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摘 要：持续两年的iPad案虽然落下了帷幕，但是在这个案件背后的关于反向商标的认定以及我国相关法律规定的不足却也更加明显。文章从该案出发，探讨了商标反向混淆的相关知识，并且指出了目前我国法律关于反向混淆规定存在的不足之处，同时提出了一些相关的立法建议。
关键词：反向混淆；侵权；归责原则
一场持续了整整两年号称“中国知识产权史上里程碑式”的商标纠纷案已经落锤结案，但是苹果公司与深圳唯冠的IPAD商标之争案给知识产权界带来的经验、教训、借鉴和启示，却值得认真研讨。本案在二审中，苹果方抛出了一个新理由，即IPAD商标经苹果的使用才达到了如今的知名度，在全世界的消费者心中，IPAD已与苹果公司绑定在一起，如果法院判定IPAD商标归深圳唯冠所有，会割裂IPAD产品与苹果公司的联系，从而损害消费者利益。从法律角度考虑，苹果这种强行使用IPAD商标的行为，恰恰构成了商标法上的反向混淆。
一、 反向混淆的概念
反向混淆理论最早确立于美国，是由数个法院的若干判例逐步确立的。反向混淆是与传统意义上的混淆相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。[1]实践中，在后商标使用人将他人在先注册的商标用作商标、商业名称等商业标识，其核心内容是在后商标使用人并不利用在先商标的声誉为自己谋取利益，而是利用其市场优势地位，通过对商标的饱和性使用，使其商标为消费者所熟知，从而使消费者误以为在先商标使用人的产品来源于在后商标使用人或者与在后商标使用人有某种联系，割裂了在先使用的商标与其所有人之间的特定联系，造成市场上的混淆和误认，从而占有了在先商机。实践中，这种情形通常表现为大公司利用其市场优势地位故意使用小公司的商标，并采取广告轰炸等形式大力宣传，而消费者经过饱和的广告宣传后，将小公司的商标与大公司的混为一谈，认为小公司的产品是大公司的代工或这个公司本身就是大公司的子公司，小公司从此不能自主地使用其在先申请的商标，其在建立的商誉淹没于大公司的宣传中。因此，反向混淆在事实上构成了对在先商标人的不正当竞争，剥夺了在先商标人的名誉和声誉。[2]
二、 商标反向混淆的认定
2001年6月21日，深圳唯冠在中国大陆于国际商标分类第九类（电子计算机及其外部设备等第24项）上获得文字的IPAD商标，注册号1590557；随后，在2001年12月14日，同样在国际商标分类第九类上，深圳唯冠又申请获得了IPAD注册商标专用权，注册号为1682301，是为深圳唯冠公司取得IPAD商标的专有使用权。2008年，深圳唯冠又在车载GPS以及电脑显示器上许可其他电子产品生产商使用IPAD商标，这些产品至今仍在销售，所以深圳唯冠对IPAD商标的在先使用和产品的实际销售是毋庸置疑的。在这种情况下，苹果高调推出了iPad产品，并凭借其主品牌知名度和强大的市场力量进行大面积推广，事实上进行了对消费者的密集广告轰炸，此举毫无疑问割裂了唯冠与IPAD商标的联系，从而扼杀了唯冠的IPAD商标，使得其丧失了应有的价值和创立的信誉。因而，苹果公司对IPAD商标的使用是典型的“反向混淆”行为。但是我国却并未在《商标法》中引入混淆理论，也没有明确混淆或混淆之虞在商标法中的地位。随着社会经济的发展，反向混淆的案例越来越多，从商标法律制度的发展完善角度来看，加强对反向混淆案件的关注与研究，并针对反向混淆的具体特点进行适当立法，构建规制反向混淆的法律制度，为反向混淆问题的处理提供明确而充足的法律依据势在必行。
三、我国规制反向混淆制度之立法完善
（一）反向混淆理论的引进
我国《商标法》同世界上绝大多数国家一样，实践中基本上也是以混淆理论原则作为商标保护的基础。但是，我国并没有引进“混淆”的概念，相关的法律只是列举了造成混淆或混淆之虞的行为，却没有触及商标侵权的实质。根据《商标法》第57条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，很可能会误导办案人员，将商标是否近似和商品是否类似作为作出最终结论的依据和重要的参考因素，这就颠倒了商标近似和商品类似程度与混淆可能性的逻辑关系。
