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〔摘要〕 我国《民事诉讼法》司法解释第91条突破了过去对证明责任及其分配规范的认识局限，吸收了罗森贝克“规范说”的合理内核，但其在术语使用以及基本内涵方面仍与“规范说”有所不同，这些差别影响了证明责任的本质与实体法规范的准确适用，因此，《民事诉讼法》司法解释应进行相应的修正。此外，对于采用“规范说”所引致的外部问题，一方面应对《民事诉讼证据的若干规定》中的证明责任分配规则以及现行实体法进行梳理、解释或者修正，另一方面应重视现今实体法立法表述在证明责任分配领域的作用。
〔关键词〕 《民事诉讼法》；举证证明责任；“规范说”；证明责任分配
〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）05-0078-06
证明责任问题在民事诉讼法领域中发挥着非常重要的作用，而证明责任的分配则是证明责任领域的核心问题。证明责任分配的规范可以分为证明责任分配的原则与证明责任分配的规则两大部分。证明责任分配的原则是根据实体法规范确定当事人证明负担的一般性规定；证明责任分配的规则是对各个构成要件事实证明责任的败诉风险应归于何方当事人的具体规制。就证明责任分配的规则与原则的关系而言，部分证明责任的具体规则可以说是证明责任的抽象原则在具体法律关系领域的直接体现，即使无此证明责任分配的具体规则，当事人或法官也能根据已确定的证明责任分配的原则明确证明责任在个案中的具体分配。此外，部分证明责任分配的具体规则可能是对证明责任分配原则的修正或补充，证明责任分配的原则不可能兼顾到个案或某一特殊类型纠纷所涉及当事人间错综复杂的利益平衡，因此，需要立法者对已确定的证明责任分配原则进行有限度的补正，实现一般正义与特殊正义的结合，避免原则被过度适用。由此我们不难看出，证明责任分配原则在证明责任分配规范中发挥着基础性作用，一方面它是具体的证明责任分配规则适当与否的评价基础，另一方面它是对证明责任分配规则“法律漏洞”的补充。
众所周知，罗森贝克是最负盛名的研究证明责任的德国学者，在其《证明责任论》一书中提出了证明责任分配的学说，他将实体法律规范分为基本规范与相对规范两大类，并在此基础上提出了证明责任的分配根据，即诉讼法学界通常所说的“规范说”。由于该学说逻辑性、系统性、可操作性强，有利于保障法与诉讼的安定性，而且其影响范围辐射大陆法系其他国家或地区，因此，我国无论是学界还是立法机关也都纷纷关注“规范说”在我国的应用。笔者主要以罗森贝克的“规范说”为对照来探讨《民事诉讼法》司法解释第91条所确立的举证证明责任分配的原则。
一、《民事诉讼法》司法解释第91条的内涵分析
《民事诉讼法》司法解释第91条规定：“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”这是我国立法上第一次使用“原则”一词表述证明责任的分配。
（一）法条含义探析
法条含义的准确探析离不开多种法律解释方法的运用。首先，文义是法律解释的开始，对法条的文义解释离不开对各专业术语概念的界定。第一，结合《民事诉讼法》司法解释第90条规定①来看，此处说到的“举证证明责任”是将学理上的主观证明责任（举证责任）与客观证明责任糅合的产物，即将基于举证行为所引起的事实真伪不明状态的不利风险分配于负有证明责任的一方当事人。第二，该规范中“法律另有规定的除外”中的“法律”一语应进行狭义理解，仅限于全国人大及其常委会制定的法律，以此为据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）中关于证明责任的相关规范若有悖于《民事诉讼法》司法解释第91条，理应失去法律规范的效力，不得仅依据“特殊法优于一般法”得以适用，若其与第91条相一致，则相当于注意性规定。第三，需对“法律关系变更”的内容进行界定。由于该规范明确将法律关系的消灭单独列举，因此法律关系变更不可与法律关系的变动（产生、变更、消灭）等同。此外，从法理学意义出发，所谓法律关系变更包括构成法律关系的主体、内容或者客体的变更。例如，债权让与是主体变更，标的物的变更即客体变更，标的物量的变更是内容变更。其次，法条语句间的脉络意义。第一，《民事诉讼法》司法解释第91条第1项与第2项分别为民事诉讼双方当事人间的证明责任分配提供了原则性标准，该标准与当事人的诉讼请求密切相关。主张法律关系存在的一方当事人只需对产生该法律关系的基本事实负举证证明责任，而对方当事人则需对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实负举证证明责任，这与“规范说”的观点基本一致，即每一方当事人均必须证明对己有利的法律规范的条件。第二，需要理清法律关系产生与法律关系存在在证明责任分配中的关系。根据《民事诉讼法》司法解释第91条的规定，若欲证明法律关系的存在，仅需证明其产生即可。从逻辑上看，这一证明责任分配规则明显不妥。因为当事人主张证明的内容是法律关系的存在，法院作出的判决亦需要明确法律关系的存在与否，但是当事人却仅是证明其产生与否。笔者认为，法律关系的产生在逻辑上不等于法律关系的存在，法律关系的存在可能会因各种法律事实变更而消灭，因此，为了不给主张法律关系存在的当事人增添过重的负担，平衡双方当事人的利益，立法者应将法律关系存在与否的证明责任按照法律关系变动的类型公平地给予双方。
（二）与罗森贝克“规范说”的比较
从上述对《民事诉讼法》司法解释第91条的探讨可以看出，91条吸收了罗森贝克“规范说”的核心内容，但在语言表达以及具体内容上与真正意义上的“规范说”仍存在以下差别。
