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大陸推出的新三板，目前正如火如荼地進行，很多台商企業為了趕乘頭班車，也在東奔西走、積極準備。我們近期接受了數家擬在新三板掛牌企業的委託，就其股份制改造、前期盡職調查、出具法律意見書等提供法律服務。
在此，我們結合工作實踐，僅對新三板上市過程法律規則的適用及擬掛牌企業急需注意的問題等進行梳理，供有需要者參考。
一、新三板主要規則
（一）股份有限公司申請新三板掛牌條件
股份有限公司申請股票在全大陸股份轉讓系統掛牌，不受股東所有制性質的限制，不限於高新技術企業，但應當符合下列條件：
1.依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面淨資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算；
2.業務明確，具有持續經營能力；
3.公司治理機制健全，合法規範經營； 4.股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規；5.主辦券商推薦並持續督導；
6.全大陸股份轉讓系統公司要求的其他條件。
（二）新三板的主要交易規則
1.股票轉讓時間為每週一至週五上午9：15至11：30，下午13：00至15：00。
2.全大陸股份轉讓系統對股票轉讓不設漲跌幅限制。全大陸股份轉讓系統公司另有規定的除外。
3.掛牌公司應當按照全大陸股份轉讓系統公司相關規定編制並披露定期報告和臨時報告（定期報告包括年度報告、半年度報告，可以披露季度報告）。
4.股票轉讓可以採取協議方式、做市方式、競價方式或其他中國證監會批准的轉讓方式。
5.經全大陸股份轉讓系統公司同意，掛牌股票可以轉換轉讓方式。
6.買賣掛牌公司股票，申報數量應當為1000股或其整數倍。賣出掛牌公司股票時，餘額不足1000股部分，應當一次性申報賣出。
7.掛牌公司可向全大陸股份轉讓系統公司主動申請終止掛牌。
（三）新三板引入做市商制度
掛牌股票採取做市轉讓方式的，須有 2 家以上從事做市業務的主辦券商（以下簡稱「做市商」）為其提供做市報價服務。做市商應當在全大陸股份轉讓系統持續發佈買賣雙向報價，並在報價價位和數量範圍內履行與投資者的成交義務。做市轉讓方式下，投資者之間不能成交。全大陸股份轉讓系統公司另有規定的除外。
（四）定向發行方式融資
2013年2月8日發佈的《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》，明確了企業可以在掛牌的同時定向發行，企業亦可在掛牌後再進行定向發行。藉此，新三板基本實現了A股的融資功能。定向發行對象的範圍包括下列機構或者自然人：
1.公司股東；
2.公司的董事、監事、高級管理人員、核心員工；
3.符合投資者適當性管理規定的自然人投資者、法人投資者及其他經濟組織。
公司確定發行對象時，符合本條第二款第2項、第3項規定的投資者合計不得超過35名。核心員工的認定，應當由公司董事會提名，並向全體員工公示和徵求意見，由監事會發表明確意見後，經股東大會審議批准。
（五）儲架發行制度、快速融資豁免制度
儲架發行制度，是指公司申請定向發行股票，可申請一次核准，分期發行。自中國證監會予以核准之日起，公司應當在3個月內首期發行，剩餘數量應當在12個月內發行完畢。超過核准文件限定的有效期未發行的，須重新經中國證監會核准後方可發行。首期發行數量應當不少於總發行數量的50%，剩餘各期發行的數量由公司自行確定，每期發行後5個工作日內將發行情況報中國證監會備案。
快速融資豁免制度，是指公眾公司向特定對象發行股票後股東累計不超過200人的，或者公眾公司在12個月內發行股票累計融資額低於公司淨資產的20%的，豁免向中國證監會申請核准。但發行對象應當符合《非上市公眾公司監督管理辦法》第36條的規定，並在每次發行後5個工作日內將發行情況報中國證監會備案。
（六）解除限售之規定
1.針對股份公司發起人及董、監、高：根據《公司法》第142條的規定，「發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓……公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五……上述人員離職後半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份……」
2.針對控股股東及實際控制人：根據《業務規則》第2.8條規定，「掛牌公司控股股東及實際控制人在掛牌前直接或間接持有的股票分三批解除轉讓限制，每批解除轉讓限制的數量均為其掛牌前所持股票的三分之一，解除轉讓限制的時間分別為掛牌之日、掛牌期滿一年和兩年。
掛牌前十二個月以內控股股東及實際控制人直接或間接持有的股票進行過轉讓的，該股票的管理按照前款規定執行，主辦券商為開展做市業務取得的做市初始庫存股票除外。
因司法裁決、繼承等原因導致有限售期的股票持有人發生變更的，後續持有人應繼續執行股票限售規定。」
二、企業掛牌新三板常見問題
依據相關法律、法規及業務規則、指引等，並結合新三板掛牌法律服務實踐，我們對擬掛牌企業經常出現且必須糾正的問題總結如下：
（一）股東出資存在瑕疵
