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【摘要】：作为一种辅助生育技术，代孕不断引起人们的广泛关注。我国目前对代孕采用完全禁止的态度，但立法上缺乏相应的法律规范代孕行为，造成现实中遇到该类案件时无法可依。本文通过介绍代孕的概念与分类，分析代孕所带来的问题，比较国内外对代孕的立法态度，结合我国的国情，以期提出针对我国关于代孕行为的立法建议。
【关键词】：代孕;合法性;亲子关系;监督
一、代孕行为的概念与种类
代孕是借助他人子宫孕育子女的一种生育方式。以胎儿与孕母之间有无基因关系可将其划分为妊娠性代孕和基因型代孕。妊娠型代孕指将不包含孕妇自身的卵子在内的受精卵植入孕母的体内。基因型代孕又称为部分代孕，是将受托方的卵子与委托方男性的精子以医学手段相结合，形成受精卵，再植入到孕母的体内，但是大多数国家不认可这种方式。
代孕同时可划分为有偿代孕和无偿代孕。有偿代孕是对受托方因代孕这一行为产生的营养费、误工费等进行补助。无偿代孕则是受托方完全是自愿代孕，并不愿意接受任何费用。目前多數国家对于有偿代孕还是持保留态度的。
二、代孕行为的意义和现实问题
代孕的出现满足了人们对自身血脉传承的愿望，有助于实现不孕者的生育权，而生育权是经过法律所认可的人权内容。同时代孕也有助于家庭关系的和谐稳定，虽然各国都建立有收养制度，但收养子女并不能缓解不育夫妇对于生育子女的渴望，而代孕可使不孕夫妇获得自身血缘的孩子。
尽管代孕有着种种好处，但仍会给社会带来伦理和法律上的问题：
1、商业化代孕行为引发社会关系混乱
随着社会经济的发展，有偿代孕事实上是禁而不止的，甚至有些代孕机构为了节省费用，让委托方与受托方直接发生性行为进行受孕，委托方和受托方在金钱的诱惑下关系变形。有偿代孕使得女性的子宫变成可以出租的物品，在实施代孕过程中女性本身的人身权和生育权等权利变得可有可无，婴儿变成物品被人们用来交易，可能会因为男孩和女孩的价格有差异，使得重男轻女的思想愈演愈烈。这些不良影响与现行的法律观念和公众道德要求是相背离的。
2、亲子关系的混乱
传统“分娩说”下生者应为母亲，则孕母为母;而根据“血缘说”，委托方（或提供卵子的第三方）应为母亲。如何确定生母，受托方的权利义务如何明确，代孕子女的法律地位，代孕子女的法定监护人，种种问题导致代孕子女与生母、代孕母的法律关系变得混乱不堪，这些问题的产生显然不利于代孕子女的生长，也不利于家庭的稳定。
三、代孕行为在国内外的立法现状
国外出现代孕现象要比我国早很多，实际的立法操作过程中也会比我国的规范更加的完善。各国关于代孕的立法模式大致可以分成以下三种：
1、立法全面禁止代孕行为
大陆法系中以法国和德国为代表明确立法禁止代孕。法国2004年颁布的《生物伦理法案》明令禁止代孕行为，并规定组织、策划代孕的协会或者医生将面临监禁或罚款。此外，即使那些不孕夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子，出生在国外的孩子也无法获得法国国籍，代孕母亲必须将分娩出的孩子归为己有，否则将被追究法律责任。德国1991年施行的《胚胎保护法》规定，为代孕者实施手术的，将被判处有期徒刑和罚金，但如果代孕母亲愿意抚养所生子女，则实施手术者将不被处罚。
2、立法部分禁止代孕行为
英美法系中英国、美国的部分州、澳大利亚等国均采取的是部分禁止的模式，如英国2009年出台的《人类受精与胚胎学法案》，在胚胎研究、人工生殖的受术对象、亲子关系的认定等方面做出重大调整，并禁止商业性代孕;澳大利亚则是在2008年《澳大利亚代孕法》中规定，仅仅是允许非商业性代孕。美国各州均有立法权，对代孕的态度各有不同，部分州是明确禁止商业性代孕。但法律规定代孕下亲子关系的认定问题，交由法院听证认定。
3.立法开放允许代孕行为
世界上只有极少数国家对代孕这一行为不加以任何的限制，比如印度就在立法上没有对代孕行为加以任何的规制，使得印度成为了许多不孕症夫妇首选之地，俨然变成了代孕者的“天堂”，使得印度商业化的代孕产业发展速度惊人的激增，代孕产业也因此成为了印度最成功、同时也最具有争议性的“外包”产业之一。
我国香港地区《人类生殖技术条例》颁布于2000年，对代孕采取有限性开放态度，禁止商业性代孕。而1999年《澳门民法典》中则规定：“任何为第三人生育或者妊娠之协议，均属无效。”2013年12月，台湾新修订的《人工生殖修正草案》中采取有限制的开放代孕，并且还规定了代孕子女与受术夫妻的法律关系。相比较港澳台地区，我国大陆关于代孕的立法并不是完整，对于代孕这一行为主要是2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和2006年卫生部颁布的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》，这两部部门规章明确规定禁止任何形式的商业化赠卵和供卵行为，但实际上代孕是禁而不止的。