1.举证证明责任與证明责任。《民事诉讼法》司法解释第91条使用的是“举证证明责任”，而“规范说”采用的是“证明责任”一语，即客观证明责任（实体的证明责任或结果责任）之义。本法的“举证证明责任”的主旨是为法官对因当事人的主观证明责任的举证行为所造成的事实真伪不明状态如何裁判提供指引，而“规范说”所说的证明责任，之所以称其为“客观证明责任”，根本原因在于其与当事人在诉讼中的举证行为无关，仅是在法庭辩论终结后案件事实真伪不明时指引法官如何去裁判。这种真伪不明不一定是当事人举证行为所引致，也可能是法官自己的认知风格所导致。因此，《民事诉讼法》司法解释第91条中的“举证证明责任”一定程度上限缩了客观证明责任的适用范围。 笔者认为，立法者之所以采取“举证证明责任”的立法表述，旨在将学理上证明责任的双重含义——举证责任与证明责任涵括进去。由于举证责任是关涉当事人在诉讼中提出证据的行为，因此立法上便不可避免地将客观的证明责任与当事人的举证行为相联结，以致不当缩小证明责任原本的适用范围。此外，针对证明责任的双重含义，学界存在两种不同观点，即“证据提出责任（主观的证明责任）一元论的双重含义说”与“证据提出责任（主观证明责任）与证明责任（客观证明责任）相区别的双重含义说”。前者认为，证据提出责任是证明责任的本质，证据提出责任分为行为责任和结果责任。行为责任是指当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明其真实性，结果责任是指当事人对其所提出的主张不提出证据或其所提出的证据无法证明其主张的真实性时，应承担不利诉讼风险的责任。后者认为，客观证明责任是证明责任的本质，证明责任原本就是真伪不明时的裁判准则规范，是法官诉讼指挥的指向标。同时这种规范也对诉讼过程中当事人的行为起着一定的规制作用，因而证据提出责任是以客观证明责任为前提、并从中衍生出来的概念。由此可见，它们代表了两种完全不同的观念，前者是“谁主张谁举证”的主观证明责任逻辑，侧重于对当事人行为的规范作用，突出了举证责任的完全独立性，而后者是“客观事实真伪不明时如何裁判”的客观证明责任逻辑，侧重于证明责任作为法官的裁判准则作用，主观证明责任仅具有相对独立性。我国《民事诉讼法》司法解释第91条采用的是“证据提出责任一元论的双重含义说”，从主观的证明责任出发来统合客观的证明责任，而“规范说”则是从客观证明责任出发来定义证明责任。
2.基本事实与要件事实。关于证明对象的问题，我国《民事诉讼法》司法解释第91条认为，当事人需要证明的是存有争议的“基本事实”，而“规范说”则是将“要件事实”作为当事人的证明对象。大体而言，“基本事实”与“要件事实”同义，都是指与法律规范的构成要件相对应的具体案件事实。但就法律用语的专业性与准确性而言，使用“要件事实”更为妥当。由于当事人的诉讼请求是依据请求权基础规范而提出的，请求权基础规范一般均由构成要件与法律后果两部分构成。因此，当事人如果希望所追求的法律后果获得法院的认可，就必须要证明对其有利的请求权基础规范构成要件在具体案件中得以实现，显然，证明对象是与构成要件相对应的事实，理应称其为“要件事实”。笔者试图揣摩我国立法使用“基本事实”而弃“要件事实”的缘故，除了在于“要件事实”不易为普通公民所理解、防止与“构成要件”混淆之考量外，还与对法律规范的划分标准有关。
3.法律规范划分标准——法律关系亦或权利。我国《民事诉讼法》司法解释第91条总体上以法律关系的产生、变更和消灭来确定证明责任在当事人间的分配。此外，第2项还将权利的妨害事实作为主张权利妨害之人的证明对象，可见，我国证明责任分配所依据的原则是以法律关系为主线、权利为从线来分别确认证明责任的承担，而罗森贝克的“规范说”则以权利为主线对规范性质进行划分，从而确定证明责任的分配。具体来说，我国司法解释将法律规范进行了间接抽象的分类，即将因受法律规范调整的事实在当事人间产生的法律关系进行分类（即法律关系的产生、变更、消灭）代替对法律规范的分类，而罗森贝克的“规范说”直接以法律规范为对象进行具体的分类（即权利形成规范、消灭规范、妨害规范）。然而，基于法律关系的产生、变更、消灭无法涵括权利妨害的情形，因此只能在第2项增加“权利受到妨害”的情形。也正是因为分类标准的不同，将法律规范划分为不同类型的权利规范，与之对应的证明对象自然是“要件事实”。由于我国将对“法律关系的划分”等同为对“法律规范的划分”，因此其使用“基本事实”一语。
4.增加法律关系的变更。我国民事诉讼法司法解释规定的法律关系的产生、消灭与权利受到妨害对应于“规范说”中的权利形成、消灭、妨害规范，此外，我国司法解释增加了“法律关系的变更”。前述已提及，法律关系的变更包括法律关系主体、客体以及其内容的变更，表面上看，所增加的规定应该使得规范更加完整，但是法律关系变更实则为法律关系的产生与消灭所涵括，无需重复探讨。具体来说，主体变更的典型是债权让与，债权让与意味着债权让与人与债务人间的债权债务关系消灭以及债权受让人与债务人间债权债务关系的产生。标的物的变更即客体变更，意味着以A为标的物的买卖合同的消灭，以B为标的物的买卖合同关系的产生。
二、《民事诉讼法》司法解释第91条的出台缘由
（一）证明责任分配原则确立的必要性
任何一部法律规范中，都包含法律原则和法律规则。一般来讲，部门法规范中法律规则所占比例最大，有的精细化法典中的法律规则甚至达数千条，而法律原则通常只是在某部门法规范的第一章或某一章的首要位置进行规定，其条文屈指可数。但法律原则具有弥补法律漏洞的功能，因为法只能反映社会，并不能创造和改变社会，因此，法律仅是立法者对社会的表述。但是立法者的认识具有局限性，社会又非一成不变，因此，法律的漏洞与滞后是客观的现实存在，这种滞后性尤其体现在具体而明确的法律规则上，但是法律原则所具有的抽象性决定了其能更好地适应社会生活，具有较大的灵活性，这便是法律原则存在的必然性之一。另外，法律原则还具有评价法律规则良善与否的功能，可以为法律的修改提供法理根据。此外，法律原则还可为法律规则的适用提供指导，对法律规则乃至为法院处理各种法律纠纷提供标准，并对法官的自由裁量权作出合理的限定。
證明责任分配原则与一般法中原则有所不同，证明责任分配原则与证明责任分配规则虽然从数量上看，仍是原则条文明显少于规则条文，但是在实证法意义上其适用条件远远超过分配规则。因为立法者在进行实体法立法时，尽可能制定涵盖社会生活各个方面的具体详细的法律规则规范，但是在进行与实体法具体规范密切相关的程序法立法时，尤其是在涉及证明责任分配时，其尽可能制定抽象的原则，不会耗费立法成本于每一类型具体案件的证明责任分配上。这种立法设计主要是为了减少立法的繁琐与重复，减少实体法要件在诉讼法中的出现。因此，证明责任分配原则具有规则的特殊属性，是一种“准法律规则”。 （二）旧有的关于证明责任分配原则认识的局限
