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摘 要：本文以非国有上市公司中占比最多、具有代表的家族上市公司为研究对象，以公司治理结构法定范式为主线，以公司治理的核心问题和初始条件为逻辑起点，在《公司法》视野下对国内家族上市公司治理法律制度的现状和不足进行法理分析并提炼出治理问题。最后针对家族上市公司治理特质提出相关法律对策，结合国外经验和中国实践为完善我国上市公司治理法律制度提供微薄的理论支持。
关键词：家族企业；上市公司；法人治理结构；公司法视角
中图分类号：F276.6 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.04.65 文章编号：1672-3309（2012）04-140-03
一、引言
公司治理（Corporate Governance）源自公司制度发达的西方国家，自20世纪以来，由于投资主体多元化和法人财产权在法律上的确立，公司内部关系出现了所有权和经营控制权分离下的代理人经营风险问题。公司外部关系方面，随着公司规模的不断扩大，其产生的社会影响以及对社会公平和秩序的威胁与日俱增，如何保证公司以最低组织成本追求其经营目标，并在对自己行为负责的法律框架内运行就成了公司治理所要解决的核心问题。①公司治理在法律上可解释为一整套“系统治理工程”范式，各部门法在实现这套系统工程运行中要分工协作、相互配合。其中，外部规制监管系统由《经济法》等制度建构；公司内部基础运行子系统的功能则要通过《公司法》规制公司组织机构来构建，在法学上又称为法人治理结构（Governance Structure），是指为维护股东和利益相关者之权益，保证公司健康运营，由法律和公司章程规定的关于公司组织机构之间的“权力”分配与制衡的制度体系。②其本质就是公司权力配置结构，抑或是公司的“政体”。其三，公司内部自治系统则要通过公司章程来实现。因此，公司治理是内部治理系统与外部治理系统，市场机制和政府监管、法律规制和公司自治的统一。
根据La Porta③等人的研究，把上市公司分为股权分散型与股权控制型两类，前者指公众持有型上市公司；后者根据“终极控制股东”的形态又分为：家族（或个人）、政府、金融机构、法人投资机构，并按20%的“临界控制权”标准界定上市公司的性质。同时，结合我国学者实证研究(2005年)：“在我国，有4.4%的上市公司是属于公众持有型上市公司，在95.4%股权控制类上市公司中，家族控制型占14.3%；政府控制型占70.7%；而股份公司控制型为4.98%。④截至2010年底，家族控制型上市公司在沪深两市中占比达36.9%。⑤数据表明，我国现阶段上市公司主要包括政府控制型和家族控制型，并受传统文化、法律政策和市场经济等因素的影响，后者在上市公司中所占比重仍有上升趋势，对国民经济和社会生活的影响也日趋凸显。因此，家族上市公司治理结构研究对完善我国上市公司法律制度具有极强的理论和现实意义。
二、我国家族上市公司治理结构现状与不足的法律分析
传统家族企业通过上市公司这一法律媒介欲获得法人人格、开拓融资渠道、提高治理绩效。一方面，要按照《公司法》的要求建构或改制为现代公司制的组织机构形式；另一方面，在治理实践中又继承了传统家族企业的“治理血统”，生成了传统家族制和现代公司制的“混血儿”。同时，与国外不同，我国公司法等相关法律的创制初衷是为国有企业改制服务，总体的立法理念是以国有企业为中轴线，在法律制度设计上形成了一定的路径依赖，较少考虑非国有上市公司的治理特质。这种为国企改制服务、以股东会中心主义为显著特征的法人治理结构是否符合新时期、新形势下的非国有（家族）上市公司的发展诉求，以及相关法律规范还有哪些不足？是法学界值得深思的问题。
（一）我国规制（上市）家族企业的法律制度变迁
在中国，规制民营家族企业的法律法规是随着改革开放的步伐逐渐建立和发展起来的。这一过程经历了如下几个阶段：