四、关于完善我国代孕行为的立法建议
2013年两会中卫生部就“代孕合法化”问题展开大讨论，表明采取有限性开放代孕在中国不再是一个空想。但在2015年12月27日，全国人大常委会会议表决通过的《人口与计划生育法修正案》表决稿中又删除了“禁止代孕”相关条款，表明在法律上和公众心中目前还不能够完全接受。现实中我国代孕现象屡禁不止，急切需要出台一部相关的法律对此进行调控。
1.应明确禁止商业性代孕
代孕市场需求量巨大，可能会使得经济能力较为困难或者有着拜金主义的女性，因代孕获得可观的收入，愿意以出租自己的子宫作为代价获取高额收入。甚至会有一些黑心的老板不惜重金去寻求代孕母，可能会使得拐卖女性案件的激增。应该首先在法律中开放无偿代孕，同时明确禁止商业性代孕，让代孕行为得到健康的发展。
2、代孕子女的权利保护
立法明确规定代孕子女是委托夫妻的婚生子女。现行民法在判定父母子女关系主要是根据自然血亲和拟制血亲来认定。而代孕这一行为比较特殊，则需要专项法律来明确代孕子女是委托夫妻的婚生子女，否则，代孕子女的法律地位就无法界定，将会引发一系列的问题。
3.代孕母的权利保护
代孕双方一旦签订协议，就意味着受托方在一定程度上放弃了部分的身体自决权，其堕胎权会受到一定的限制，否则将需要承担违约责任。但孕母的身体健康权也应受到相应保护，因此应该以法律明确孕母在特定情形下享有堕胎权以保障身体安全。
4、设立专门机构实施行政监管制度
为了防止代孕技术被滥用，国家需要设立专门机构对代孕合同进行审核，具体内容包括：代孕双方的资格是否符合;代孕合同的内容是否符合法律规定等问题进行审核，通过审核后进行批准备案。
实施代孕技术的医疗机构需经过专门机构批准后方能开展这项技术业务，对于参与其中的医务人员也要进行相应资质的培训，获得相应资格后方可进行代孕手术。如果未经许可，实施代孕技术的医疗机构和医务人员，明确医疗机构和医务人员的法律责任，比如遭受刑罚;罚款;撤销其医生执业证书等。
参考文献：
[1] 杨彪.代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律[J].政法论坛，2015，（7）.
[2] 刘长秋.权利视野下的代孕及其立法规制研究[J].河南大学学报（社会科学版），
2015，（7）.
[3] 袁茜婷.人工代孕法律问题探析[J].法制与社会，2015，（11）.
【关键词】：代孕;合法性;亲子关系;监督
一、代孕行为的概念与种类
代孕是借助他人子宫孕育子女的一种生育方式。以胎儿与孕母之间有无基因关系可将其划分为妊娠性代孕和基因型代孕。妊娠型代孕指将不包含孕妇自身的卵子在内的受精卵植入孕母的体内。基因型代孕又称为部分代孕，是将受托方的卵子与委托方男性的精子以医学手段相结合，形成受精卵，再植入到孕母的体内，但是大多数国家不认可这种方式。
代孕同时可划分为有偿代孕和无偿代孕。有偿代孕是对受托方因代孕这一行为产生的营养费、误工费等进行补助。无偿代孕则是受托方完全是自愿代孕，并不愿意接受任何费用。目前多數国家对于有偿代孕还是持保留态度的。
二、代孕行为的意义和现实问题
代孕的出现满足了人们对自身血脉传承的愿望，有助于实现不孕者的生育权，而生育权是经过法律所认可的人权内容。同时代孕也有助于家庭关系的和谐稳定，虽然各国都建立有收养制度，但收养子女并不能缓解不育夫妇对于生育子女的渴望，而代孕可使不孕夫妇获得自身血缘的孩子。
尽管代孕有着种种好处，但仍会给社会带来伦理和法律上的问题：
1、商业化代孕行为引发社会关系混乱
随着社会经济的发展，有偿代孕事实上是禁而不止的，甚至有些代孕机构为了节省费用，让委托方与受托方直接发生性行为进行受孕，委托方和受托方在金钱的诱惑下关系变形。有偿代孕使得女性的子宫变成可以出租的物品，在实施代孕过程中女性本身的人身权和生育权等权利变得可有可无，婴儿变成物品被人们用来交易，可能会因为男孩和女孩的价格有差异，使得重男轻女的思想愈演愈烈。这些不良影响与现行的法律观念和公众道德要求是相背离的。
2、亲子关系的混乱
传统“分娩说”下生者应为母亲，则孕母为母;而根据“血缘说”，委托方（或提供卵子的第三方）应为母亲。如何确定生母，受托方的权利义务如何明确，代孕子女的法律地位，代孕子女的法定监护人，种种问题导致代孕子女与生母、代孕母的法律关系变得混乱不堪，这些问题的产生显然不利于代孕子女的生长，也不利于家庭的稳定。
三、代孕行为在国内外的立法现状
国外出现代孕现象要比我国早很多，实际的立法操作过程中也会比我国的规范更加的完善。各国关于代孕的立法模式大致可以分成以下三种：