在既有的关于证明责任分配规范中，学界部分人士曾将《民事诉讼法》第64条归纳为“谁主张，谁举证”，并将其视为证明责任分配的一般原则。然而，从文义解释出发，根据学界关于证明责任含义的通说观点，该条仅规定了主观的证明责任，亦即“证据提出的责任”“举证责任”“形式的证明责任”。从理论层面来看，主观的证明责任是指为了避免遭受因法官对有争议事实作出存在或者不存在的判断导致的不利益而在审理过程中进行举证的必要性。但是主观证明责任并非证明责任的本质，证明责任的本质或者说立法设置的目的在于，在诉讼上无法确定主要事实是否存在（真伪不明）的情况下，指引法官作出判决，具体来说，就是由对某一待证事实承担证明责任的当事人承受不利判决。因此，在诉讼判决中取决于被证明的是什么，而非取决于是谁证明的。显然该条规范主要规定的是当事人提出证据的必要性，解决的是证据的证明或提供主体的问题，因此《民事诉讼法》第64条并非证明责任分配的原则。
此外，亦有部分学者认为《证据若干规定》第2条②是证明责任分配的一般原则，并认为该条是罗森贝克“规范说”的体现。笔者认为，该条并未体现“规范说”的核心内容，理由在于该规范第2条所用“反驳”一词在民事诉讼法中的含义非常广泛，包括否认与抗辩。根据“规范说”的基本原理，否认并非相对规范，仅是对基础规范要件事实的否定，因此，主张权利形成方的相对方无需就否认的事实承担客观的证明责任。由此可知，《证据若干规定》第2条显然不是“规范说”的体现，其仍然是一种主观证明责任的体现，各方当事人有对自己有利的各种事实（跨越不同法律关系）提出证据的责任。
（三）已有的关于证明责任分配规则的非妥适性
我国已有的关于证明责任分配的具体规则集中体现在《证据若干规定》第4条、第5条和第6条中。已有证明责任规则的非妥适性，一方面体现在《证据若干规定》与实体法规定的冲突之中，另一方面体现在证明责任分配规则本身的不适当中。
第一，《证据若干规定》第4条第7项与《侵权责任法》第10条存在冲突。根据《证据若干规定》第4条规定，当实施危险行为的人对其行为与损害结果之间不存在因果关系的证明，若能够使得法官对其形成真实的内心确信，那么受害人将会承担败诉风险；若是不能就此形成心证或形成认为其是虚假的心证，则实施危险行为的人将面临不利后果。然而从实体法角度来看，即便实施危险行为的人对其行为与损害结果之间不存在因果关系的证明，使得法官形成真实的内心确信，仍然不能免除其侵权责任，除非其能够证明具体的侵权行为人，也就是说，实施危险行为人的免责事由或抗辩限于具体实施侵权人的确定，必须能够证明具体侵权人与损害结果之间存在因果关系。可见，与《证据若干规定》相比，《侵权责任法》加重了实施危险行为一方的证明责任，以因果关系的推定保护受害人的利益。笔者认为，共同危险行为的特征在于加害人不明，受害人难以证明因果关系，而且实施危险行为本身即使在事实上并未造成实际损害，但是确实会对受害人产生潜在的危险，因此，在连带责任成立上采用因果关系推定是正当的，并不会给危险行为实施人带来不合比例的负担，由此可知，《证据若干规定》第4条第7项与实体规范的旨意相悖。
第二，《证据若干规定》第5条第1款第1分句关于合同成立生效的证明责任分配规则存在不妥。首先，该条规范所使用的“订立”一语存有争议。有学者认为，订立非指合同成立，是指缔约双方在达成合意前所进行的一系列接触洽商的动态过程，要求当事人通过证明先于合同形成的缔约过程来表明合同的成立是毫无必要的。也有学者从体系解释出发，认为此处的订立应解释为成立。笔者认为，合同订立是一种动态过程，合同成立是其订立结束时刻静态结果的呈现，是事物发展的不同阶段。由于合同的存在是一种状态性事物，某一动态过程的证明并不可与最终的结果状态等同，因此，此处的订立解释为合同成立的状态更加妥当。其次，从《民法总则》《合同法》的规定来看，该条关于合同成立生效的证明责任分配规则有违私人自治理念。由于《民法总则》第136条第1款吸收了《合同法》“成立推定有效主义”的立法模式，因此原则上主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同生效的事实无需举证证明，除非合同本身附条件、附期限或者法律另有规定。即便《民法总则》第143条从正面规定了法律行为的有效要件，但是主张合同有效的一方当事人无需证明诉争法律行为的法定三要件，否则将会违反“法无禁止即自由”原则，对当事人践行私人自治造成不必要的负担。由此，否认法律行为效力的一方当事人需对可撤销或无效事由进行举证证明，以此保障私人自治。因此，《证据若干规定》第5条第1款第1分句使得合同成立有效的证明责任集中于一方当事人，有违私人自治原则。
三、《民事诉讼法》司法解释第91条存在的问题及其修正建议
（一）内部角度：第91条自身存在的问题及其修正建议
1.“举证证明责任”的内涵与适用。由于客观证明责任与主观证明责任之间并不存在必然的因果关系，无论是主张权利的一方当事人还是提出抗辩的一方当事人，其未能成功提出证据予以证明未必会导致证明责任规范的适用。因为在多数情形下，法院可基于主张权利的一方当事人未能成功履行其举证责任，以致形成权利人所主张事实系虚假事实的内心确信，直接作出对其不利的裁判。因此，客观事实的真伪不明状态，与其说受当事人举证行为的重大影响，毋宁说取决于法官经由对当事人诉讼中的行为考量而产生的对待证事实的主观性判断，即自由心证。
