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摘 要：刑法尚未对剥夺死刑犯的人身自由的范围做出明确的规定，一些学者从宪法规定尊重和保障人权的思想出发，认为死刑犯虽然被剥夺了人身自由，但是并不妨碍其行使宪法赋予其作为基本人权的生育权。本文主要从刑罚的目的和宪法保障人权的目的出发，分析死刑犯具有生育权的合理性。
关键词：宪法 死刑犯 生育权
“郑雪梨”案引发了死刑犯是否具有生育权的争议。我国刑法尚未对剥夺死刑犯的人身自由的范围作出明确的规定，关于死刑犯能否行使生育权问题存在立法上的空白。一些学者从宪法保障人权的角度出发，认为应当保障死刑犯的生育权。笔者认为，这一争议产生的根源在于权利边界不清晰，当刑法剥夺死刑犯的自由与公民生育权之间发生冲突时，如何确定权利的界限。解决死刑犯是否具有生育权问题的实质在于价值选择，即应当如何协调宪法保障人权的目的与生育目的、刑法惩罚目的关系。《宪法》作为国家的根本法律，是其他法律制定的依据和权利来源，因此其他法律的制定必须要符合《宪法》的基本精神；《刑法》作为保障法律实施的最后一道防线，其惩罚措施必须具有有效性和威慑性。当《宪法》保障的人权中的生育权与《刑法》剥夺的人身自由之间，因为内涵不清晰导致外延不确定或者可能引发冲突时，首先要确定二者边界，确保法律的统一性。
一、死刑犯享有《宪法》中的生育权与《刑法》剥夺自由的关系
1.《宪法》规定国家尊重和保护人权。《宪法》第33条规定：国家尊重和保障人权。人权是指“人之所以为人”的基本权利，这种权利是基于人的自然属性产生的，即使处于自然状态下的“人”被纳入到法律意义上的“人”范畴，法律确定“人”因主体资格而享有一些权利时，仍然应当把这些基本权利纳入到法律保护的权利范围中，否则制定的法律会违背人的本性成为“恶法”。生育，是人基于本性所享有的一种权利，应当被纳入到人权的范围中。
2.《刑法》剥夺人身自由。《刑法》作为保障法律实施的最后一道防线，主要是通过对违反《刑法》规定的罪犯实施刑罚的手段来保障权利不被侵犯，刑法的内容包括剥夺罪犯的人身自由。剥夺罪犯自由的目的是把罪犯与外界隔离开，通过限制其人身自由，强迫其劳动的方式达到对罪犯的惩罚、教育以及预防在短期内再次发生危害的可能性的目的。宪法上的生育权与刑法规定的剥夺自由之间的关系，即刑法剥夺死刑犯的自由是否包括宪法上的生育权。死刑犯虽然被判处死刑，但是在死刑尚未被执行之前，其法律主体资格并未消灭，仍然具有宪法上的“人”的属性，享有宪法赋予的基本人权——生育权。根据中“法无禁止即自由”的原则，死刑犯虽然因为触犯《刑法》被剥夺了自由，但是法律没有对于自由的范围作出明确的规定，自由的内涵和外延都不确定，生育作为一项基本人权，其内容清晰，即生育或者不生育子女的权利。当刑法没有明文规定剥夺自由的范围包括生育权时，应当认为刑法并没有剥夺死刑犯的生育权。根据刑法“罪责相适应的原则”，对死刑犯剥夺自由的目的是与其实施的犯罪行为相关，目的是惩罚死刑犯、预防危险发生；死刑犯实施生育行为与犯罪行为无关。综上所述，宪法尊重和保障人权的理念、宪法的位阶高于刑法，当出现法律漏洞时，优先运用宪法解释对法律漏洞进行补充，应当认为死刑犯具有生育权。通过以上论述，可以得出死刑犯具有生育权的结论，但是实践中仍然出现一些基于死刑犯的生育权引发的价值冲突，或者引发的法律冲突。
二、保护死刑犯生育权需要解决的问题
1.死刑犯的生育权与人工生殖之间的关系。由于死刑犯被剥夺人身自由，只能在监狱里面活动。一种观点认为可以通过人工受孕的方式，让死刑法行使生育权，因为死刑犯仅被剥夺了人身自由但尚未被剥夺生育权；另一种观点认为死刑犯不可以通过人工辅助生殖的方法行使生育权，因为人工生殖技术只适用于那些存在生理缺陷不通过自然性行为受孕的主体之间。笔者认为这个问题的争议不能否认死刑犯具有生育权，这个争议的本质在于应当采用人工辅助生殖的方法还是其他方法实现死刑犯的生育目的，这是一种采用何种措施保障死刑犯的生育权的实现的讨论。
