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摘 要 目前在我国建设工程行业中，建设工程事实合同大量存在，其数量甚至大于书面合同，由此引发了诸多建设工程合同纠纷。本文通过对真实案例的分析，明确了建设工程事实合同应为有效，合同当事人应依约承担各自合同义务，并给出了有关事实合同纠纷的预防和解决建议，以期相关问题能够得到更好的解决。
关键词 建设工程合同 事实合同
一、基本案情介绍
2014年3月，H公司公开中标竞得F公司办公区域和生产区域的园林绿化项目，由于F公司中标后一直未向H公司发出中标通知书，所以双方未能在中标后30日内签订合同。中标后，F公司以苗木种植具有时令性为由催促H公司立即施工，H公司遂根据F公司指示于2014年4月2日进场施工。在此期间，F公司多次在未经协商的情况下多次单方面修改拟定合同，由于其拟定内容与招投标文件存在实质性区别，H公司一直未同意签字，直至2014年6月， F公司突然通知H公司停工，并联系P公司进场完成剩余施工进度。F公司辩称双方未订约，不存在合同关系。双方就此发生争执，H公司遂诉至法院要求赔偿。
二、争议焦点与法律分析
（一）《招标投标法》第46条系管理性强制性规范，违反并不当然导致合同无效
根据《招标投标法》第45、46条之规定，招标人应在中标后30日内向中标人发出中标通知书，并在发出之日起三十日内按照招投标文件签订书面合同，如违反上述规定则应依据《招标投标法》第59条责令改正，亦可处以罚款。由此不难看出，以上内容描述并未明确规定如有违反将导致法律行为无效，其行为虽然会受到行政处罚，但并不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，所以上述条款系管理性强制性规范而非效力性强制性规范，违反的法律后果对法律行为的私法效力不产生影响。在本案中，H公司和F公司双方虽未按照上述要求签订合同，但整个过程符合民事法律行为的构成要件，书面形式的欠缺并不影响之后双方由实际履约和接受行为导致的事实合同成立这一法律行为的成立和生效，因此双方应基于诚实信用和公平原则，自觉接受合同约束，履行约定义务并承担相应责任。
（二）H公司已实际履行的事实合同成立
双方没有书面合同是本案的最大症结，F公司以此为由主张与H公司不存在合同关系，并拒绝承担相应责任；而H公司辩称已实际履行合同且F公司也已接受，对方主张不成立。笔者认为，根据《合同法》第36条之规定：虽然《招标投标法》规定当事人应采用书面形式订立合同，但H公司已按照招投标文件以及发包人指示进场施工履行了主要义务， F公司也已接受H公司的施工成果，应认定合同已经成立并生效。
合同法是典型的私法，其充分尊重当事人意思自治，给予了合同当事人设立、变更、终止和解除合同的权利。根据《合同法》第3条规定，合同双方法律地位平等，F公司不得将自己的意志强加给H公司，其多次单方面改动合同的行为给H公司正常施工造成了严重影响，其行为已符合《合同法》第94条第（四）项所述情形，H公司可单方面解除合同，并依据《合同法》第97条、《建设工程施工合同解释》第10条要求F公司对已经完成的质量合格的施工成果按照约定支付相应的工程价款，并根据履行情况要求其他赔偿损失。若H公司不愿解除合同，则有权要求F公司按照《合同法》第107条继续履行合同义务，若F公司明确表示或以实际行为表明拒绝履行，则H公司可在合同履行期限届满前要求H公司承担违约责任，并可依据《合同法》第113条第1款、第284条要求F公司赔偿因违约造成的损失，包括由于停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等造成的损失以及实际履行后的可得利益。若双方事先约定有违约条款，则可依据《合同法》第114条支付违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。
（三）重复发包合同系双方恶意行为，F公司和P公司应承担连带责任
关于F公司和P公司之间的合同的效力，应结合案件事实和法律依据综合判断。由于F公司违反了《建设工程质量管理条例》第78条的规定，其与P公司订立的建设工程合同无效。若P公司与F公司缔约时为善意，并不知道在上述标的物上已有合同存在，P公司可依据《合同法》第42条请求F公司承担缔约过失责任。若P公司对上述情况已经知情，则系双方故意串通，恶意行为当然无效、自始无效，根据常理判断，当P公司进入施工现场时，其不可能不知道已有施工单位在此施工，所以H公司可依据《民法通则》130条的规定，同时起诉F公司和P公司，请求二公司承担因共同侵权造成他人损害所应当承担连带责任。
三、总结和建议
从本案中不难看出，由于当事双方未能签订书面合同，致使双方对工程范围，工程质量、工期和工程款等合同主要条款约定不准确，权力受损一方在发生相关纠纷时也缺乏证据来支持自己的维权主张，所以承包人应当重视书面合同的签订，为合法权益的维护提供坚实的法律依据。若由于各种原因无法签订书面合同，则应注意以下几点：
（一）应证明自己是实际施工人且已经实际履行合同
承包人应尽可能地收集工程签单、工程联系单、会议纪要、施工图纸、施工日志、施工现场照片、录像、和对方负责人联系的短信、通话记录、资金往来记录等材料，这些都可能成为认定实际施工和确定合同双方过错责任大小的重要依据；
（二）应确定已完成施工量且证明其质量符合要求
由于发包人可能随时停止履行合同，因此要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等证据的收集，以证明自己完成的工程量；还应收集工程验收合格或者发包方方擅自占用使用等工程方面的证据，以证明本方对合同违约无过错。
（三）要确定发包方的被请求人主体资格