第一、萌芽阶段：1982年将“发展和保护个体经济”写入《宪法》，首次从正面确定了个体经济的法律地位，1988年《宪法》规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”以及国务院发布的 《私营企业暂行条例》，开启了我国法律允许和保护民营（家族）企业的开端。
第二、初步形成阶段：在私法领域1993年《公司法》、1997年《合伙企业法》、1999年《个人独资企业法》三部法律的颁布标志着我国法律规制家族企业的初步形成。其中《公司法》的实施，使家族企业转型为公司制企业并纳入公司治理轨道提供了法律土壤。
第三、转型发展阶段：2002年《上市公司治理准则》和2005年《公司法》、《证券法》以及2007年《上市公司信息披露管理办法》，为家族企业上市提供了发展的法律平台。开启了家族企业转型为上市公司的新纪元。根据我国《公司法》第121条规定：“上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”在治理结构方面，规定上市公司应设独立董事和董事会秘书，并规定了信息披露和关联交易议事规则。⑥
从上述发展阶段来看，我国（家族）上市公司法治进程尚未达到成熟阶段，法律制度方面还存在许多不足。对非国有（家族）上市公司缺少具有针对性、普适性和可操作性的具体规则，如缺少家族成员任职资格规则、控制股东权力滥用的责任规则等。同时《上市公司治理准则》中较为成熟的制度有待于上升为法律规则。
（二）我国（家族）上市公司治理结构的法定范式
1．内部治理：我国上市公司治理结构是在引进日本传统的“三会—经理层”组织机构基础上形成的法定范式。其中股东大会是公司最高权力机构；董事会是决策机构，但受股东大会的领导和控制，对股东大会负责；股东大会和董事会的关系是股东会中心主义⑦；家族企业经过公司改制后形成了独具特色的家族上市公司治理范式，即家族权力中心主义。
2．外部治理：现阶段我国经济体制正处于转型期，社会主义市场经济和外部法律监管机制尚不健全状态，具体表现为：经理市场不健全；控制权市场不完善；利益相关者治理机制欠缺。⑧因此，外部治理机制对家族上市公司治理的激励和约束机制是非常有限的，依托内部治理仍是我国现阶段规范上市公司治理的主要途径。 3．评价：该范式的优点在于董事会服从家族控制股东领导，股东与董事之间利益一致，基本不存在所有者与经营者之间的代理问题，决策效率高。缺点是权力过度集中，任人唯亲，一言堂家长式治理，存在为维护家族利益损害非家族利益相关者权益的广义内部人控制问题。
（三）我国家族上市公司特有治理问题的规范分析
1. 董事会独立性有限，权力配置倾向股东会。由于我国立法者在价值理念上坚持股东本位导致了制度设计上的股东会中心主义。这种公司治理法定范式与家族式管理模式联姻，形成了依靠家族权威的“家族中心主义”治理结构，表现为家族董事比例过高，独立董事作用有限，董事会决策机制家族化特征明显，这些都制约了董事会的独立性，有悖于现代公司分权制衡的核心理念。
2.高官职位过度家族化，存在广义的内部人控制问题，即家族控制股东作为董事或高管人员与家族外中小股东之间形成的，为维护家族利益，通过控制公司损害非家族股东及利益相关者权益的现象。⑨
3.法律责任不完善，如缺少对控制股东权利滥用的责任。
4.间接“借壳”上市现象严重，据统计在我国家族上市公司中买壳上市大约占2/3。⑩由于上市资源稀缺致使借壳上市会产生高额附加成本，易引发实际控制人隐瞒控制关系，获取控制权后攫取上市公司利益弥补借壳成本的治理隐患。
三、完善家族上市公司治理结构的法律对策
目前，我国《公司法》对规范非国有上市公司治理的规则较为粗略，对于在上市公司中占比近40%的家族上市公司，这些规则已无法满足国家适度干预经济主体，维护市场秩序和提升我国上市公司治理“软实力”的客观需求。因此有必要在《公司法》中完善如下规定：
（一）借鉴国外经验，确立上市公司董事会权力中心
