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【摘要】刑法拟制的产生原因既有宏观上“有限的风险刑法”理论和宽严相济的刑事政策的影响，又包含了微观上的目的性。刑法拟制存在的正当性根据不仅包含了实然法意义上的形式根据，也具有应然法意义上的实质根据。
【关键词】拟制；刑法拟制；有限的风险刑法；正当性根据
刑法拟制是指刑事立法上刻意将不同的事实相同看待，同时适用相同法律后果的一种立法技术。其特征有“对事实要素的假定、有意性、结论的不可推翻性、法定性或合法性”，技术上的积极功能表现为“促进刑法的发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维和立法简洁”。[1]
刑法学是一门规范学科，其中充满了诸多价值判断，在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么，刑法拟制为何能突破事实判断，其正当性根据何在？仅仅将刑法拟制看做一种立法技术，并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为，刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据，而且包括实质根据。一、刑法拟制的产生原因
宏观背景上，刑法拟制是对风险社会的回应，是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法，学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场，认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张，更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关，刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向，是“有限的风险刑法”的必然产物。
此外，刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面，表明了刑法的时代价值偏重，但更重要的是宽和严“相济”，反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款，是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平，是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。
微观上，刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来，人们的风险意识在不断加强，控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上，就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时，人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展，出现了不少趋轻性的条款。
总之，刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性，但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实，更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此，刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。二、刑法拟制的形式根据
形式根据主要基于实然法的角度来讲，是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”，从规范解释的角度来说，刑法拟制是无害于任何人的。（一）法定性
刑法拟制是刑事立法中的明文规定，是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度，其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法，而是认为刑法必须被信仰，刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时，法定性体现了公开性，符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑，避免重复”，[2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性，但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下，明确性要求具有优先性，它包含着限制国家权力的精神。（二）不可避免性
社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟，而是基于事实需求，为解决生活经验上的问题，所采取的一种手段，将经验知识所无的，以虚拟的述说型塑出一个新事物”，[3]因此，刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现，在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。（三）统一性
这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定，对于我国偏向重刑主义的司法传统，司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应，有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。三、刑法拟制的实质根据
实质根据是从应然法的角度来说，是在价值视角下的论证。（一）罪刑均衡
罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴，其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一，在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关，其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑，结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待，并赋予相同的法律效力，这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一，报应是针对已然之罪，预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑，从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性，从预防的角度上来说，可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。（二）人性基础