2.死刑犯的生育权与未成年人利益保护之间的关系。一种观点认为基于对未成年人的保护，应当否定死刑犯具有生育权。产生争议的根源在于应当如何协调宪法保护的公民的权利与未成年人的利益之间的关系。反对死刑犯具有生育权的观点认为，死刑犯被关押的时间长或者因执行死刑死去生命，无法对生育的子女尽到抚养义务，因此，从保护未成年人的利益的角度出发，认为死刑犯不具有生育权。笔者认为，当尚未出生的未成年人的利益与死刑犯的剩余利益发生冲突时，应当最这一问题进行综合考量。胎儿是否能够顺利出生具有不确定性，法律不能因为一种不确定的权利而否定死刑犯切实存在的生育权。
3.死刑犯的生育权与婚姻法之间的关系。承认死刑犯具有生育权，那么单身男性或者女性应当如何行使生育权？是否为了保护其生育权可以忽视其通过未婚行使生育权的行为？笔者认为，单身男性或者女性仍然享有生育權，把结婚设置为单身男性或者女性生育权的前置条件，否则男性要实行生育权必须通过代孕的方式行使，由于我国法律尚未承认代孕的合法化。未婚生育行为不被法律提倡，在实践中也出现了一些监狱违罪犯举行婚礼的事件。
4.女性死刑犯的生育权与刑法保护女性的政策。一些学者认为如果承认女性具有生育权，那么与刑法规定相违背，对女性适用这一规定，违背了男女平等的精神。《刑法》第49条规定：审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。如果女性死刑犯在服刑期间怀孕那么死刑是否还需要执行？笔者认为，刑法保护审判时怀孕的女性的目的是保护胎儿的利益，对于服刑期间女性的生育权问题，笔者认为主要是保护女性的生育权。如果女性被判处死刑立即执行，可以在胎儿出生后的一段时间执行死刑；如果女性没有被判处死刑立即执行，那么就采用适当的方式处理即可。这样做既不会违背刑法的目的，也保障了死刑犯的生育权。
三、保护死刑犯生育权的意义
保护死刑犯的生育权主要具有一下几点意义：第一，有利于保障死刑犯的宪法上的生育权。生育权属于一项人权，保护死刑犯的生育权，有利于实现宪法尊重和保障人权的目的。第二，有利于人类的种族的延续。生育有绵延种族的功能，通过生命的新陈代谢推动社会的进步，保障死刑犯的生育权，增加了推动社会进步的人口因素。第三，有利于缓解人口减少的压力。为了解决人口压力国家实行二胎政策来刺激人口增长，通过保护死刑犯的生育权也不失为一种解决人口压力的方法。第四，保障死刑犯的生育权具有伦理属性。生育行为在传统理念中具有延续某一家族后代的伦理属性，保障死刑犯的生育权符合中国人的传统伦理观念。从作为独生子女的死刑犯的父母的角度讲，国家实行计划生育国策对独生子女父母带来的牺牲，为了考虑其利益应当对其进行弥补，赋予死刑犯生育权对独生子女父母的一种补偿，独生子女的后代为其提供精神依托。第五，保障死刑犯配偶的生育权。死刑犯的配偶作为非过错方，如果法律因死刑犯的过错限制其行使生育权，那么其间接限制了死刑犯配偶的生育权。因为生育行为具有特殊性，需要男女双方相互配合才能够行使，当法律限制一方的生育权时，另一方必然无法行使生育权，保障死刑犯的生育权有利于其配偶实现生育权，为作为无过错方的死刑犯的配偶提供了行使生育权的可能性。第六，有利于对死刑犯的改造。保障死刑犯的生育权，使得死刑犯即使因为犯罪被剥夺自由，但是其作为人的基本权利尚未被剥夺，人格尊严未被侵害，有利于教育死刑犯改造自己的行为，调动其改造自身行为的积极性。
参考文献：
[1]参见死刑犯罗峰的妻子郑雪梨向法院提出人工受精的请求，被法院驳回。http：//44239633lj.blog.163.com/blog/static/1054512932008810102733548/，2016年7月2日最后一次访问.
[2]参见张小玲、王陈平、雷姣姣：《对死刑犯生育权的法律思考》，载《法制与社会》，2010年4月（上）；王冠、谢晶：《论死刑犯的生育权》，载《前沿》，2006年第10期.
[3]参见张磊：《保障服刑人员生育权的问题探讨》，载《重庆科技学院学报》，2015年第10期.
[4]参见李蕊佚：《服刑人员生育权研究》，载《法学评论》，2010年第4期.
[5]http：//news.e23.cn/content/2013-12-27/2013C2700465.html，最后一次访问2016年7月2日；http：//www.qqhrnews.com/system/2011/07/21/053295549.shtml，最后一次访问2016年7月2日；http：//city.shenchuang.com/guonei/20160301/315764.shtml，最后一次访问2016年7月2日.