董事会是公司治理结构的核心，如何实现从股东会中心主义到董事会中心主义转型将是我国公司法改革的趋势。在我国现行公司法框架内股东会中心主义的缺陷日渐凸显，例如：所有权与经营控制权合一时，容易引发权力滥用导致家族利益集团控制上市公司的“广义内部人控制”现象。目前，董事会中心主义已成为上市公司治理权力制衡的国际趋势。如美国《示范公司法》第8章1条规定：“董事会职权只受公司章程载明的限制，公司权力应由董事会行使或其许可下行使。”法国《商事公司法》第98条规定“董事会拥有以公司名义活动的权力，法律明确赋予股东会的除外。”2004年新《OECD公司治理准则》规定：“应当确保董事会对公司的战略指导和对管理层的有效监督。”
（二）规范任职资格、限制高官职位过度家族化
家族上市公司的共同特点是控制股东为加强对公司的控制，安排亲属在公司内担任要职形成紧密的利益集团。对此，必须通过立法限制一定数量的亲属任职高管。我国《上市公司治理准则》仅对独立董事的任职资格作了亲属任职限制，但对内部董事未作相关规定。与非上市公司不同，上市公司所涉及的利益相关者人数众多，社会影响力更广。因此，不仅应当考虑私法中公司自治原则，还应考虑公法中的维护市场秩序和公共利益的原则，以保护广大中小股东的合法权益，对于上市公司有必要作亲缘任职限制规则。这一规则不但有利于规制家族控制型上市公司的高管职位过渡亲缘化，对于国有控制型上市公司的高管职位也具有极大适用的空间。在实践上，通过公司章程让控制股东限制自己的权力是不现实的，只有通过强制性规范才能有效限制控制股东过渡膨胀的权力。
（三）保障所有股东平等行使权利，规制控制股东滥用权力及其法律责任
首先，在保障所有股东平等行使权利方面，规定在上市公司股东大会“应当”实行第160条的累积投票制，为中小股东通过表决权的集中使用增加其提名人当选的机会。其二，新《公司法》第20条规定了股东不得滥用权利,但未明确诚信义务和责任条款。第148至150条规定了董事、监事和高管人员忠实和勤勉义务以及损害赔偿责任，但仍需进一步细化。如对150条规定的“在执行公司职务时，违反法律、法规和公司章程给公司造成损失的应当承担赔偿责任。”但对于多数控制型上市公司，更多的情形是控制股东作为董事（长）或高管利用信息不对称在非执行职务时侵犯公司、中小股东和利益相关者的合法权益，因此该情形也应承担相应责任。如果法律不明确控制股东的义务和责任，当董事、经理服从控制股东命令而违法时，则会出现“只打犯错的狗，而怂恿了狗的主人”的不公平现象。并且，我国刑法第165-168条仅规定了对国有公司董事、经理的责任。对非国有上市公司董事、经理等违法行为也应当依情节规定相应行政或刑事责任。
（四）限制“借壳”上市，鼓励直接上市规则
原则上倾向限制买壳上市，提高买壳上市的法定条件，适度降低非国有企业的上市标准，引导家族上市公司采取直接上市的改制措施。
综上所述，我国上市公司治理制度还有许多尚待完善的地方，应当在借鉴外国先进经验的同时立足于我国（家族）上市公司的实际治理特质，将国外公司经验与中国实践有机结合，不断完善非国有上市公司治理的相关法律制度，使我国公司法更具针对性、普适性和可操作性，提升我国公司法对上市公司治理的法治软实力。
注释:
① 于群.上市公司治理的法学视角[M].北京:北京人民出版社,2008:13.
② 范健、王建文.公司法 [M].北京:法律出版社,2011:372.
③La Porta, Rafael,etc. Corporate Ownership around the world[J].Journal of Finance,1999,(54):417-518.
④ 叶勇、胡培、黄登仕.中国上市公司终极控制权及其与东亚、西欧上市公司的比较分析[J].南开管理评论,2005,(03).
⑤ 中国家族企业发展报告[N].中国证券报,2011-12-12.
⑥ 参见《中华人民共和国公司法》第121-125条.
⑦ 刘俊海.公司法学 [M].北京:北京大学出版社,2008:220-221.