这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为，立法的人性基础反应在立法理念上，表现为法的本源是人的意志，法的本体是唯物论，法的认识是理性与经验的统一。“在我国当前社会转型时期，协调法的稳定性与社会的变动性之间的关系尤为重要”，“关键是立法要及时正确反映社会生活的变动”。[4]刑法拟制是立法者有意为之与社会生活的变化的反应，体现理性与经验的统一。如我国刑法规定年满七十五周岁的人犯罪“不适用死刑”，体现了立法者理性基础上的适度超前性；“以特别残忍的手段致人死亡的除外”体现了我国现阶段的实践经验。（三）实质正义
实质正义要求相同犯罪行为至少得到相同或者相似的处理。刑法拟制的事实与标准事实之间都存在着客观上法益侵犯的相当性，有些还反映出行为人的相同或者相似的主观恶性。从实质正义的观点看，刑法拟制的价值作用不可小觑。如刑法第269条关于“事后抢劫”的情形，即“事后，就是盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为已经实行终了，出于窝藏赃物的目的而实施了暴力、威胁”。[5]“事后抢劫”并不符合基础抢劫罪的犯罪构成。刑法之所以将该行为拟制为抢劫行为，并适用抢劫罪的法定刑，主要是基于实质正义的考虑。因为事后抢劫在客观危害上与一般抢劫罪相当，行为人对被害人人身的威胁迫在眉睫，其主观恶性与一般抢劫罪相当。（四）公民对刑法的信仰 公民信仰的东西总是有某种虚构的东西存在的。具体的东西可以被感觉把握住，在现实中存在着不足。而抽象的虚构可以超脱现实的束缚，利用理性构筑理想的图景，从而变得完美。刑事立法的根基是脚踏实地，回应现实，但也要仰望星空，适当超越。刑法拟制表现了刑事立法的建构作用，是刑事立法理想图景的一个重要组成部分。同时，刑法拟制也体现出了积极的一般预防功能，有利于公民提高规范的意识。（五）保护法益和人权保障的统一
从处罚的程度上，我们大致可以将刑法拟制分为趋重的刑法拟制和趋轻的刑法拟制。趋重的刑法拟制主要包括：（1）非罪因素犯罪化。一种是将违法事实拟制为犯罪事实，如《刑法》第201条第3款规定，对多次实施逃税行为（未达到逃税罪的数额要求），未经处理的，按照累计数额计算。另一种是将其他非罪因素拟制为犯罪因素，如《刑法》第6条第2款将我国的船舶和航空器不在我国领域范围之内时拟制为我国的领域。（2）轻罪因素重罪化。主要有：共犯正犯化和预备行为实行行为化；其他轻罪因素重罪化。趋轻的刑法拟制主要有：（1）有关刑事责任能力的规定。主要表现在刑事责任年龄对于刑事责任能力的影响，具体表现在有关死刑、累犯、犯罪记录等的规定中。（2）破格减刑，即《刑法》第63条第2款规定最高人民法院享有核准破格减刑的权力。（3）破格假释，即《刑法》第81条第1款后段规定最高人民法院在特殊情况下，可以不受执行刑期的限制，核准假释。（4）特殊自首。（5）追诉时效的规定。
结合我国刑法的规定，我们不难发现刑法拟制是作为刑法的一种特别（例外）规定而存在，主要是以趋重性为主，体现了刑法保护法益的机能。同时，刑法拟制也以趋轻性为辅，在刑法修正案八中增加了不少趋轻性的刑法拟制，体现了刑法保障人权的机能，是刑法协调法益保护和人权保障的立法展示。
参考文献：
[1]苏彩霞.刑法拟制的功能评价与运用规则[J].法学家.2011，6：28-30.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：632.
[3]杨奕华.论法律虚拟与法学研究[J].法律方法与法律思维，2002，00：111.
[4]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国人民大学出版社，2006：404-405.
[5]阮齐林.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011：528.
【关键词】拟制；刑法拟制；有限的风险刑法；正当性根据
刑法拟制是指刑事立法上刻意将不同的事实相同看待，同时适用相同法律后果的一种立法技术。其特征有“对事实要素的假定、有意性、结论的不可推翻性、法定性或合法性”，技术上的积极功能表现为“促进刑法的发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维和立法简洁”。[1]
刑法学是一门规范学科，其中充满了诸多价值判断，在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么，刑法拟制为何能突破事实判断，其正当性根据何在？仅仅将刑法拟制看做一种立法技术，并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为，刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据，而且包括实质根据。一、刑法拟制的产生原因
宏观背景上，刑法拟制是对风险社会的回应，是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法，学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场，认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张，更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关，刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向，是“有限的风险刑法”的必然产物。
此外，刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面，表明了刑法的时代价值偏重，但更重要的是宽和严“相济”，反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款，是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平，是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。
微观上，刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来，人们的风险意识在不断加强，控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上，就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时，人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展，出现了不少趋轻性的条款。
总之，刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性，但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实，更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此，刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。二、刑法拟制的形式根据