[6]参见何睦：《论罪犯生育权》，载《知识经济》，2009年第16期.
关键词：宪法 死刑犯 生育权
“郑雪梨”案引发了死刑犯是否具有生育权的争议。我国刑法尚未对剥夺死刑犯的人身自由的范围作出明确的规定，关于死刑犯能否行使生育权问题存在立法上的空白。一些学者从宪法保障人权的角度出发，认为应当保障死刑犯的生育权。笔者认为，这一争议产生的根源在于权利边界不清晰，当刑法剥夺死刑犯的自由与公民生育权之间发生冲突时，如何确定权利的界限。解决死刑犯是否具有生育权问题的实质在于价值选择，即应当如何协调宪法保障人权的目的与生育目的、刑法惩罚目的关系。《宪法》作为国家的根本法律，是其他法律制定的依据和权利来源，因此其他法律的制定必须要符合《宪法》的基本精神；《刑法》作为保障法律实施的最后一道防线，其惩罚措施必须具有有效性和威慑性。当《宪法》保障的人权中的生育权与《刑法》剥夺的人身自由之间，因为内涵不清晰导致外延不确定或者可能引发冲突时，首先要确定二者边界，确保法律的统一性。
一、死刑犯享有《宪法》中的生育权与《刑法》剥夺自由的关系
1.《宪法》规定国家尊重和保护人权。《宪法》第33条规定：国家尊重和保障人权。人权是指“人之所以为人”的基本权利，这种权利是基于人的自然属性产生的，即使处于自然状态下的“人”被纳入到法律意义上的“人”范畴，法律确定“人”因主体资格而享有一些权利时，仍然应当把这些基本权利纳入到法律保护的权利范围中，否则制定的法律会违背人的本性成为“恶法”。生育，是人基于本性所享有的一种权利，应当被纳入到人权的范围中。
2.《刑法》剥夺人身自由。《刑法》作为保障法律实施的最后一道防线，主要是通过对违反《刑法》规定的罪犯实施刑罚的手段来保障权利不被侵犯，刑法的内容包括剥夺罪犯的人身自由。剥夺罪犯自由的目的是把罪犯与外界隔离开，通过限制其人身自由，强迫其劳动的方式达到对罪犯的惩罚、教育以及预防在短期内再次发生危害的可能性的目的。宪法上的生育权与刑法规定的剥夺自由之间的关系，即刑法剥夺死刑犯的自由是否包括宪法上的生育权。死刑犯虽然被判处死刑，但是在死刑尚未被执行之前，其法律主体资格并未消灭，仍然具有宪法上的“人”的属性，享有宪法赋予的基本人权——生育权。根据中“法无禁止即自由”的原则，死刑犯虽然因为触犯《刑法》被剥夺了自由，但是法律没有对于自由的范围作出明确的规定，自由的内涵和外延都不确定，生育作为一项基本人权，其内容清晰，即生育或者不生育子女的权利。当刑法没有明文规定剥夺自由的范围包括生育权时，应当认为刑法并没有剥夺死刑犯的生育权。根据刑法“罪责相适应的原则”，对死刑犯剥夺自由的目的是与其实施的犯罪行为相关，目的是惩罚死刑犯、预防危险发生；死刑犯实施生育行为与犯罪行为无关。综上所述，宪法尊重和保障人权的理念、宪法的位阶高于刑法，当出现法律漏洞时，优先运用宪法解释对法律漏洞进行补充，应当认为死刑犯具有生育权。通过以上论述，可以得出死刑犯具有生育权的结论，但是实践中仍然出现一些基于死刑犯的生育权引发的价值冲突，或者引发的法律冲突。
二、保护死刑犯生育权需要解决的问题
1.死刑犯的生育权与人工生殖之间的关系。由于死刑犯被剥夺人身自由，只能在监狱里面活动。一种观点认为可以通过人工受孕的方式，让死刑法行使生育权，因为死刑犯仅被剥夺了人身自由但尚未被剥夺生育权；另一种观点认为死刑犯不可以通过人工辅助生殖的方法行使生育权，因为人工生殖技术只适用于那些存在生理缺陷不通过自然性行为受孕的主体之间。笔者认为这个问题的争议不能否认死刑犯具有生育权，这个争议的本质在于应当采用人工辅助生殖的方法还是其他方法实现死刑犯的生育目的，这是一种采用何种措施保障死刑犯的生育权的实现的讨论。
2.死刑犯的生育权与未成年人利益保护之间的关系。一种观点认为基于对未成年人的保护，应当否定死刑犯具有生育权。产生争议的根源在于应当如何协调宪法保护的公民的权利与未成年人的利益之间的关系。反对死刑犯具有生育权的观点认为，死刑犯被关押的时间长或者因执行死刑死去生命，无法对生育的子女尽到抚养义务，因此，从保护未成年人的利益的角度出发，认为死刑犯不具有生育权。笔者认为，当尚未出生的未成年人的利益与死刑犯的剩余利益发生冲突时，应当最这一问题进行综合考量。胎儿是否能够顺利出生具有不确定性，法律不能因为一种不确定的权利而否定死刑犯切实存在的生育权。