我們在接觸擬掛牌企業過程中，發現股東出資成了出現問題的「重災區」。具體來說：
一是作為出資的實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產的實際價值顯著低於公司章程規定的價值。因此，交付該出資的股東應當承擔補齊責任，公司設立時的其他股東應當承擔連帶責任。對於以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當評估作價，核實財產，明確權屬，財產權轉移手續辦理完畢。 二是個別股東存在抽逃出資的現象。根據《公司法》規定，公司成立後，股東不得抽逃出資。因此，抽逃的出資需要補齊，還可能被處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。此外，股權受讓人在某些情況下也要承擔連帶責任。根據相關司法解釋的規定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，或者公司債權人向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
（二）會計核算及整體變更
有些公司存在會計記賬不規範的情形，需要律師、會計師協助企業進行規範化治理。公司應設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，採取的相關會計政策須如實反映企業財務狀況、經營成果和現金流量。
值得提醒的是，有限責任公司按原賬面淨資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算，但整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的淨資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日，不得早於改制基準日。
（三）代持股問題
實踐中，許多公司存在股權代持現象，這是新三板法律規則所不容許的。鑒於股權代持存在潛在糾紛，需在掛牌准備過程中進行清理。協助公司達到掛牌條件，做到公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。
（四）公司曾被行政機關處罰
個別企業曾被行政機關採取罰款等行政處罰措施，如何處理？如果公司存在重大違法違規行為，則不符合掛牌新三板條件。公司的重大違法違規行為，是指公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。
1.行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規行為給予的行政處罰。
2.重大違法違規情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物。以上行政處罰的行為，屬於重大違法違規情形，但處罰機關依法認定不屬於的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬於重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。
3.公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。因此，被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬於重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。
（五）控股股東、實際控制人或董監高存在重大違法違規行為
根據現有規定，公司控股股東、實際控制人應合法合規，最近24個月內不存在涉及以下情形的重大違法違規行為：
1.控股股東、實際控制人受刑事處罰；
2.受到與公司規範經營相關的行政處罰，且情節嚴重；情節嚴重的界定參照前述規定；
3.涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。現任董事、監事和高級管理人員應具備和遵守《公司法》規定的任職資格和義務，不應存在最近24個月內受到中國證監會行政處罰或者被採取證券市場禁入措施的情形。
另外，公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規範。
（六）公司存在同業競爭、關聯交易
在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，故禁止同業競爭。公司實際控制人、持股5%以上的股東和董事、監事、高級管理人員、核心技術人員人不得在中國境內外直接或間接參與任何在商業上對公司構成競爭的業務及活動，或擁有與公司存在競爭關係的任何經濟實體、機構、經濟組織的權益，或以其它任何形式取得該經濟實體、機構、經濟組織的控制權，或在該經濟實體、機構、經濟組織中擔任高級管理人員或核心技術人員。
如果存在同業競爭情形，可採取如下方法加以解決：
1.停止生產構成競爭或可能構成競爭的產品；
2.停止經營構成競爭或可能構成競爭的業務；
3.將競爭業務納入公司經營；
4.將競爭業務轉讓給無關聯協力廠商。