应明确建设工程的建设方、总承包方、分包方的单位名称等基本资料，收集招投标文件、总承包合同、分包合同等文本资料，以便法院确定被告身份、顺利立案，推进诉讼进行和纠纷解决。
（作者单位：河南大学法学院）
关键词 建设工程合同 事实合同
一、基本案情介绍
2014年3月，H公司公开中标竞得F公司办公区域和生产区域的园林绿化项目，由于F公司中标后一直未向H公司发出中标通知书，所以双方未能在中标后30日内签订合同。中标后，F公司以苗木种植具有时令性为由催促H公司立即施工，H公司遂根据F公司指示于2014年4月2日进场施工。在此期间，F公司多次在未经协商的情况下多次单方面修改拟定合同，由于其拟定内容与招投标文件存在实质性区别，H公司一直未同意签字，直至2014年6月， F公司突然通知H公司停工，并联系P公司进场完成剩余施工进度。F公司辩称双方未订约，不存在合同关系。双方就此发生争执，H公司遂诉至法院要求赔偿。
二、争议焦点与法律分析
（一）《招标投标法》第46条系管理性强制性规范，违反并不当然导致合同无效
根据《招标投标法》第45、46条之规定，招标人应在中标后30日内向中标人发出中标通知书，并在发出之日起三十日内按照招投标文件签订书面合同，如违反上述规定则应依据《招标投标法》第59条责令改正，亦可处以罚款。由此不难看出，以上内容描述并未明确规定如有违反将导致法律行为无效，其行为虽然会受到行政处罚，但并不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，所以上述条款系管理性强制性规范而非效力性强制性规范，违反的法律后果对法律行为的私法效力不产生影响。在本案中，H公司和F公司双方虽未按照上述要求签订合同，但整个过程符合民事法律行为的构成要件，书面形式的欠缺并不影响之后双方由实际履约和接受行为导致的事实合同成立这一法律行为的成立和生效，因此双方应基于诚实信用和公平原则，自觉接受合同约束，履行约定义务并承担相应责任。
（二）H公司已实际履行的事实合同成立
双方没有书面合同是本案的最大症结，F公司以此为由主张与H公司不存在合同关系，并拒绝承担相应责任；而H公司辩称已实际履行合同且F公司也已接受，对方主张不成立。笔者认为，根据《合同法》第36条之规定：虽然《招标投标法》规定当事人应采用书面形式订立合同，但H公司已按照招投标文件以及发包人指示进场施工履行了主要义务， F公司也已接受H公司的施工成果，应认定合同已经成立并生效。
合同法是典型的私法，其充分尊重当事人意思自治，给予了合同当事人设立、变更、终止和解除合同的权利。根据《合同法》第3条规定，合同双方法律地位平等，F公司不得将自己的意志强加给H公司，其多次单方面改动合同的行为给H公司正常施工造成了严重影响，其行为已符合《合同法》第94条第（四）项所述情形，H公司可单方面解除合同，并依据《合同法》第97条、《建设工程施工合同解释》第10条要求F公司对已经完成的质量合格的施工成果按照约定支付相应的工程价款，并根据履行情况要求其他赔偿损失。若H公司不愿解除合同，则有权要求F公司按照《合同法》第107条继续履行合同义务，若F公司明确表示或以实际行为表明拒绝履行，则H公司可在合同履行期限届满前要求H公司承担违约责任，并可依据《合同法》第113条第1款、第284条要求F公司赔偿因违约造成的损失，包括由于停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等造成的损失以及实际履行后的可得利益。若双方事先约定有违约条款，则可依据《合同法》第114条支付违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。
（三）重复发包合同系双方恶意行为，F公司和P公司应承担连带责任
关于F公司和P公司之间的合同的效力，应结合案件事实和法律依据综合判断。由于F公司违反了《建设工程质量管理条例》第78条的规定，其与P公司订立的建设工程合同无效。若P公司与F公司缔约时为善意，并不知道在上述标的物上已有合同存在，P公司可依据《合同法》第42条请求F公司承担缔约过失责任。若P公司对上述情况已经知情，则系双方故意串通，恶意行为当然无效、自始无效，根据常理判断，当P公司进入施工现场时，其不可能不知道已有施工单位在此施工，所以H公司可依据《民法通则》130条的规定，同时起诉F公司和P公司，请求二公司承担因共同侵权造成他人损害所应当承担连带责任。
三、总结和建议
从本案中不难看出，由于当事双方未能签订书面合同，致使双方对工程范围，工程质量、工期和工程款等合同主要条款约定不准确，权力受损一方在发生相关纠纷时也缺乏证据来支持自己的维权主张，所以承包人应当重视书面合同的签订，为合法权益的维护提供坚实的法律依据。若由于各种原因无法签订书面合同，则应注意以下几点：
（一）应证明自己是实际施工人且已经实际履行合同
承包人应尽可能地收集工程签单、工程联系单、会议纪要、施工图纸、施工日志、施工现场照片、录像、和对方负责人联系的短信、通话记录、资金往来记录等材料，这些都可能成为认定实际施工和确定合同双方过错责任大小的重要依据；
（二）应确定已完成施工量且证明其质量符合要求
由于发包人可能随时停止履行合同，因此要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等证据的收集，以证明自己完成的工程量；还应收集工程验收合格或者发包方方擅自占用使用等工程方面的证据，以证明本方对合同违约无过错。
（三）要确定发包方的被请求人主体资格
应明确建设工程的建设方、总承包方、分包方的单位名称等基本资料，收集招投标文件、总承包合同、分包合同等文本资料，以便法院确定被告身份、顺利立案，推进诉讼进行和纠纷解决。
（作者单位：河南大学法学院）