⑧ 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006:369.
⑨ 李维安.公司治理学[M].北京:高等教育出版社,2005:363.
⑩ 王宣喻、王陈佳.直接上市家族企业的分布与治理结构演进[J].改革,2006,(01).
关键词：家族企业；上市公司；法人治理结构；公司法视角
中图分类号：F276.6 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.04.65 文章编号：1672-3309（2012）04-140-03
一、引言
公司治理（Corporate Governance）源自公司制度发达的西方国家，自20世纪以来，由于投资主体多元化和法人财产权在法律上的确立，公司内部关系出现了所有权和经营控制权分离下的代理人经营风险问题。公司外部关系方面，随着公司规模的不断扩大，其产生的社会影响以及对社会公平和秩序的威胁与日俱增，如何保证公司以最低组织成本追求其经营目标，并在对自己行为负责的法律框架内运行就成了公司治理所要解决的核心问题。①公司治理在法律上可解释为一整套“系统治理工程”范式，各部门法在实现这套系统工程运行中要分工协作、相互配合。其中，外部规制监管系统由《经济法》等制度建构；公司内部基础运行子系统的功能则要通过《公司法》规制公司组织机构来构建，在法学上又称为法人治理结构（Governance Structure），是指为维护股东和利益相关者之权益，保证公司健康运营，由法律和公司章程规定的关于公司组织机构之间的“权力”分配与制衡的制度体系。②其本质就是公司权力配置结构，抑或是公司的“政体”。其三，公司内部自治系统则要通过公司章程来实现。因此，公司治理是内部治理系统与外部治理系统，市场机制和政府监管、法律规制和公司自治的统一。
根据La Porta③等人的研究，把上市公司分为股权分散型与股权控制型两类，前者指公众持有型上市公司；后者根据“终极控制股东”的形态又分为：家族（或个人）、政府、金融机构、法人投资机构，并按20%的“临界控制权”标准界定上市公司的性质。同时，结合我国学者实证研究(2005年)：“在我国，有4.4%的上市公司是属于公众持有型上市公司，在95.4%股权控制类上市公司中，家族控制型占14.3%；政府控制型占70.7%；而股份公司控制型为4.98%。④截至2010年底，家族控制型上市公司在沪深两市中占比达36.9%。⑤数据表明，我国现阶段上市公司主要包括政府控制型和家族控制型，并受传统文化、法律政策和市场经济等因素的影响，后者在上市公司中所占比重仍有上升趋势，对国民经济和社会生活的影响也日趋凸显。因此，家族上市公司治理结构研究对完善我国上市公司法律制度具有极强的理论和现实意义。
二、我国家族上市公司治理结构现状与不足的法律分析
传统家族企业通过上市公司这一法律媒介欲获得法人人格、开拓融资渠道、提高治理绩效。一方面，要按照《公司法》的要求建构或改制为现代公司制的组织机构形式；另一方面，在治理实践中又继承了传统家族企业的“治理血统”，生成了传统家族制和现代公司制的“混血儿”。同时，与国外不同，我国公司法等相关法律的创制初衷是为国有企业改制服务，总体的立法理念是以国有企业为中轴线，在法律制度设计上形成了一定的路径依赖，较少考虑非国有上市公司的治理特质。这种为国企改制服务、以股东会中心主义为显著特征的法人治理结构是否符合新时期、新形势下的非国有（家族）上市公司的发展诉求，以及相关法律规范还有哪些不足？是法学界值得深思的问题。
（一）我国规制（上市）家族企业的法律制度变迁
在中国，规制民营家族企业的法律法规是随着改革开放的步伐逐渐建立和发展起来的。这一过程经历了如下几个阶段：
第一、萌芽阶段：1982年将“发展和保护个体经济”写入《宪法》，首次从正面确定了个体经济的法律地位，1988年《宪法》规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”以及国务院发布的 《私营企业暂行条例》，开启了我国法律允许和保护民营（家族）企业的开端。