《民事诉讼法》司法解释第91条所规定的“举证证明责任”，仍是以主观证明责任为基础，其固然承认事实真伪不明及客观证明责任的存在，但在事实上縮小了事实真伪不明的范围，将当事人举证行为之外的其他因素导致事实真伪不明的情形排除在外，模糊了主观证明责任与客观证明责任的界限。按照司法解释的规定，在“举证不能”的情况下，法官判决的依据在于当事人没有证据或证据不足以证明其所主张适用的有利于法律规范的要件事实，而原本的证明责任是指法官在待证要件事实“真伪不明”的情况下，直接依据证明责任分配的规则或原则规范，由承担证明责任的一方当事人承担不利后果。因此，笔者主张将司法解释第91条中的“举证证明责任”的表述修正为“证明责任”，回归证明责任的本质，并修改司法解释第90条，明确规定主观的举证责任与客观的证明责任的含义，以廓清二者的界限。 2.“法律规范”的划分标准。对于法律规范是以法律关系为标准抑或以权利为标准进行划分的争议，很大程度上源于实体法的影响。在我国民法典编纂进程中，关于《民法总则》的逻辑主线，有学者认为应当遵循潘德克顿体系的思路，以法律关系作为逻辑主线，认为法律关系是整理民法规范最为科学的技术工具。也有学者遵循自然法学派的思想，认为以权利作为逻辑主线更符合民法作为权利法的属性。
根据《民法总则》内容可看出，其是以法律关系为主线来设计的，制定了主体、客体与法律行为等制度，而将具体的民事权利义务则由分则编以权利为主线予以规定。从诉讼法角度出发，以权利作为划分标准更为适宜。其原因是，第一，大陆法系国家对于当事人诉讼请求的确定均采用请求权基础案例分析法。请求权基础是指诉讼请求所依据的具体法律规范，而具体法律规范主要是指规定各种具体权利义务的民法典分则编规范，因此，应以权利为标准对规范性质进行归类。第二，当事人提出的诉讼请求通常针对的是具体的某一权利，而不是较为抽象的法律关系，以权利作为划分标准可以更快地寻找准确的实体法规范，例如，与合同法律关系相关的法律规范众多，如果可确定具体的履行请求权、违约损害赔偿请求权或者合同解除权，即可确认所应适用的具体实体法规范。因此，笔者建议将《民事诉讼法》司法解释第91条中的“法律关系”修正为“权利”，并对证明对象进行修改，将“基本事实”修正为“要件事实”。
（二）外部层面：引发的外部问题及其修正建议
1.关于《证据若干规定》层面。除了在共同危险行为、合同效力纠纷中，《民事诉讼法》司法解释与《证据若干规定》产生冲突外，事实上在动物致害诉讼、医疗侵权訴讼中也是如此。就动物致害诉讼而言，根据《侵权责任法》第83条，动物保有人不得以第三人的过错行为作为其责任承担的抗辩事由，但依据《证据若干规定》第4条，可将第三人的过错行为作为抗辩事由。就医疗侵权责任而言，《侵权责任法》第54条采取过错归责模式（医疗产品侵权除外），患者若主张损害赔偿请求权的存在，需就侵权行为、损害、因果关系、过错四个成立要件事实进行证明，但是《证据若干规定》第4条第1款第8项将因果关系与过错的证明责任分配于医疗机构。这种规定一方面导致司法实践中医疗纠纷案件的增多，另一方面也导致医疗机构倾向于进行“防卫性医疗”。当然，在关于动物致害诉讼与医疗侵权诉讼的司法实践中，证明责任分配的规范不存在适用上的争议，因为《侵权责任法》作为后颁布的法律规范应当优先于《证据若干规定》适用，原先与《证据若干规定》矛盾的证明责任分配的具体规则则自动失效，这一定程度上反映出证明责任分配原则的“规范说”的优越性，通过实体法的立法直接改变证明责任的具体分配规则，以适应社会不断变化的现实需求。
就司法解释冲突问题而言，根据《民事诉讼法》司法解释第552条的规定：“最高法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，因此，《证据若干规定》中不一致的证明责任分配规则就不应再被适用，但是相一致的规定仍可被运用。然而，由于旧司法解释仍然有效，对于无法掌握证明责任分配原则的法官或当事人而言，其仍会寻求《证据若干规定》中的旧规则，在实务中可能会引起证明责任规范适用的混乱，因此，需要对《证据若干规定》与司法解释不一致的内容进行梳理修正。
2.关于民事实体规范层面。就现行民事规范而言，其在立法技术上并未完全考虑到证明责任的分配。从便利证明责任分配的角度而言，需在立法中明确采用表明其规范性质的标志性词语，例如，权利形成规范与相对规范的典型分界在于“除外”或者“但书”规定，权利消灭规范的常用术语是“消灭、丧失、终止、免除、解除”等，权利妨碍规范的常用词语则是“撤回”等。之所以通过立法技术与典型词语来表述法律规范，目的旨在保障法的稳定性与明确性，依据文义解释识别规范的性质，进而明确证明责任的分配。如若不然，则需依靠目的解释或其他解释方法，通过利益衡量对其进行准确定位，这显然不是立法者所要追求的目的。例如《物权法》第106条③规定，善意为权利形成规范的构成要件，但是根据第108条④规定，恶意为权利妨碍规范的构成要件，正因为该实体规范未考虑证明责任的分配，使得此种表述将善意与否的证明责任给予了双方当事人，因此，《物权法司法解释一》第15条作出了修正，明确将善意与否作为权利妨碍要件，由真实权利人承担证明责任。
虽然现行实体法并未在规范类型识别层面做到尽善尽美，但是为保障法的安定性，不建议对现行实体法作出较大变动。若是现行实体法的表述未明确某一要件是基础规范或相对规范的要件，可以通过其他解释方法经由利益衡量而确定，若是产生重大分歧，则可依靠司法解释来解决。在民法典编纂的过程中，诚挚希冀立法者能够重视条文表述在证明责任分配中的作用，尽可能做到依文义解释即可确认规范的性质。
〔注 释〕
①《民事诉讼法》司法解释第90条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”
②《证据若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
③《物权法》第106条第1项规定：“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的。”
④《物权法》第108条：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”
〔参 考 文 献〕
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〔5〕陈 刚.证明责任法研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2000.
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〔7〕唐素林.试论法律原则的功能〔J〕.法制与社会，2016（6）：1-2.