允許公司進行關聯交易，但是要符合一定條件，公司進行關聯交易應當遵循平等、自願、等價、有償的原則，保證交易公平、公允，維護公司的合法權益。公司應當採取有效措施防止股東及其關聯方以各種形式占用或者轉移公司的資金、資產及其他資源。
在此，我們結合工作實踐，僅對新三板上市過程法律規則的適用及擬掛牌企業急需注意的問題等進行梳理，供有需要者參考。
一、新三板主要規則
（一）股份有限公司申請新三板掛牌條件
股份有限公司申請股票在全大陸股份轉讓系統掛牌，不受股東所有制性質的限制，不限於高新技術企業，但應當符合下列條件：
1.依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面淨資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算；
2.業務明確，具有持續經營能力；
3.公司治理機制健全，合法規範經營； 4.股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規；5.主辦券商推薦並持續督導；
6.全大陸股份轉讓系統公司要求的其他條件。
（二）新三板的主要交易規則
1.股票轉讓時間為每週一至週五上午9：15至11：30，下午13：00至15：00。
2.全大陸股份轉讓系統對股票轉讓不設漲跌幅限制。全大陸股份轉讓系統公司另有規定的除外。
3.掛牌公司應當按照全大陸股份轉讓系統公司相關規定編制並披露定期報告和臨時報告（定期報告包括年度報告、半年度報告，可以披露季度報告）。
4.股票轉讓可以採取協議方式、做市方式、競價方式或其他中國證監會批准的轉讓方式。
5.經全大陸股份轉讓系統公司同意，掛牌股票可以轉換轉讓方式。
6.買賣掛牌公司股票，申報數量應當為1000股或其整數倍。賣出掛牌公司股票時，餘額不足1000股部分，應當一次性申報賣出。
7.掛牌公司可向全大陸股份轉讓系統公司主動申請終止掛牌。
（三）新三板引入做市商制度
掛牌股票採取做市轉讓方式的，須有 2 家以上從事做市業務的主辦券商（以下簡稱「做市商」）為其提供做市報價服務。做市商應當在全大陸股份轉讓系統持續發佈買賣雙向報價，並在報價價位和數量範圍內履行與投資者的成交義務。做市轉讓方式下，投資者之間不能成交。全大陸股份轉讓系統公司另有規定的除外。
（四）定向發行方式融資
2013年2月8日發佈的《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》，明確了企業可以在掛牌的同時定向發行，企業亦可在掛牌後再進行定向發行。藉此，新三板基本實現了A股的融資功能。定向發行對象的範圍包括下列機構或者自然人：
1.公司股東；
2.公司的董事、監事、高級管理人員、核心員工；
3.符合投資者適當性管理規定的自然人投資者、法人投資者及其他經濟組織。
公司確定發行對象時，符合本條第二款第2項、第3項規定的投資者合計不得超過35名。核心員工的認定，應當由公司董事會提名，並向全體員工公示和徵求意見，由監事會發表明確意見後，經股東大會審議批准。
（五）儲架發行制度、快速融資豁免制度
儲架發行制度，是指公司申請定向發行股票，可申請一次核准，分期發行。自中國證監會予以核准之日起，公司應當在3個月內首期發行，剩餘數量應當在12個月內發行完畢。超過核准文件限定的有效期未發行的，須重新經中國證監會核准後方可發行。首期發行數量應當不少於總發行數量的50%，剩餘各期發行的數量由公司自行確定，每期發行後5個工作日內將發行情況報中國證監會備案。
快速融資豁免制度，是指公眾公司向特定對象發行股票後股東累計不超過200人的，或者公眾公司在12個月內發行股票累計融資額低於公司淨資產的20%的，豁免向中國證監會申請核准。但發行對象應當符合《非上市公眾公司監督管理辦法》第36條的規定，並在每次發行後5個工作日內將發行情況報中國證監會備案。
（六）解除限售之規定
1.針對股份公司發起人及董、監、高：根據《公司法》第142條的規定，「發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓……公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五……上述人員離職後半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份……」
2.針對控股股東及實際控制人：根據《業務規則》第2.8條規定，「掛牌公司控股股東及實際控制人在掛牌前直接或間接持有的股票分三批解除轉讓限制，每批解除轉讓限制的數量均為其掛牌前所持股票的三分之一，解除轉讓限制的時間分別為掛牌之日、掛牌期滿一年和兩年。
掛牌前十二個月以內控股股東及實際控制人直接或間接持有的股票進行過轉讓的，該股票的管理按照前款規定執行，主辦券商為開展做市業務取得的做市初始庫存股票除外。
因司法裁決、繼承等原因導致有限售期的股票持有人發生變更的，後續持有人應繼續執行股票限售規定。」
二、企業掛牌新三板常見問題
依據相關法律、法規及業務規則、指引等，並結合新三板掛牌法律服務實踐，我們對擬掛牌企業經常出現且必須糾正的問題總結如下：
（一）股東出資存在瑕疵
我們在接觸擬掛牌企業過程中，發現股東出資成了出現問題的「重災區」。具體來說：
