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【摘 要】伴随着1978年改革开放的步伐，时至今日，我国市场经济的发展态势迅猛，尤其是电子商务的发展越来越繁荣，为经济的发展注入了新的活力，也为我们日新月异的生活提供了便利。然而竞争的必然存在，引发了一系列诸如“商品搭售”、“360大战QQ”等互联网行业的不正当竞争行为，面对这些新型的社会现象和问题，之前的“老法”已经“心有余而力不足”，无法合理规制这些问题以净化市场环境、营造公平合理的市场氛围。新修订的《反不正当竞争法》在时隔24年后于2018年1月1日起施行，这是社会发展的必然产物，是顺应市场经济发展的必然要求，为规范市场不正当竞争行为提供了立法保障和支撑，也为司法实践提供了强有力的依据。
【关键词】反不正当竞争法；不正当竞争行为；规制；不足
一、新增规制互联网领域的不正当竞争条款的现实意义
首先，在经济上，由于社会公众对于电子商务及网购的依赖性只增不减，互联网经济在市场份额中所占的比例越来越大，互联网经营模式不断扩展和普及。网购已经成为一种影响力很大的不容忽视的的社会现象。出台专门性的法律对此现象进行规制是社会经济的必然选择。
其次，从市场上看，对互联网不正当竞争行为的规制有利于净化市场公平竞争的环境，促进市场经济和谐发展，对市场主体也有很好的引导性和激励性。
再次，从执法上看，以往的法律缺乏对此类行为的规制，网络侵权案件的频发，给司法实践带来了瓶颈。因此，新法的修订是司法实践及执法者的福音。
二、新法对互联网不正当竞争行为的规制
新修订的《反不正当竞争法》增加了第十二条的规定，规制互联网不正当竞争行为1。
首先，从立法内容上看，本条款采取了“列举式+兜底式”的模式，对现阶段互联网中出现的如恶意限制及排除其他经营者的公平竞争、利用非属于自己的商品知名度进行恶意搭售、变相强买强卖等不正当竞争行为起到了有效的规制作用。对“技术手段”之规定，本条规定了利用技术手段进行的不正当竞争行为应受到第十二条的规制，而非利用技术手段实施的网络不正当竞争行为则适用《反不正当竞争法》第二章规定的其他6种具体不正当竞争行为的条款。笔者认为，这样的规定有一定的重复性，设定了专门性的条款，那么对于一般性的条款则可以不再适用。二是“恶意不兼容”之规定，与《反垄断法》的“拒绝交易”有一定交叉，笔者提出以下思考：一是在对象上，不兼容面向的是特定还是不特定主体；二是在损害上，侵犯的是经营者还是消费者的利益；三是在影响上，对市场秩序带来了正面还是反面的影响。
其次，在司法实践中，互联网不正当竞争行为可分为：客户拦截、妨碍破坏、数据掠夺。客户拦截是指将竞争对手的客户用技术手段拦截到自己的网站或链接，诱导消费者购买自己的服务或产品。妨碍破坏是指向特定的竞争对手实施一定的技术手段，破坏、妨碍其正常经营。数据掠夺是指利用非正当的技术手段窃取对方的商业数据，以为自身牟利。对互联网不正当竞争行为应从主观意图、客观行为及危害结果三个方面进行规制。主观上分析其意图是良性竞争还是恶意扰乱；客观上分析其行为适用哪一项的规定，如果没有所列举的情形，则适用兜底条款进行规制；结果上分析其行为对市场竞争秩序是正向激励还是反向干扰。
再次，在监管措施上，由于互联网的特殊性和技术手段的多样性，使得权利界定较为模糊，这就要求执法者在执法过程中对互联网竞争行为合法与否、正当与否的问题做进一步分析和探索。在监管上，监管部门也需要提高技术手段，一方面与时俱进应对市场多变性，另一方面利用多方资源，协调其他相关部门共同监管。但是也应注意在监管过程中应当秉持一种包容谦抑的态度，不能一味机械的套用现有法律条款，既要保护消费者合法权益，又要做到鼓勵创新，为网络市场环境提供良好的发展空间。
三、新法在规制互联网不正当竞争行为方面的不足
由于法律本身的滞后性和局限性，又对互联网现象和技术手段缺乏充分了解和认识，因此，在现阶段仅仅以传统的法律模式规定了互联网不正当竞争行为的违法构成要件，却难以适应日新月异的网络环境和市场竞争变化。