责任编辑 李 雯
〔关键词〕 《民事诉讼法》；举证证明责任；“规范说”；证明责任分配
〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）05-0078-06
证明责任问题在民事诉讼法领域中发挥着非常重要的作用，而证明责任的分配则是证明责任领域的核心问题。证明责任分配的规范可以分为证明责任分配的原则与证明责任分配的规则两大部分。证明责任分配的原则是根据实体法规范确定当事人证明负担的一般性规定；证明责任分配的规则是对各个构成要件事实证明责任的败诉风险应归于何方当事人的具体规制。就证明责任分配的规则与原则的关系而言，部分证明责任的具体规则可以说是证明责任的抽象原则在具体法律关系领域的直接体现，即使无此证明责任分配的具体规则，当事人或法官也能根据已确定的证明责任分配的原则明确证明责任在个案中的具体分配。此外，部分证明责任分配的具体规则可能是对证明责任分配原则的修正或补充，证明责任分配的原则不可能兼顾到个案或某一特殊类型纠纷所涉及当事人间错综复杂的利益平衡，因此，需要立法者对已确定的证明责任分配原则进行有限度的补正，实现一般正义与特殊正义的结合，避免原则被过度适用。由此我们不难看出，证明责任分配原则在证明责任分配规范中发挥着基础性作用，一方面它是具体的证明责任分配规则适当与否的评价基础，另一方面它是对证明责任分配规则“法律漏洞”的补充。
众所周知，罗森贝克是最负盛名的研究证明责任的德国学者，在其《证明责任论》一书中提出了证明责任分配的学说，他将实体法律规范分为基本规范与相对规范两大类，并在此基础上提出了证明责任的分配根据，即诉讼法学界通常所说的“规范说”。由于该学说逻辑性、系统性、可操作性强，有利于保障法与诉讼的安定性，而且其影响范围辐射大陆法系其他国家或地区，因此，我国无论是学界还是立法机关也都纷纷关注“规范说”在我国的应用。笔者主要以罗森贝克的“规范说”为对照来探讨《民事诉讼法》司法解释第91条所确立的举证证明责任分配的原则。
一、《民事诉讼法》司法解释第91条的内涵分析
《民事诉讼法》司法解释第91条规定：“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”这是我国立法上第一次使用“原则”一词表述证明责任的分配。
（一）法条含义探析
法条含义的准确探析离不开多种法律解释方法的运用。首先，文义是法律解释的开始，对法条的文义解释离不开对各专业术语概念的界定。第一，结合《民事诉讼法》司法解释第90条规定①来看，此处说到的“举证证明责任”是将学理上的主观证明责任（举证责任）与客观证明责任糅合的产物，即将基于举证行为所引起的事实真伪不明状态的不利风险分配于负有证明责任的一方当事人。第二，该规范中“法律另有规定的除外”中的“法律”一语应进行狭义理解，仅限于全国人大及其常委会制定的法律，以此为据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）中关于证明责任的相关规范若有悖于《民事诉讼法》司法解释第91条，理应失去法律规范的效力，不得仅依据“特殊法优于一般法”得以适用，若其与第91条相一致，则相当于注意性规定。第三，需对“法律关系变更”的内容进行界定。由于该规范明确将法律关系的消灭单独列举，因此法律关系变更不可与法律关系的变动（产生、变更、消灭）等同。此外，从法理学意义出发，所谓法律关系变更包括构成法律关系的主体、内容或者客体的变更。例如，债权让与是主体变更，标的物的变更即客体变更，标的物量的变更是内容变更。其次，法条语句间的脉络意义。第一，《民事诉讼法》司法解释第91条第1项与第2项分别为民事诉讼双方当事人间的证明责任分配提供了原则性标准，该标准与当事人的诉讼请求密切相关。主张法律关系存在的一方当事人只需对产生该法律关系的基本事实负举证证明责任，而对方当事人则需对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实负举证证明责任，这与“规范说”的观点基本一致，即每一方当事人均必须证明对己有利的法律规范的条件。第二，需要理清法律关系产生与法律关系存在在证明责任分配中的关系。根据《民事诉讼法》司法解释第91条的规定，若欲证明法律关系的存在，仅需证明其产生即可。从逻辑上看，这一证明责任分配规则明显不妥。因为当事人主张证明的内容是法律关系的存在，法院作出的判决亦需要明确法律关系的存在与否，但是当事人却仅是证明其产生与否。笔者认为，法律关系的产生在逻辑上不等于法律关系的存在，法律关系的存在可能会因各种法律事实变更而消灭，因此，为了不给主张法律关系存在的当事人增添过重的负担，平衡双方当事人的利益，立法者应将法律关系存在与否的证明责任按照法律关系变动的类型公平地给予双方。
（二）与罗森贝克“规范说”的比较
从上述对《民事诉讼法》司法解释第91条的探讨可以看出，91条吸收了罗森贝克“规范说”的核心内容，但在语言表达以及具体内容上与真正意义上的“规范说”仍存在以下差别。
1.举证证明责任與证明责任。《民事诉讼法》司法解释第91条使用的是“举证证明责任”，而“规范说”采用的是“证明责任”一语，即客观证明责任（实体的证明责任或结果责任）之义。本法的“举证证明责任”的主旨是为法官对因当事人的主观证明责任的举证行为所造成的事实真伪不明状态如何裁判提供指引，而“规范说”所说的证明责任，之所以称其为“客观证明责任”，根本原因在于其与当事人在诉讼中的举证行为无关，仅是在法庭辩论终结后案件事实真伪不明时指引法官如何去裁判。这种真伪不明不一定是当事人举证行为所引致，也可能是法官自己的认知风格所导致。因此，《民事诉讼法》司法解释第91条中的“举证证明责任”一定程度上限缩了客观证明责任的适用范围。 笔者认为，立法者之所以采取“举证证明责任”的立法表述，旨在将学理上证明责任的双重含义——举证责任与证明责任涵括进去。由于举证责任是关涉当事人在诉讼中提出证据的行为，因此立法上便不可避免地将客观的证明责任与当事人的举证行为相联结，以致不当缩小证明责任原本的适用范围。