第二、初步形成阶段：在私法领域1993年《公司法》、1997年《合伙企业法》、1999年《个人独资企业法》三部法律的颁布标志着我国法律规制家族企业的初步形成。其中《公司法》的实施，使家族企业转型为公司制企业并纳入公司治理轨道提供了法律土壤。
第三、转型发展阶段：2002年《上市公司治理准则》和2005年《公司法》、《证券法》以及2007年《上市公司信息披露管理办法》，为家族企业上市提供了发展的法律平台。开启了家族企业转型为上市公司的新纪元。根据我国《公司法》第121条规定：“上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”在治理结构方面，规定上市公司应设独立董事和董事会秘书，并规定了信息披露和关联交易议事规则。⑥
从上述发展阶段来看，我国（家族）上市公司法治进程尚未达到成熟阶段，法律制度方面还存在许多不足。对非国有（家族）上市公司缺少具有针对性、普适性和可操作性的具体规则，如缺少家族成员任职资格规则、控制股东权力滥用的责任规则等。同时《上市公司治理准则》中较为成熟的制度有待于上升为法律规则。
（二）我国（家族）上市公司治理结构的法定范式
1．内部治理：我国上市公司治理结构是在引进日本传统的“三会—经理层”组织机构基础上形成的法定范式。其中股东大会是公司最高权力机构；董事会是决策机构，但受股东大会的领导和控制，对股东大会负责；股东大会和董事会的关系是股东会中心主义⑦；家族企业经过公司改制后形成了独具特色的家族上市公司治理范式，即家族权力中心主义。
2．外部治理：现阶段我国经济体制正处于转型期，社会主义市场经济和外部法律监管机制尚不健全状态，具体表现为：经理市场不健全；控制权市场不完善；利益相关者治理机制欠缺。⑧因此，外部治理机制对家族上市公司治理的激励和约束机制是非常有限的，依托内部治理仍是我国现阶段规范上市公司治理的主要途径。 3．评价：该范式的优点在于董事会服从家族控制股东领导，股东与董事之间利益一致，基本不存在所有者与经营者之间的代理问题，决策效率高。缺点是权力过度集中，任人唯亲，一言堂家长式治理，存在为维护家族利益损害非家族利益相关者权益的广义内部人控制问题。
（三）我国家族上市公司特有治理问题的规范分析
1. 董事会独立性有限，权力配置倾向股东会。由于我国立法者在价值理念上坚持股东本位导致了制度设计上的股东会中心主义。这种公司治理法定范式与家族式管理模式联姻，形成了依靠家族权威的“家族中心主义”治理结构，表现为家族董事比例过高，独立董事作用有限，董事会决策机制家族化特征明显，这些都制约了董事会的独立性，有悖于现代公司分权制衡的核心理念。
2.高官职位过度家族化，存在广义的内部人控制问题，即家族控制股东作为董事或高管人员与家族外中小股东之间形成的，为维护家族利益，通过控制公司损害非家族股东及利益相关者权益的现象。⑨
3.法律责任不完善，如缺少对控制股东权利滥用的责任。
4.间接“借壳”上市现象严重，据统计在我国家族上市公司中买壳上市大约占2/3。⑩由于上市资源稀缺致使借壳上市会产生高额附加成本，易引发实际控制人隐瞒控制关系，获取控制权后攫取上市公司利益弥补借壳成本的治理隐患。
三、完善家族上市公司治理结构的法律对策
目前，我国《公司法》对规范非国有上市公司治理的规则较为粗略，对于在上市公司中占比近40%的家族上市公司，这些规则已无法满足国家适度干预经济主体，维护市场秩序和提升我国上市公司治理“软实力”的客观需求。因此有必要在《公司法》中完善如下规定：
（一）借鉴国外经验，确立上市公司董事会权力中心