3.死刑犯的生育权与婚姻法之间的关系。承认死刑犯具有生育权，那么单身男性或者女性应当如何行使生育权？是否为了保护其生育权可以忽视其通过未婚行使生育权的行为？笔者认为，单身男性或者女性仍然享有生育權，把结婚设置为单身男性或者女性生育权的前置条件，否则男性要实行生育权必须通过代孕的方式行使，由于我国法律尚未承认代孕的合法化。未婚生育行为不被法律提倡，在实践中也出现了一些监狱违罪犯举行婚礼的事件。
4.女性死刑犯的生育权与刑法保护女性的政策。一些学者认为如果承认女性具有生育权，那么与刑法规定相违背，对女性适用这一规定，违背了男女平等的精神。《刑法》第49条规定：审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。如果女性死刑犯在服刑期间怀孕那么死刑是否还需要执行？笔者认为，刑法保护审判时怀孕的女性的目的是保护胎儿的利益，对于服刑期间女性的生育权问题，笔者认为主要是保护女性的生育权。如果女性被判处死刑立即执行，可以在胎儿出生后的一段时间执行死刑；如果女性没有被判处死刑立即执行，那么就采用适当的方式处理即可。这样做既不会违背刑法的目的，也保障了死刑犯的生育权。
三、保护死刑犯生育权的意义
保护死刑犯的生育权主要具有一下几点意义：第一，有利于保障死刑犯的宪法上的生育权。生育权属于一项人权，保护死刑犯的生育权，有利于实现宪法尊重和保障人权的目的。第二，有利于人类的种族的延续。生育有绵延种族的功能，通过生命的新陈代谢推动社会的进步，保障死刑犯的生育权，增加了推动社会进步的人口因素。第三，有利于缓解人口减少的压力。为了解决人口压力国家实行二胎政策来刺激人口增长，通过保护死刑犯的生育权也不失为一种解决人口压力的方法。第四，保障死刑犯的生育权具有伦理属性。生育行为在传统理念中具有延续某一家族后代的伦理属性，保障死刑犯的生育权符合中国人的传统伦理观念。从作为独生子女的死刑犯的父母的角度讲，国家实行计划生育国策对独生子女父母带来的牺牲，为了考虑其利益应当对其进行弥补，赋予死刑犯生育权对独生子女父母的一种补偿，独生子女的后代为其提供精神依托。第五，保障死刑犯配偶的生育权。死刑犯的配偶作为非过错方，如果法律因死刑犯的过错限制其行使生育权，那么其间接限制了死刑犯配偶的生育权。因为生育行为具有特殊性，需要男女双方相互配合才能够行使，当法律限制一方的生育权时，另一方必然无法行使生育权，保障死刑犯的生育权有利于其配偶实现生育权，为作为无过错方的死刑犯的配偶提供了行使生育权的可能性。第六，有利于对死刑犯的改造。保障死刑犯的生育权，使得死刑犯即使因为犯罪被剥夺自由，但是其作为人的基本权利尚未被剥夺，人格尊严未被侵害，有利于教育死刑犯改造自己的行为，调动其改造自身行为的积极性。
参考文献：
[1]参见死刑犯罗峰的妻子郑雪梨向法院提出人工受精的请求，被法院驳回。http：//44239633lj.blog.163.com/blog/static/1054512932008810102733548/，2016年7月2日最后一次访问.
[2]参见张小玲、王陈平、雷姣姣：《对死刑犯生育权的法律思考》，载《法制与社会》，2010年4月（上）；王冠、谢晶：《论死刑犯的生育权》，载《前沿》，2006年第10期.
[3]参见张磊：《保障服刑人员生育权的问题探讨》，载《重庆科技学院学报》，2015年第10期.
[4]参见李蕊佚：《服刑人员生育权研究》，载《法学评论》，2010年第4期.
[5]http：//news.e23.cn/content/2013-12-27/2013C2700465.html，最后一次访问2016年7月2日；http：//www.qqhrnews.com/system/2011/07/21/053295549.shtml，最后一次访问2016年7月2日；http：//city.shenchuang.com/guonei/20160301/315764.shtml，最后一次访问2016年7月2日.
[6]参见何睦：《论罪犯生育权》，载《知识经济》，2009年第16期.