此外，针对证明责任的双重含义，学界存在两种不同观点，即“证据提出责任（主观的证明责任）一元论的双重含义说”与“证据提出责任（主观证明责任）与证明责任（客观证明责任）相区别的双重含义说”。前者认为，证据提出责任是证明责任的本质，证据提出责任分为行为责任和结果责任。行为责任是指当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明其真实性，结果责任是指当事人对其所提出的主张不提出证据或其所提出的证据无法证明其主张的真实性时，应承担不利诉讼风险的责任。后者认为，客观证明责任是证明责任的本质，证明责任原本就是真伪不明时的裁判准则规范，是法官诉讼指挥的指向标。同时这种规范也对诉讼过程中当事人的行为起着一定的规制作用，因而证据提出责任是以客观证明责任为前提、并从中衍生出来的概念。由此可见，它们代表了两种完全不同的观念，前者是“谁主张谁举证”的主观证明责任逻辑，侧重于对当事人行为的规范作用，突出了举证责任的完全独立性，而后者是“客观事实真伪不明时如何裁判”的客观证明责任逻辑，侧重于证明责任作为法官的裁判准则作用，主观证明责任仅具有相对独立性。我国《民事诉讼法》司法解释第91条采用的是“证据提出责任一元论的双重含义说”，从主观的证明责任出发来统合客观的证明责任，而“规范说”则是从客观证明责任出发来定义证明责任。
2.基本事实与要件事实。关于证明对象的问题，我国《民事诉讼法》司法解释第91条认为，当事人需要证明的是存有争议的“基本事实”，而“规范说”则是将“要件事实”作为当事人的证明对象。大体而言，“基本事实”与“要件事实”同义，都是指与法律规范的构成要件相对应的具体案件事实。但就法律用语的专业性与准确性而言，使用“要件事实”更为妥当。由于当事人的诉讼请求是依据请求权基础规范而提出的，请求权基础规范一般均由构成要件与法律后果两部分构成。因此，当事人如果希望所追求的法律后果获得法院的认可，就必须要证明对其有利的请求权基础规范构成要件在具体案件中得以实现，显然，证明对象是与构成要件相对应的事实，理应称其为“要件事实”。笔者试图揣摩我国立法使用“基本事实”而弃“要件事实”的缘故，除了在于“要件事实”不易为普通公民所理解、防止与“构成要件”混淆之考量外，还与对法律规范的划分标准有关。
3.法律规范划分标准——法律关系亦或权利。我国《民事诉讼法》司法解释第91条总体上以法律关系的产生、变更和消灭来确定证明责任在当事人间的分配。此外，第2项还将权利的妨害事实作为主张权利妨害之人的证明对象，可见，我国证明责任分配所依据的原则是以法律关系为主线、权利为从线来分别确认证明责任的承担，而罗森贝克的“规范说”则以权利为主线对规范性质进行划分，从而确定证明责任的分配。具体来说，我国司法解释将法律规范进行了间接抽象的分类，即将因受法律规范调整的事实在当事人间产生的法律关系进行分类（即法律关系的产生、变更、消灭）代替对法律规范的分类，而罗森贝克的“规范说”直接以法律规范为对象进行具体的分类（即权利形成规范、消灭规范、妨害规范）。然而，基于法律关系的产生、变更、消灭无法涵括权利妨害的情形，因此只能在第2项增加“权利受到妨害”的情形。也正是因为分类标准的不同，将法律规范划分为不同类型的权利规范，与之对应的证明对象自然是“要件事实”。由于我国将对“法律关系的划分”等同为对“法律规范的划分”，因此其使用“基本事实”一语。
4.增加法律关系的变更。我国民事诉讼法司法解释规定的法律关系的产生、消灭与权利受到妨害对应于“规范说”中的权利形成、消灭、妨害规范，此外，我国司法解释增加了“法律关系的变更”。前述已提及，法律关系的变更包括法律关系主体、客体以及其内容的变更，表面上看，所增加的规定应该使得规范更加完整，但是法律关系变更实则为法律关系的产生与消灭所涵括，无需重复探讨。具体来说，主体变更的典型是债权让与，债权让与意味着债权让与人与债务人间的债权债务关系消灭以及债权受让人与债务人间债权债务关系的产生。标的物的变更即客体变更，意味着以A为标的物的买卖合同的消灭，以B为标的物的买卖合同关系的产生。
二、《民事诉讼法》司法解释第91条的出台缘由
（一）证明责任分配原则确立的必要性
任何一部法律规范中，都包含法律原则和法律规则。一般来讲，部门法规范中法律规则所占比例最大，有的精细化法典中的法律规则甚至达数千条，而法律原则通常只是在某部门法规范的第一章或某一章的首要位置进行规定，其条文屈指可数。但法律原则具有弥补法律漏洞的功能，因为法只能反映社会，并不能创造和改变社会，因此，法律仅是立法者对社会的表述。但是立法者的认识具有局限性，社会又非一成不变，因此，法律的漏洞与滞后是客观的现实存在，这种滞后性尤其体现在具体而明确的法律规则上，但是法律原则所具有的抽象性决定了其能更好地适应社会生活，具有较大的灵活性，这便是法律原则存在的必然性之一。另外，法律原则还具有评价法律规则良善与否的功能，可以为法律的修改提供法理根据。此外，法律原则还可为法律规则的适用提供指导，对法律规则乃至为法院处理各种法律纠纷提供标准，并对法官的自由裁量权作出合理的限定。
證明责任分配原则与一般法中原则有所不同，证明责任分配原则与证明责任分配规则虽然从数量上看，仍是原则条文明显少于规则条文，但是在实证法意义上其适用条件远远超过分配规则。因为立法者在进行实体法立法时，尽可能制定涵盖社会生活各个方面的具体详细的法律规则规范，但是在进行与实体法具体规范密切相关的程序法立法时，尤其是在涉及证明责任分配时，其尽可能制定抽象的原则，不会耗费立法成本于每一类型具体案件的证明责任分配上。这种立法设计主要是为了减少立法的繁琐与重复，减少实体法要件在诉讼法中的出现。因此，证明责任分配原则具有规则的特殊属性，是一种“准法律规则”。 （二）旧有的关于证明责任分配原则认识的局限