笔者认为我国应当在《商标法》中引入混淆理论，并且明确混淆或混淆之虞在商标法中的地位，进而通过《商标法》及其司法解释为“混淆”确定一个大致的判断标准，并给予法官、审查人员一定的自由裁量权，给法官的裁判、审查机构的商标审查和管理提供一个合理的、切实可行的标准，同时也为其裁判和审查、管理提供可靠的法律依据。
（二）规定反向混淆的认定标准
现行《商标法》中没有任何关于混淆标准的规定，只有最高人民法院《审理商标案件适用法律解释》提出了以“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”为标准，其他原则也以容易造成相关公众混淆为标准。从以上可以看出，我国在实践中已注意到某些特殊混淆的特殊条件，为法院在具体案件中判断混淆提供了一定的参考依据。但是，这些标准过于简单，流于宽泛。就对反向混淆认定的影响而言，这些司法解释作用十分微弱，甚至可能起反作用。
从法理上讲，禁止反向混淆有其正当性，但在现实中却并没有那么简单，这也是时至今日美国法院都没有对反向混淆判定要素达成共识的原因。因而我们可以通过确定一些考量因素及其大致的权重为法官、审查人员认定反向混淆提供一些方向。综合起来分析，主要有下面几个因素需要考虑：
1、关于商标的强度
商标的强弱是由商标标志与商品之间的联系程度决定的，联系程度越紧密，商标强度越大。在传统的正向混淆中商标的显著性是一个十分重要的考量因素。与之不同的是在反向混淆中，由于在先使用商标的商业强度通常比较弱，因而法律实践中需要着重考虑的是在后使用商标的商业强度以及公众对在后使用商标的熟知程度，以衡量在后使用商标所造成的强势是否会淹没在先使用商标，吸收消费者对该商标的认识。 2、在后使用者的意图
在对混淆进行认定的过程中，在后使用者的意图也会有一定的影响。在反向混淆的情况下，在后使用人并不具备“搭便车”的恶意，并且对在先商标的存在也往往是不知情的。但是，如果能够证明在后使用者在明知在先商标存在的情况下，强行使用该商标，并且投入大量资金进行“轰炸式”宣传的，其行为结果就很可能会被认定为反向混淆。正如该案中，苹果公司明知IPAD商标的存在，强行使用该商标，并且进行了大量的宣传，由此可以认定其为反向混淆。
3、商标的近似程度
在反向混淆中，消费者心目中并没有对在先使用者产品的认知，但是对在后使用者产品已经有了认知，或者对在先使用者产品的认知弱于其对在后使用者产品的认知。反向混淆中，往往在后商标使用人才是经济实力较强的一方，应当着重考察被告的经济实力、经营范围、开拓新市场的能力及其在公众心目中的形象等因素，并结合对在先使用人相同因素的考察结果，综合作出判断。
4、在先商标使用人进入被告市场的可能性
如果在先商标使用人与在后商标使用人所涉及的商品近似度不高，并且在先商标使用人不太可能踏足在后商标使用人所在市场，这样就不会对不同领域的消费者产生混淆。[3]这也就是说如果两件商品功能相同或需相互结合使用，那么在其上附加相似的商标就更易导致消费者产生混淆可能性。由此，在考察混淆的时候必须注意到商标所使用的商品的类型和销售市场。
上述关于反向混淆各种考量因素的论述为法官、审查人员认定混淆提供一些参考，使得法官以及审查人员在判断混淆时有一定的依据，同时具体的案件还需要结合具体的情况来加以判定。
（三）确定合理的反向混淆处理规则
我认为，反向混淆侵权责任机制不同于一般的侵权，当事人的市场交易成本不高，因此，在出现反向混淆时，当事人自行和解应当为首选之策，如上述案件最后亦以和解结案。但是即使适用《商标法》，其责任规则也应不同于一般侵权责任规则，体现在：停止侵权等非财产责任的适用要视审判时商标在消费者心目中的知名度而定，商标已经成为广大消费者认可的驰名商标时，在后商标使用人实质上已经取代在先商标权人成为该商标的实际控制人，适用停止侵权已无意义，且会造成严重后果。因此，在这种情况下，并不应当适用停止侵权。但是，如果审判时，消费者反向混淆的程度还不深，还可以通过停止侵权，以及适当的广告、宣传使商标在消费者心目中重新与在先商标权人建立联系，那么根据保护合法在先权原则，应当禁止在后使用人继续使用。[4]
（作者通讯地址：南通市人民检察院，江苏 南通 226000；南通市通州区人民检察院，江苏 南通 226301）
[1] 葛欠喜：《反向混淆问题初探——从“蓝色风暴”一案说起》，中国百科全书出版社，2010年，第35页
[2] 李昊霖，马晓东：《苹果的iPad之痛——IPAD商标权纠纷案主办律师评析》，北京大学出版社，2013年，第243页