一是作為出資的實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產的實際價值顯著低於公司章程規定的價值。因此，交付該出資的股東應當承擔補齊責任，公司設立時的其他股東應當承擔連帶責任。對於以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當評估作價，核實財產，明確權屬，財產權轉移手續辦理完畢。 二是個別股東存在抽逃出資的現象。根據《公司法》規定，公司成立後，股東不得抽逃出資。因此，抽逃的出資需要補齊，還可能被處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。此外，股權受讓人在某些情況下也要承擔連帶責任。根據相關司法解釋的規定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，或者公司債權人向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
（二）會計核算及整體變更
有些公司存在會計記賬不規範的情形，需要律師、會計師協助企業進行規範化治理。公司應設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，採取的相關會計政策須如實反映企業財務狀況、經營成果和現金流量。
值得提醒的是，有限責任公司按原賬面淨資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算，但整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的淨資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日，不得早於改制基準日。
（三）代持股問題
實踐中，許多公司存在股權代持現象，這是新三板法律規則所不容許的。鑒於股權代持存在潛在糾紛，需在掛牌准備過程中進行清理。協助公司達到掛牌條件，做到公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。
（四）公司曾被行政機關處罰
個別企業曾被行政機關採取罰款等行政處罰措施，如何處理？如果公司存在重大違法違規行為，則不符合掛牌新三板條件。公司的重大違法違規行為，是指公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。
1.行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規行為給予的行政處罰。
2.重大違法違規情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物。以上行政處罰的行為，屬於重大違法違規情形，但處罰機關依法認定不屬於的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬於重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。
3.公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。因此，被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬於重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。
（五）控股股東、實際控制人或董監高存在重大違法違規行為
根據現有規定，公司控股股東、實際控制人應合法合規，最近24個月內不存在涉及以下情形的重大違法違規行為：
1.控股股東、實際控制人受刑事處罰；
2.受到與公司規範經營相關的行政處罰，且情節嚴重；情節嚴重的界定參照前述規定；
3.涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。現任董事、監事和高級管理人員應具備和遵守《公司法》規定的任職資格和義務，不應存在最近24個月內受到中國證監會行政處罰或者被採取證券市場禁入措施的情形。
另外，公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規範。
（六）公司存在同業競爭、關聯交易
在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，故禁止同業競爭。公司實際控制人、持股5%以上的股東和董事、監事、高級管理人員、核心技術人員人不得在中國境內外直接或間接參與任何在商業上對公司構成競爭的業務及活動，或擁有與公司存在競爭關係的任何經濟實體、機構、經濟組織的權益，或以其它任何形式取得該經濟實體、機構、經濟組織的控制權，或在該經濟實體、機構、經濟組織中擔任高級管理人員或核心技術人員。
如果存在同業競爭情形，可採取如下方法加以解決：
1.停止生產構成競爭或可能構成競爭的產品；
2.停止經營構成競爭或可能構成競爭的業務；
3.將競爭業務納入公司經營；
4.將競爭業務轉讓給無關聯協力廠商。
允許公司進行關聯交易，但是要符合一定條件，公司進行關聯交易應當遵循平等、自願、等價、有償的原則，保證交易公平、公允，維護公司的合法權益。公司應當採取有效措施防止股東及其關聯方以各種形式占用或者轉移公司的資金、資產及其他資源。