在既有的关于证明责任分配规范中，学界部分人士曾将《民事诉讼法》第64条归纳为“谁主张，谁举证”，并将其视为证明责任分配的一般原则。然而，从文义解释出发，根据学界关于证明责任含义的通说观点，该条仅规定了主观的证明责任，亦即“证据提出的责任”“举证责任”“形式的证明责任”。从理论层面来看，主观的证明责任是指为了避免遭受因法官对有争议事实作出存在或者不存在的判断导致的不利益而在审理过程中进行举证的必要性。但是主观证明责任并非证明责任的本质，证明责任的本质或者说立法设置的目的在于，在诉讼上无法确定主要事实是否存在（真伪不明）的情况下，指引法官作出判决，具体来说，就是由对某一待证事实承担证明责任的当事人承受不利判决。因此，在诉讼判决中取决于被证明的是什么，而非取决于是谁证明的。显然该条规范主要规定的是当事人提出证据的必要性，解决的是证据的证明或提供主体的问题，因此《民事诉讼法》第64条并非证明责任分配的原则。
此外，亦有部分学者认为《证据若干规定》第2条②是证明责任分配的一般原则，并认为该条是罗森贝克“规范说”的体现。笔者认为，该条并未体现“规范说”的核心内容，理由在于该规范第2条所用“反驳”一词在民事诉讼法中的含义非常广泛，包括否认与抗辩。根据“规范说”的基本原理，否认并非相对规范，仅是对基础规范要件事实的否定，因此，主张权利形成方的相对方无需就否认的事实承担客观的证明责任。由此可知，《证据若干规定》第2条显然不是“规范说”的体现，其仍然是一种主观证明责任的体现，各方当事人有对自己有利的各种事实（跨越不同法律关系）提出证据的责任。
（三）已有的关于证明责任分配规则的非妥适性
我国已有的关于证明责任分配的具体规则集中体现在《证据若干规定》第4条、第5条和第6条中。已有证明责任规则的非妥适性，一方面体现在《证据若干规定》与实体法规定的冲突之中，另一方面体现在证明责任分配规则本身的不适当中。
第一，《证据若干规定》第4条第7项与《侵权责任法》第10条存在冲突。根据《证据若干规定》第4条规定，当实施危险行为的人对其行为与损害结果之间不存在因果关系的证明，若能够使得法官对其形成真实的内心确信，那么受害人将会承担败诉风险；若是不能就此形成心证或形成认为其是虚假的心证，则实施危险行为的人将面临不利后果。然而从实体法角度来看，即便实施危险行为的人对其行为与损害结果之间不存在因果关系的证明，使得法官形成真实的内心确信，仍然不能免除其侵权责任，除非其能够证明具体的侵权行为人，也就是说，实施危险行为人的免责事由或抗辩限于具体实施侵权人的确定，必须能够证明具体侵权人与损害结果之间存在因果关系。可见，与《证据若干规定》相比，《侵权责任法》加重了实施危险行为一方的证明责任，以因果关系的推定保护受害人的利益。笔者认为，共同危险行为的特征在于加害人不明，受害人难以证明因果关系，而且实施危险行为本身即使在事实上并未造成实际损害，但是确实会对受害人产生潜在的危险，因此，在连带责任成立上采用因果关系推定是正当的，并不会给危险行为实施人带来不合比例的负担，由此可知，《证据若干规定》第4条第7项与实体规范的旨意相悖。
第二，《证据若干规定》第5条第1款第1分句关于合同成立生效的证明责任分配规则存在不妥。首先，该条规范所使用的“订立”一语存有争议。有学者认为，订立非指合同成立，是指缔约双方在达成合意前所进行的一系列接触洽商的动态过程，要求当事人通过证明先于合同形成的缔约过程来表明合同的成立是毫无必要的。也有学者从体系解释出发，认为此处的订立应解释为成立。笔者认为，合同订立是一种动态过程，合同成立是其订立结束时刻静态结果的呈现，是事物发展的不同阶段。由于合同的存在是一种状态性事物，某一动态过程的证明并不可与最终的结果状态等同，因此，此处的订立解释为合同成立的状态更加妥当。其次，从《民法总则》《合同法》的规定来看，该条关于合同成立生效的证明责任分配规则有违私人自治理念。由于《民法总则》第136条第1款吸收了《合同法》“成立推定有效主义”的立法模式，因此原则上主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同生效的事实无需举证证明，除非合同本身附条件、附期限或者法律另有规定。即便《民法总则》第143条从正面规定了法律行为的有效要件，但是主张合同有效的一方当事人无需证明诉争法律行为的法定三要件，否则将会违反“法无禁止即自由”原则，对当事人践行私人自治造成不必要的负担。由此，否认法律行为效力的一方当事人需对可撤销或无效事由进行举证证明，以此保障私人自治。因此，《证据若干规定》第5条第1款第1分句使得合同成立有效的证明责任集中于一方当事人，有违私人自治原则。
三、《民事诉讼法》司法解释第91条存在的问题及其修正建议
（一）内部角度：第91条自身存在的问题及其修正建议
1.“举证证明责任”的内涵与适用。由于客观证明责任与主观证明责任之间并不存在必然的因果关系，无论是主张权利的一方当事人还是提出抗辩的一方当事人，其未能成功提出证据予以证明未必会导致证明责任规范的适用。因为在多数情形下，法院可基于主张权利的一方当事人未能成功履行其举证责任，以致形成权利人所主张事实系虚假事实的内心确信，直接作出对其不利的裁判。因此，客观事实的真伪不明状态，与其说受当事人举证行为的重大影响，毋宁说取决于法官经由对当事人诉讼中的行为考量而产生的对待证事实的主观性判断，即自由心证。
《民事诉讼法》司法解释第91条所规定的“举证证明责任”，仍是以主观证明责任为基础，其固然承认事实真伪不明及客观证明责任的存在，但在事实上縮小了事实真伪不明的范围，将当事人举证行为之外的其他因素导致事实真伪不明的情形排除在外，模糊了主观证明责任与客观证明责任的界限。按照司法解释的规定，在“举证不能”的情况下，法官判决的依据在于当事人没有证据或证据不足以证明其所主张适用的有利于法律规范的要件事实，而原本的证明责任是指法官在待证要件事实“真伪不明”的情况下，直接依据证明责任分配的规则或原则规范，由承担证明责任的一方当事人承担不利后果。因此，笔者主张将司法解释第91条中的“举证证明责任”的表述修正为“证明责任”，回归证明责任的本质，并修改司法解释第90条，明确规定主观的举证责任与客观的证明责任的含义，以廓清二者的界限。 2.“法律规范”的划分标准。对于法律规范是以法律关系为标准抑或以权利为标准进行划分的争议，很大程度上源于实体法的影响。在我国民法典编纂进程中，关于《民法总则》的逻辑主线，有学者认为应当遵循潘德克顿体系的思路，以法律关系作为逻辑主线，认为法律关系是整理民法规范最为科学的技术工具。也有学者遵循自然法学派的思想，认为以权利作为逻辑主线更符合民法作为权利法的属性。