[3] 罗斌：《论商标的反向混淆理论——以ipad案为视角探讨反向混淆的规则》，河北学刊，2012年
[4] 黄超英：《商标反向混淆相关法律问题研究》，中国政法大学，2009年
关键词：反向混淆；侵权；归责原则
一场持续了整整两年号称“中国知识产权史上里程碑式”的商标纠纷案已经落锤结案，但是苹果公司与深圳唯冠的IPAD商标之争案给知识产权界带来的经验、教训、借鉴和启示，却值得认真研讨。本案在二审中，苹果方抛出了一个新理由，即IPAD商标经苹果的使用才达到了如今的知名度，在全世界的消费者心中，IPAD已与苹果公司绑定在一起，如果法院判定IPAD商标归深圳唯冠所有，会割裂IPAD产品与苹果公司的联系，从而损害消费者利益。从法律角度考虑，苹果这种强行使用IPAD商标的行为，恰恰构成了商标法上的反向混淆。
一、 反向混淆的概念
反向混淆理论最早确立于美国，是由数个法院的若干判例逐步确立的。反向混淆是与传统意义上的混淆相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。[1]实践中，在后商标使用人将他人在先注册的商标用作商标、商业名称等商业标识，其核心内容是在后商标使用人并不利用在先商标的声誉为自己谋取利益，而是利用其市场优势地位，通过对商标的饱和性使用，使其商标为消费者所熟知，从而使消费者误以为在先商标使用人的产品来源于在后商标使用人或者与在后商标使用人有某种联系，割裂了在先使用的商标与其所有人之间的特定联系，造成市场上的混淆和误认，从而占有了在先商机。实践中，这种情形通常表现为大公司利用其市场优势地位故意使用小公司的商标，并采取广告轰炸等形式大力宣传，而消费者经过饱和的广告宣传后，将小公司的商标与大公司的混为一谈，认为小公司的产品是大公司的代工或这个公司本身就是大公司的子公司，小公司从此不能自主地使用其在先申请的商标，其在建立的商誉淹没于大公司的宣传中。因此，反向混淆在事实上构成了对在先商标人的不正当竞争，剥夺了在先商标人的名誉和声誉。[2]
二、 商标反向混淆的认定
2001年6月21日，深圳唯冠在中国大陆于国际商标分类第九类（电子计算机及其外部设备等第24项）上获得文字的IPAD商标，注册号1590557；随后，在2001年12月14日，同样在国际商标分类第九类上，深圳唯冠又申请获得了IPAD注册商标专用权，注册号为1682301，是为深圳唯冠公司取得IPAD商标的专有使用权。2008年，深圳唯冠又在车载GPS以及电脑显示器上许可其他电子产品生产商使用IPAD商标，这些产品至今仍在销售，所以深圳唯冠对IPAD商标的在先使用和产品的实际销售是毋庸置疑的。在这种情况下，苹果高调推出了iPad产品，并凭借其主品牌知名度和强大的市场力量进行大面积推广，事实上进行了对消费者的密集广告轰炸，此举毫无疑问割裂了唯冠与IPAD商标的联系，从而扼杀了唯冠的IPAD商标，使得其丧失了应有的价值和创立的信誉。因而，苹果公司对IPAD商标的使用是典型的“反向混淆”行为。但是我国却并未在《商标法》中引入混淆理论，也没有明确混淆或混淆之虞在商标法中的地位。随着社会经济的发展，反向混淆的案例越来越多，从商标法律制度的发展完善角度来看，加强对反向混淆案件的关注与研究，并针对反向混淆的具体特点进行适当立法，构建规制反向混淆的法律制度，为反向混淆问题的处理提供明确而充足的法律依据势在必行。
三、我国规制反向混淆制度之立法完善
（一）反向混淆理论的引进
我国《商标法》同世界上绝大多数国家一样，实践中基本上也是以混淆理论原则作为商标保护的基础。但是，我国并没有引进“混淆”的概念，相关的法律只是列举了造成混淆或混淆之虞的行为，却没有触及商标侵权的实质。根据《商标法》第57条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，很可能会误导办案人员，将商标是否近似和商品是否类似作为作出最终结论的依据和重要的参考因素，这就颠倒了商标近似和商品类似程度与混淆可能性的逻辑关系。
笔者认为我国应当在《商标法》中引入混淆理论，并且明确混淆或混淆之虞在商标法中的地位，进而通过《商标法》及其司法解释为“混淆”确定一个大致的判断标准，并给予法官、审查人员一定的自由裁量权，给法官的裁判、审查机构的商标审查和管理提供一个合理的、切实可行的标准，同时也为其裁判和审查、管理提供可靠的法律依据。
