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摘 要 商业贿赂是指在交易中经营者以一定的金钱、实物或者其他利益，收买交易相对人或者其他有关人员，以获得交易机会，或者接受他人收买的不正当竞争行为。我国虽采取了各种措施治理商业贿赂并取得了一定成效，但是我国的反商业贿赂工作进行的并不彻底。在实践中存在商业贿赂的经济法认定不准确的问题，本文旨在明确商业贿赂行为的经济法认定，以对其进行规制。
关键词 商业贿赂 回扣 认定
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
一、引言
虽然我国学者对商业贿赂行为的研究已经取得了一定的成果，但是综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，不难看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则化，对如何具体认定商业贿赂行为也没有明确的指向性，这些弊端造成了在实践中难以认定商业贿赂行为的尴尬状态。准确认定商业贿赂行为就必须从经济法的角度对实践中的某些经营者行为进行认定，以确定该行为是否属于商业贿赂行为。
二、商业贿赂中回扣的认定
回扣作为商业贿赂的主要形式，是治理商业贿赂专项活动整治的重点，但是并非所有的回扣都是商业贿赂的表现形式，合法的回扣并不是商业贿赂。我国对回扣采取允许并限制的办法。商业贿赂行为中的回扣是指在交易活动中，一方为争取交易机会，在合同成立后，按主交易额的一定比例暗中从帐外向对方或对方有关人员支付钱财及其他利益的行为。由此可以得知，我国仅将在帐外暗中给予或收受回扣的行为视为非法。所谓帐外暗中就是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。帐外暗中是区别回扣和折扣的重要特征。折扣是以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠。折扣是惯常的商业习惯，是公开的，明示的，并且依法在财务帐中反映出来的。
三、商业贿赂下合同效力的认定
关于商业贿赂下行贿方和受贿方所签订的合同效力问题，目前存在不同的观点。一种观点认为：商业贿赂行为属于行贿人和受贿人恶意串通，损害了交易一方的合法权益和其他参与主体的公平竞争权利，属于《合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”的情况，应认定为合同无效；另一种观点认为：在商业交易中存在贿赂行为，仅仅是违反了合同的缔约程序，侵犯了其他人的公平竞争权，尚不足以影响到合同相对方的实体民事权益，签订的民事合同应认定为有效合同，对行贿人和受贿人应依法追究刑事责任或者行政责任。
商业贿赂情形下的民事合同是否有效，并不能一概而论。合同效力的认定应该结合受贿人为行贿人谋取利益的性质、所签订的合同是否损害国家利益及合同履行中的具体情况等多方面来进行认定。具体来说，首先要从法律规定来看，看合同是否满足《合同法》五十二条规定的合同无效条件；其次，要从合同的实际履行来分析，实践中存在大量涉及商业贿赂的合同都已得到履行，基于保护交易安全、维护市场经济秩序的考虑，除特殊情形外，该类合同一般不认定为无效。最后，从法律后果来认定，如果认定合同无效后，恢复原状或赔偿损失客观上不具有可行性，则合同就不宜认定为无效。
四、非财物方式的商业贿赂认定
根据《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，进行商业贿赂行为的手段除了财物方式外还包括非财物方式。在实践中，相比财物方式的商业贿赂而言，非财物方式的商业贿赂行为更具有隐秘性。非财物方式也即“财物以外的其他利益”是指花费财物取得的、能使对方直接或者间接受益的、具有财物价值的利益，并不包括与财物和商品交易活动不相关的其他利益。非财物方式的商业贿赂认定除了把握非财物方式的内涵外，还要把握非财物方式商业贿赂在实践中的表现。
1、组织参观、旅游、考察或者以研讨会等形式组织有偿性活动。实践中，一些商业贿赂行为人为规避法律对商业贿赂的制裁，就打着“联络感情”或者“交流学术”的名义，组织那些不便直接收受财物的关系人参加旅游、参观、考察等活动。这些活动虽然不是有形财物，但组织者需花费不少的人力、物力、财力，如资金、交通工具等。认定这种类型的商业贿赂除了要掌握组织者的商业目的之外，还要注意把握参加人员的身份。一般来说，此种类型商业贿赂行为中享受免费活动的参加者只能是影响或决定商品交易目的达成的人或亲属。
2、为相对方提供汽车、住房等大宗财物的使用权。接受对方提供的汽车、住房等大宗财物与对这些财物进行使用均具有受益的性质，只是受益的方式和程度与直接收受财物不同。认定此类商业贿赂要把握财物的使用周期与正常使用费用的比例关系，只有受益的数值达到一定的额度，才能认定为商业贿赂，否则即是在正常商务活动费用范围内的正常商业行为。
3、关于性贿赂是否是非财物方式的商业贿赂行为认定。依照我国法律的规定，商业贿赂中行贿人给予的必须是财物，而且要求收受者所收受的也必须是财物。性贿赂中虽然给予者付出了金钱，但对于收受者来说，因为确实没有收到财物或财产性利益，所以很难成立贿赂。因此，如果严格按法律规定，性贿赂不能以贿赂认定。但是，近年来已有不少学者提出，从权力与财物的交易来看，性贿赂与其他财物的贿赂并没有多大的差别，所不同的只是收受者没有收到财物而已，性贿赂行为的社会危害性并不比财物的危害性小。以金钱为背景的性贿赂虽然至今还不能认定为贿赂行为，但是相信随着法律的发展和完善，性贿赂作为贿赂也会逐渐被接受的。□
（作者单位：重庆大学法学院）
参考文献：