形式根据主要基于实然法的角度来讲，是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”，从规范解释的角度来说，刑法拟制是无害于任何人的。（一）法定性
刑法拟制是刑事立法中的明文规定，是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度，其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法，而是认为刑法必须被信仰，刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时，法定性体现了公开性，符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑，避免重复”，[2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性，但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下，明确性要求具有优先性，它包含着限制国家权力的精神。（二）不可避免性
社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟，而是基于事实需求，为解决生活经验上的问题，所采取的一种手段，将经验知识所无的，以虚拟的述说型塑出一个新事物”，[3]因此，刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现，在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。（三）统一性
这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定，对于我国偏向重刑主义的司法传统，司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应，有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。三、刑法拟制的实质根据
实质根据是从应然法的角度来说，是在价值视角下的论证。（一）罪刑均衡
罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴，其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一，在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关，其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑，结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待，并赋予相同的法律效力，这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一，报应是针对已然之罪，预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑，从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性，从预防的角度上来说，可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。（二）人性基础
这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为，立法的人性基础反应在立法理念上，表现为法的本源是人的意志，法的本体是唯物论，法的认识是理性与经验的统一。“在我国当前社会转型时期，协调法的稳定性与社会的变动性之间的关系尤为重要”，“关键是立法要及时正确反映社会生活的变动”。[4]刑法拟制是立法者有意为之与社会生活的变化的反应，体现理性与经验的统一。如我国刑法规定年满七十五周岁的人犯罪“不适用死刑”，体现了立法者理性基础上的适度超前性；“以特别残忍的手段致人死亡的除外”体现了我国现阶段的实践经验。（三）实质正义
实质正义要求相同犯罪行为至少得到相同或者相似的处理。刑法拟制的事实与标准事实之间都存在着客观上法益侵犯的相当性，有些还反映出行为人的相同或者相似的主观恶性。从实质正义的观点看，刑法拟制的价值作用不可小觑。如刑法第269条关于“事后抢劫”的情形，即“事后，就是盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为已经实行终了，出于窝藏赃物的目的而实施了暴力、威胁”。[5]“事后抢劫”并不符合基础抢劫罪的犯罪构成。刑法之所以将该行为拟制为抢劫行为，并适用抢劫罪的法定刑，主要是基于实质正义的考虑。因为事后抢劫在客观危害上与一般抢劫罪相当，行为人对被害人人身的威胁迫在眉睫，其主观恶性与一般抢劫罪相当。（四）公民对刑法的信仰 公民信仰的东西总是有某种虚构的东西存在的。具体的东西可以被感觉把握住，在现实中存在着不足。而抽象的虚构可以超脱现实的束缚，利用理性构筑理想的图景，从而变得完美。刑事立法的根基是脚踏实地，回应现实，但也要仰望星空，适当超越。刑法拟制表现了刑事立法的建构作用，是刑事立法理想图景的一个重要组成部分。同时，刑法拟制也体现出了积极的一般预防功能，有利于公民提高规范的意识。（五）保护法益和人权保障的统一
从处罚的程度上，我们大致可以将刑法拟制分为趋重的刑法拟制和趋轻的刑法拟制。趋重的刑法拟制主要包括：（1）非罪因素犯罪化。一种是将违法事实拟制为犯罪事实，如《刑法》第201条第3款规定，对多次实施逃税行为（未达到逃税罪的数额要求），未经处理的，按照累计数额计算。另一种是将其他非罪因素拟制为犯罪因素，如《刑法》第6条第2款将我国的船舶和航空器不在我国领域范围之内时拟制为我国的领域。（2）轻罪因素重罪化。主要有：共犯正犯化和预备行为实行行为化；其他轻罪因素重罪化。趋轻的刑法拟制主要有：（1）有关刑事责任能力的规定。主要表现在刑事责任年龄对于刑事责任能力的影响，具体表现在有关死刑、累犯、犯罪记录等的规定中。（2）破格减刑，即《刑法》第63条第2款规定最高人民法院享有核准破格减刑的权力。（3）破格假释，即《刑法》第81条第1款后段规定最高人民法院在特殊情况下，可以不受执行刑期的限制，核准假释。（4）特殊自首。（5）追诉时效的规定。
结合我国刑法的规定，我们不难发现刑法拟制是作为刑法的一种特别（例外）规定而存在，主要是以趋重性为主，体现了刑法保护法益的机能。同时，刑法拟制也以趋轻性为辅，在刑法修正案八中增加了不少趋轻性的刑法拟制，体现了刑法保障人权的机能，是刑法协调法益保护和人权保障的立法展示。
参考文献：
[1]苏彩霞.刑法拟制的功能评价与运用规则[J].法学家.2011，6：28-30.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：632.
[3]杨奕华.论法律虚拟与法学研究[J].法律方法与法律思维，2002，00：111.
[4]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国人民大学出版社，2006：404-405.
[5]阮齐林.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011：528.