在历史上一度过于弱小，因此，为了实现三权分立、相互制衡的宪政精神， 为了制衡权力过于强势的立法部门和行政部门，司法权一直有逐步扩大的趋势。但随着司法独立运行的规范化，司法权在国家权力中的制约作用日渐得到重视，再加上社会福利工程的推进、大规模民权运动的深入，同时也为了抑制还在逐渐膨胀的立法权和行政权力，以宪法解释、违宪审查为主要形式的司法能动主义从理论上得到了很多人的支持，也屡屡被付诸于司法实践。司法权在制衡立法权和行政权力中发挥着越来越重要的作用，甚至通过司法能动主义介入了公共政策的制定领域，使司法权在国家权力体系中获得了更加显著的地位。可见，严格意义上的三权分立可能因为司法能动主义背离了相互制衡的初衷，转变为司法权在某种程度上对立法权和行政权的凌驾。司法能动主义者通过司法审查把触角伸长到了立法和行政领域，容易造成司法权的过度扩张。
【参考文献】
[1] [美]亚历山大·M比克尔：《最小危险部门—政治法庭上的最高法院》第二版，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第73页
[2] [美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义一一自由的保障还是安全的威胁.黄金荣译.北京：中国政法大学出版社，2004.第3页
[3] [美]加里·沃塞曼.美国政治基础[M] .陆襄论等译.北京：中国社会科学出版社，1994：122.
[4] 范进学、冯静.司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向.云南大学学报（社会科学版），第9卷第2期.
[5] 孙国华：《法理学教程》.中国人民大学出版社1994年版，第94页
[6] [美]约翰·罗尔斯.正义论.谢延光译.上海：上海译文出版社，1991，263
[7] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第717页
作者简介：薛天威（1991-） 男 汉 山西河津人 山西财经大学理论法学硕士研究生。研究方向：法理学 。