[1]李昌麒.经济法学.中国政法大学出版社，2007
[2]朱立新.如何认定非财物方式的商业贿赂.中国工商报，2008-02-27
[3]薛进展.论商业贿赂的范围及其数额认定.华东政法大学学报，2007-03（009）
关键词 商业贿赂 回扣 认定
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
一、引言
虽然我国学者对商业贿赂行为的研究已经取得了一定的成果，但是综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，不难看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则化，对如何具体认定商业贿赂行为也没有明确的指向性，这些弊端造成了在实践中难以认定商业贿赂行为的尴尬状态。准确认定商业贿赂行为就必须从经济法的角度对实践中的某些经营者行为进行认定，以确定该行为是否属于商业贿赂行为。
二、商业贿赂中回扣的认定
回扣作为商业贿赂的主要形式，是治理商业贿赂专项活动整治的重点，但是并非所有的回扣都是商业贿赂的表现形式，合法的回扣并不是商业贿赂。我国对回扣采取允许并限制的办法。商业贿赂行为中的回扣是指在交易活动中，一方为争取交易机会，在合同成立后，按主交易额的一定比例暗中从帐外向对方或对方有关人员支付钱财及其他利益的行为。由此可以得知，我国仅将在帐外暗中给予或收受回扣的行为视为非法。所谓帐外暗中就是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。帐外暗中是区别回扣和折扣的重要特征。折扣是以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠。折扣是惯常的商业习惯，是公开的，明示的，并且依法在财务帐中反映出来的。
三、商业贿赂下合同效力的认定
关于商业贿赂下行贿方和受贿方所签订的合同效力问题，目前存在不同的观点。一种观点认为：商业贿赂行为属于行贿人和受贿人恶意串通，损害了交易一方的合法权益和其他参与主体的公平竞争权利，属于《合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”的情况，应认定为合同无效；另一种观点认为：在商业交易中存在贿赂行为，仅仅是违反了合同的缔约程序，侵犯了其他人的公平竞争权，尚不足以影响到合同相对方的实体民事权益，签订的民事合同应认定为有效合同，对行贿人和受贿人应依法追究刑事责任或者行政责任。
商业贿赂情形下的民事合同是否有效，并不能一概而论。合同效力的认定应该结合受贿人为行贿人谋取利益的性质、所签订的合同是否损害国家利益及合同履行中的具体情况等多方面来进行认定。具体来说，首先要从法律规定来看，看合同是否满足《合同法》五十二条规定的合同无效条件；其次，要从合同的实际履行来分析，实践中存在大量涉及商业贿赂的合同都已得到履行，基于保护交易安全、维护市场经济秩序的考虑，除特殊情形外，该类合同一般不认定为无效。最后，从法律后果来认定，如果认定合同无效后，恢复原状或赔偿损失客观上不具有可行性，则合同就不宜认定为无效。
四、非财物方式的商业贿赂认定
根据《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，进行商业贿赂行为的手段除了财物方式外还包括非财物方式。在实践中，相比财物方式的商业贿赂而言，非财物方式的商业贿赂行为更具有隐秘性。非财物方式也即“财物以外的其他利益”是指花费财物取得的、能使对方直接或者间接受益的、具有财物价值的利益，并不包括与财物和商品交易活动不相关的其他利益。非财物方式的商业贿赂认定除了把握非财物方式的内涵外，还要把握非财物方式商业贿赂在实践中的表现。
1、组织参观、旅游、考察或者以研讨会等形式组织有偿性活动。实践中，一些商业贿赂行为人为规避法律对商业贿赂的制裁，就打着“联络感情”或者“交流学术”的名义，组织那些不便直接收受财物的关系人参加旅游、参观、考察等活动。这些活动虽然不是有形财物，但组织者需花费不少的人力、物力、财力，如资金、交通工具等。认定这种类型的商业贿赂除了要掌握组织者的商业目的之外，还要注意把握参加人员的身份。一般来说，此种类型商业贿赂行为中享受免费活动的参加者只能是影响或决定商品交易目的达成的人或亲属。
2、为相对方提供汽车、住房等大宗财物的使用权。接受对方提供的汽车、住房等大宗财物与对这些财物进行使用均具有受益的性质，只是受益的方式和程度与直接收受财物不同。认定此类商业贿赂要把握财物的使用周期与正常使用费用的比例关系，只有受益的数值达到一定的额度，才能认定为商业贿赂，否则即是在正常商务活动费用范围内的正常商业行为。
3、关于性贿赂是否是非财物方式的商业贿赂行为认定。依照我国法律的规定，商业贿赂中行贿人给予的必须是财物，而且要求收受者所收受的也必须是财物。性贿赂中虽然给予者付出了金钱，但对于收受者来说，因为确实没有收到财物或财产性利益，所以很难成立贿赂。因此，如果严格按法律规定，性贿赂不能以贿赂认定。但是，近年来已有不少学者提出，从权力与财物的交易来看，性贿赂与其他财物的贿赂并没有多大的差别，所不同的只是收受者没有收到财物而已，性贿赂行为的社会危害性并不比财物的危害性小。以金钱为背景的性贿赂虽然至今还不能认定为贿赂行为，但是相信随着法律的发展和完善，性贿赂作为贿赂也会逐渐被接受的。□
（作者单位：重庆大学法学院）
参考文献：
[1]李昌麒.经济法学.中国政法大学出版社，2007
[2]朱立新.如何认定非财物方式的商业贿赂.中国工商报，2008-02-27
[3]薛进展.论商业贿赂的范围及其数额认定.华东政法大学学报，2007-03（009）