董事会是公司治理结构的核心，如何实现从股东会中心主义到董事会中心主义转型将是我国公司法改革的趋势。在我国现行公司法框架内股东会中心主义的缺陷日渐凸显，例如：所有权与经营控制权合一时，容易引发权力滥用导致家族利益集团控制上市公司的“广义内部人控制”现象。目前，董事会中心主义已成为上市公司治理权力制衡的国际趋势。如美国《示范公司法》第8章1条规定：“董事会职权只受公司章程载明的限制，公司权力应由董事会行使或其许可下行使。”法国《商事公司法》第98条规定“董事会拥有以公司名义活动的权力，法律明确赋予股东会的除外。”2004年新《OECD公司治理准则》规定：“应当确保董事会对公司的战略指导和对管理层的有效监督。”
（二）规范任职资格、限制高官职位过度家族化
家族上市公司的共同特点是控制股东为加强对公司的控制，安排亲属在公司内担任要职形成紧密的利益集团。对此，必须通过立法限制一定数量的亲属任职高管。我国《上市公司治理准则》仅对独立董事的任职资格作了亲属任职限制，但对内部董事未作相关规定。与非上市公司不同，上市公司所涉及的利益相关者人数众多，社会影响力更广。因此，不仅应当考虑私法中公司自治原则，还应考虑公法中的维护市场秩序和公共利益的原则，以保护广大中小股东的合法权益，对于上市公司有必要作亲缘任职限制规则。这一规则不但有利于规制家族控制型上市公司的高管职位过渡亲缘化，对于国有控制型上市公司的高管职位也具有极大适用的空间。在实践上，通过公司章程让控制股东限制自己的权力是不现实的，只有通过强制性规范才能有效限制控制股东过渡膨胀的权力。
（三）保障所有股东平等行使权利，规制控制股东滥用权力及其法律责任
首先，在保障所有股东平等行使权利方面，规定在上市公司股东大会“应当”实行第160条的累积投票制，为中小股东通过表决权的集中使用增加其提名人当选的机会。其二，新《公司法》第20条规定了股东不得滥用权利,但未明确诚信义务和责任条款。第148至150条规定了董事、监事和高管人员忠实和勤勉义务以及损害赔偿责任，但仍需进一步细化。如对150条规定的“在执行公司职务时，违反法律、法规和公司章程给公司造成损失的应当承担赔偿责任。”但对于多数控制型上市公司，更多的情形是控制股东作为董事（长）或高管利用信息不对称在非执行职务时侵犯公司、中小股东和利益相关者的合法权益，因此该情形也应承担相应责任。如果法律不明确控制股东的义务和责任，当董事、经理服从控制股东命令而违法时，则会出现“只打犯错的狗，而怂恿了狗的主人”的不公平现象。并且，我国刑法第165-168条仅规定了对国有公司董事、经理的责任。对非国有上市公司董事、经理等违法行为也应当依情节规定相应行政或刑事责任。
（四）限制“借壳”上市，鼓励直接上市规则
原则上倾向限制买壳上市，提高买壳上市的法定条件，适度降低非国有企业的上市标准，引导家族上市公司采取直接上市的改制措施。
综上所述，我国上市公司治理制度还有许多尚待完善的地方，应当在借鉴外国先进经验的同时立足于我国（家族）上市公司的实际治理特质，将国外公司经验与中国实践有机结合，不断完善非国有上市公司治理的相关法律制度，使我国公司法更具针对性、普适性和可操作性，提升我国公司法对上市公司治理的法治软实力。
注释:
① 于群.上市公司治理的法学视角[M].北京:北京人民出版社,2008:13.
② 范健、王建文.公司法 [M].北京:法律出版社,2011:372.
③La Porta, Rafael,etc. Corporate Ownership around the world[J].Journal of Finance,1999,(54):417-518.
④ 叶勇、胡培、黄登仕.中国上市公司终极控制权及其与东亚、西欧上市公司的比较分析[J].南开管理评论,2005,(03).
⑤ 中国家族企业发展报告[N].中国证券报,2011-12-12.
⑥ 参见《中华人民共和国公司法》第121-125条.
⑦ 刘俊海.公司法学 [M].北京:北京大学出版社,2008:220-221.
⑧ 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006:369.
⑨ 李维安.公司治理学[M].北京:高等教育出版社,2005:363.
⑩ 王宣喻、王陈佳.直接上市家族企业的分布与治理结构演进[J].改革,2006,(01).