根据《民法总则》内容可看出，其是以法律关系为主线来设计的，制定了主体、客体与法律行为等制度，而将具体的民事权利义务则由分则编以权利为主线予以规定。从诉讼法角度出发，以权利作为划分标准更为适宜。其原因是，第一，大陆法系国家对于当事人诉讼请求的确定均采用请求权基础案例分析法。请求权基础是指诉讼请求所依据的具体法律规范，而具体法律规范主要是指规定各种具体权利义务的民法典分则编规范，因此，应以权利为标准对规范性质进行归类。第二，当事人提出的诉讼请求通常针对的是具体的某一权利，而不是较为抽象的法律关系，以权利作为划分标准可以更快地寻找准确的实体法规范，例如，与合同法律关系相关的法律规范众多，如果可确定具体的履行请求权、违约损害赔偿请求权或者合同解除权，即可确认所应适用的具体实体法规范。因此，笔者建议将《民事诉讼法》司法解释第91条中的“法律关系”修正为“权利”，并对证明对象进行修改，将“基本事实”修正为“要件事实”。
（二）外部层面：引发的外部问题及其修正建议
1.关于《证据若干规定》层面。除了在共同危险行为、合同效力纠纷中，《民事诉讼法》司法解释与《证据若干规定》产生冲突外，事实上在动物致害诉讼、医疗侵权訴讼中也是如此。就动物致害诉讼而言，根据《侵权责任法》第83条，动物保有人不得以第三人的过错行为作为其责任承担的抗辩事由，但依据《证据若干规定》第4条，可将第三人的过错行为作为抗辩事由。就医疗侵权责任而言，《侵权责任法》第54条采取过错归责模式（医疗产品侵权除外），患者若主张损害赔偿请求权的存在，需就侵权行为、损害、因果关系、过错四个成立要件事实进行证明，但是《证据若干规定》第4条第1款第8项将因果关系与过错的证明责任分配于医疗机构。这种规定一方面导致司法实践中医疗纠纷案件的增多，另一方面也导致医疗机构倾向于进行“防卫性医疗”。当然，在关于动物致害诉讼与医疗侵权诉讼的司法实践中，证明责任分配的规范不存在适用上的争议，因为《侵权责任法》作为后颁布的法律规范应当优先于《证据若干规定》适用，原先与《证据若干规定》矛盾的证明责任分配的具体规则则自动失效，这一定程度上反映出证明责任分配原则的“规范说”的优越性，通过实体法的立法直接改变证明责任的具体分配规则，以适应社会不断变化的现实需求。
就司法解释冲突问题而言，根据《民事诉讼法》司法解释第552条的规定：“最高法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，因此，《证据若干规定》中不一致的证明责任分配规则就不应再被适用，但是相一致的规定仍可被运用。然而，由于旧司法解释仍然有效，对于无法掌握证明责任分配原则的法官或当事人而言，其仍会寻求《证据若干规定》中的旧规则，在实务中可能会引起证明责任规范适用的混乱，因此，需要对《证据若干规定》与司法解释不一致的内容进行梳理修正。
2.关于民事实体规范层面。就现行民事规范而言，其在立法技术上并未完全考虑到证明责任的分配。从便利证明责任分配的角度而言，需在立法中明确采用表明其规范性质的标志性词语，例如，权利形成规范与相对规范的典型分界在于“除外”或者“但书”规定，权利消灭规范的常用术语是“消灭、丧失、终止、免除、解除”等，权利妨碍规范的常用词语则是“撤回”等。之所以通过立法技术与典型词语来表述法律规范，目的旨在保障法的稳定性与明确性，依据文义解释识别规范的性质，进而明确证明责任的分配。如若不然，则需依靠目的解释或其他解释方法，通过利益衡量对其进行准确定位，这显然不是立法者所要追求的目的。例如《物权法》第106条③规定，善意为权利形成规范的构成要件，但是根据第108条④规定，恶意为权利妨碍规范的构成要件，正因为该实体规范未考虑证明责任的分配，使得此种表述将善意与否的证明责任给予了双方当事人，因此，《物权法司法解释一》第15条作出了修正，明确将善意与否作为权利妨碍要件，由真实权利人承担证明责任。
虽然现行实体法并未在规范类型识别层面做到尽善尽美，但是为保障法的安定性，不建议对现行实体法作出较大变动。若是现行实体法的表述未明确某一要件是基础规范或相对规范的要件，可以通过其他解释方法经由利益衡量而确定，若是产生重大分歧，则可依靠司法解释来解决。在民法典编纂的过程中，诚挚希冀立法者能够重视条文表述在证明责任分配中的作用，尽可能做到依文义解释即可确认规范的性质。
〔注 释〕
①《民事诉讼法》司法解释第90条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”
②《证据若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
③《物权法》第106条第1项规定：“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的。”
④《物权法》第108条：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”
〔参 考 文 献〕
〔1〕王利明.民法总则的立法思路〔J〕.求是学刊，2015（5）：78-86.
〔2〕罗森贝克.证明责任论：以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写〔M〕.北京：中国法制出版社，2002.
〔3〕袁中华.证明责任分配的一般原则及其适用——《民事诉讼法》司法解释第91条之述评〔J〕.法律适用，2015（8）：47-52.
〔4〕霍海红.主观证明责任逻辑的中国解释〔J〕.北大法律评论，2010（2）：521-539.
〔5〕陈 刚.证明责任法研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2000.
〔6〕袁中华.规范说之本质缺陷及其克服——以侵权责任法第79条为线索〔J〕.法学研究，2014（6）：147-161.
〔7〕唐素林.试论法律原则的功能〔J〕.法制与社会，2016（6）：1-2.
责任编辑 李 雯