1、立法全面禁止代孕行为
大陆法系中以法国和德国为代表明确立法禁止代孕。法国2004年颁布的《生物伦理法案》明令禁止代孕行为，并规定组织、策划代孕的协会或者医生将面临监禁或罚款。此外，即使那些不孕夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子，出生在国外的孩子也无法获得法国国籍，代孕母亲必须将分娩出的孩子归为己有，否则将被追究法律责任。德国1991年施行的《胚胎保护法》规定，为代孕者实施手术的，将被判处有期徒刑和罚金，但如果代孕母亲愿意抚养所生子女，则实施手术者将不被处罚。
2、立法部分禁止代孕行为
英美法系中英国、美国的部分州、澳大利亚等国均采取的是部分禁止的模式，如英国2009年出台的《人类受精与胚胎学法案》，在胚胎研究、人工生殖的受术对象、亲子关系的认定等方面做出重大调整，并禁止商业性代孕;澳大利亚则是在2008年《澳大利亚代孕法》中规定，仅仅是允许非商业性代孕。美国各州均有立法权，对代孕的态度各有不同，部分州是明确禁止商业性代孕。但法律规定代孕下亲子关系的认定问题，交由法院听证认定。
3.立法开放允许代孕行为
世界上只有极少数国家对代孕这一行为不加以任何的限制，比如印度就在立法上没有对代孕行为加以任何的规制，使得印度成为了许多不孕症夫妇首选之地，俨然变成了代孕者的“天堂”，使得印度商业化的代孕产业发展速度惊人的激增，代孕产业也因此成为了印度最成功、同时也最具有争议性的“外包”产业之一。
我国香港地区《人类生殖技术条例》颁布于2000年，对代孕采取有限性开放态度，禁止商业性代孕。而1999年《澳门民法典》中则规定：“任何为第三人生育或者妊娠之协议，均属无效。”2013年12月，台湾新修订的《人工生殖修正草案》中采取有限制的开放代孕，并且还规定了代孕子女与受术夫妻的法律关系。相比较港澳台地区，我国大陆关于代孕的立法并不是完整，对于代孕这一行为主要是2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和2006年卫生部颁布的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》，这两部部门规章明确规定禁止任何形式的商业化赠卵和供卵行为，但实际上代孕是禁而不止的。
四、关于完善我国代孕行为的立法建议
2013年两会中卫生部就“代孕合法化”问题展开大讨论，表明采取有限性开放代孕在中国不再是一个空想。但在2015年12月27日，全国人大常委会会议表决通过的《人口与计划生育法修正案》表决稿中又删除了“禁止代孕”相关条款，表明在法律上和公众心中目前还不能够完全接受。现实中我国代孕现象屡禁不止，急切需要出台一部相关的法律对此进行调控。
1.应明确禁止商业性代孕
代孕市场需求量巨大，可能会使得经济能力较为困难或者有着拜金主义的女性，因代孕获得可观的收入，愿意以出租自己的子宫作为代价获取高额收入。甚至会有一些黑心的老板不惜重金去寻求代孕母，可能会使得拐卖女性案件的激增。应该首先在法律中开放无偿代孕，同时明确禁止商业性代孕，让代孕行为得到健康的发展。
2、代孕子女的权利保护
立法明确规定代孕子女是委托夫妻的婚生子女。现行民法在判定父母子女关系主要是根据自然血亲和拟制血亲来认定。而代孕这一行为比较特殊，则需要专项法律来明确代孕子女是委托夫妻的婚生子女，否则，代孕子女的法律地位就无法界定，将会引发一系列的问题。
3.代孕母的权利保护
代孕双方一旦签订协议，就意味着受托方在一定程度上放弃了部分的身体自决权，其堕胎权会受到一定的限制，否则将需要承担违约责任。但孕母的身体健康权也应受到相应保护，因此应该以法律明确孕母在特定情形下享有堕胎权以保障身体安全。
4、设立专门机构实施行政监管制度
为了防止代孕技术被滥用，国家需要设立专门机构对代孕合同进行审核，具体内容包括：代孕双方的资格是否符合;代孕合同的内容是否符合法律规定等问题进行审核，通过审核后进行批准备案。
实施代孕技术的医疗机构需经过专门机构批准后方能开展这项技术业务，对于参与其中的医务人员也要进行相应资质的培训，获得相应资格后方可进行代孕手术。如果未经许可，实施代孕技术的医疗机构和医务人员，明确医疗机构和医务人员的法律责任，比如遭受刑罚;罚款;撤销其医生执业证书等。
参考文献：
[1] 杨彪.代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律[J].政法论坛，2015，（7）.
[2] 刘长秋.权利视野下的代孕及其立法规制研究[J].河南大学学报（社会科学版），
2015，（7）.
[3] 袁茜婷.人工代孕法律问题探析[J].法制与社会，2015，（11）.