（二）规定反向混淆的认定标准
现行《商标法》中没有任何关于混淆标准的规定，只有最高人民法院《审理商标案件适用法律解释》提出了以“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”为标准，其他原则也以容易造成相关公众混淆为标准。从以上可以看出，我国在实践中已注意到某些特殊混淆的特殊条件，为法院在具体案件中判断混淆提供了一定的参考依据。但是，这些标准过于简单，流于宽泛。就对反向混淆认定的影响而言，这些司法解释作用十分微弱，甚至可能起反作用。
从法理上讲，禁止反向混淆有其正当性，但在现实中却并没有那么简单，这也是时至今日美国法院都没有对反向混淆判定要素达成共识的原因。因而我们可以通过确定一些考量因素及其大致的权重为法官、审查人员认定反向混淆提供一些方向。综合起来分析，主要有下面几个因素需要考虑：
1、关于商标的强度
商标的强弱是由商标标志与商品之间的联系程度决定的，联系程度越紧密，商标强度越大。在传统的正向混淆中商标的显著性是一个十分重要的考量因素。与之不同的是在反向混淆中，由于在先使用商标的商业强度通常比较弱，因而法律实践中需要着重考虑的是在后使用商标的商业强度以及公众对在后使用商标的熟知程度，以衡量在后使用商标所造成的强势是否会淹没在先使用商标，吸收消费者对该商标的认识。 2、在后使用者的意图
在对混淆进行认定的过程中，在后使用者的意图也会有一定的影响。在反向混淆的情况下，在后使用人并不具备“搭便车”的恶意，并且对在先商标的存在也往往是不知情的。但是，如果能够证明在后使用者在明知在先商标存在的情况下，强行使用该商标，并且投入大量资金进行“轰炸式”宣传的，其行为结果就很可能会被认定为反向混淆。正如该案中，苹果公司明知IPAD商标的存在，强行使用该商标，并且进行了大量的宣传，由此可以认定其为反向混淆。
3、商标的近似程度
在反向混淆中，消费者心目中并没有对在先使用者产品的认知，但是对在后使用者产品已经有了认知，或者对在先使用者产品的认知弱于其对在后使用者产品的认知。反向混淆中，往往在后商标使用人才是经济实力较强的一方，应当着重考察被告的经济实力、经营范围、开拓新市场的能力及其在公众心目中的形象等因素，并结合对在先使用人相同因素的考察结果，综合作出判断。
4、在先商标使用人进入被告市场的可能性
如果在先商标使用人与在后商标使用人所涉及的商品近似度不高，并且在先商标使用人不太可能踏足在后商标使用人所在市场，这样就不会对不同领域的消费者产生混淆。[3]这也就是说如果两件商品功能相同或需相互结合使用，那么在其上附加相似的商标就更易导致消费者产生混淆可能性。由此，在考察混淆的时候必须注意到商标所使用的商品的类型和销售市场。
上述关于反向混淆各种考量因素的论述为法官、审查人员认定混淆提供一些参考，使得法官以及审查人员在判断混淆时有一定的依据，同时具体的案件还需要结合具体的情况来加以判定。
（三）确定合理的反向混淆处理规则
我认为，反向混淆侵权责任机制不同于一般的侵权，当事人的市场交易成本不高，因此，在出现反向混淆时，当事人自行和解应当为首选之策，如上述案件最后亦以和解结案。但是即使适用《商标法》，其责任规则也应不同于一般侵权责任规则，体现在：停止侵权等非财产责任的适用要视审判时商标在消费者心目中的知名度而定，商标已经成为广大消费者认可的驰名商标时，在后商标使用人实质上已经取代在先商标权人成为该商标的实际控制人，适用停止侵权已无意义，且会造成严重后果。因此，在这种情况下，并不应当适用停止侵权。但是，如果审判时，消费者反向混淆的程度还不深，还可以通过停止侵权，以及适当的广告、宣传使商标在消费者心目中重新与在先商标权人建立联系，那么根据保护合法在先权原则，应当禁止在后使用人继续使用。[4]
（作者通讯地址：南通市人民检察院，江苏 南通 226000；南通市通州区人民检察院，江苏 南通 226301）
[1] 葛欠喜：《反向混淆问题初探——从“蓝色风暴”一案说起》，中国百科全书出版社，2010年，第35页
[2] 李昊霖，马晓东：《苹果的iPad之痛——IPAD商标权纠纷案主办律师评析》，北京大学出版社，2013年，第243页
[3] 罗斌：《论商标的反向混淆理论——以ipad案为视角探讨反向混淆的规则》，河北学刊，2012年
[4] 黄超英：《商标反向混淆相关法律问题研究》，中国政法大学，2009年