首先，第十二条二款第（一）项“未经其他经营者同意”的前提条件，仅限于经营者的单方意志，而并没有将消费者的利益和自主选择权考虑在内。这一规定很容易妨碍市场竞争的开放性，使一些霸王产业以合法的方式形成行业垄断。在网络环境中，以此来限制其他经营者加入链接，将网络环境构建成一个“圈地”模式的状态，不仅限制了消费者的合法权益，也将损害市场的公平竞争。
其次，第（三）项中规定的“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，笔者认为存在一定的商榷性。“不兼容”，在互联网中是常态，例如，iPhone手机和华为手机的操作系统均是合法产品，但是二者之间一个是IOS，一个是Android并不兼容，而这种不兼容一是基于安全考虑，二是基于运行效率因素，倘若根据新法的规定，将这种不兼容划入违法的行列，恐怕有失合理。另外，“恶意”一词，从法律的层面说，是主体出于明知和故意的主观意图，如何界定这种主观意图是否会损害他人利益还有待进一步明晰。在网络市场交易环境中，竞争不可避免，在不损害他人和公共利益的前提下，采取必要的竞争手段获取一定的市场份额是合情合理合法的，不能单纯将不兼容的行为认定为恶意。
最后，第（四）项的兜底条款一方面为互联网的多样性发展留足了空间，但是另一方面却显得过于抽象和生硬。例如，在一个网页同时打开两个淘宝链接，两个链接必然会同时占用电脑运行内存，而且运行速度同时也受到网速、电脑性能等因素的影响，那么其中一个链接是否可以界定为妨碍和破坏了另一个链接的正常运行呢？显然，机械的套用该项条款的规定势必会造成一方经营者的“蒙冤”，从而限制网络交易环境的正常发展和创新。
参考文献：
[1]霍晶，互联网领域不正当竞争行为的法律规制[D]，吉林大学，2017.
[2]汪涌、史学清，为何网络不正当竞争行为愈演愈烈？——兼评腾讯诉360不正当竞争纠纷案两审判决[J]，中国律师，2015.
注释：
1.《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
【关键词】反不正当竞争法；不正当竞争行为；规制；不足
一、新增规制互联网领域的不正当竞争条款的现实意义
首先，在经济上，由于社会公众对于电子商务及网购的依赖性只增不减，互联网经济在市场份额中所占的比例越来越大，互联网经营模式不断扩展和普及。网购已经成为一种影响力很大的不容忽视的的社会现象。出台专门性的法律对此现象进行规制是社会经济的必然选择。
其次，从市场上看，对互联网不正当竞争行为的规制有利于净化市场公平竞争的环境，促进市场经济和谐发展，对市场主体也有很好的引导性和激励性。
再次，从执法上看，以往的法律缺乏对此类行为的规制，网络侵权案件的频发，给司法实践带来了瓶颈。因此，新法的修订是司法实践及执法者的福音。
二、新法对互联网不正当竞争行为的规制
新修订的《反不正当竞争法》增加了第十二条的规定，规制互联网不正当竞争行为1。
首先，从立法内容上看，本条款采取了“列举式+兜底式”的模式，对现阶段互联网中出现的如恶意限制及排除其他经营者的公平竞争、利用非属于自己的商品知名度进行恶意搭售、变相强买强卖等不正当竞争行为起到了有效的规制作用。对“技术手段”之规定，本条规定了利用技术手段进行的不正当竞争行为应受到第十二条的规制，而非利用技术手段实施的网络不正当竞争行为则适用《反不正当竞争法》第二章规定的其他6种具体不正当竞争行为的条款。笔者认为，这样的规定有一定的重复性，设定了专门性的条款，那么对于一般性的条款则可以不再适用。二是“恶意不兼容”之规定，与《反垄断法》的“拒绝交易”有一定交叉，笔者提出以下思考：一是在对象上，不兼容面向的是特定还是不特定主体；二是在损害上，侵犯的是经营者还是消费者的利益；三是在影响上，对市场秩序带来了正面还是反面的影响。
其次，在司法实践中，互联网不正当竞争行为可分为：客户拦截、妨碍破坏、数据掠夺。客户拦截是指将竞争对手的客户用技术手段拦截到自己的网站或链接，诱导消费者购买自己的服务或产品。妨碍破坏是指向特定的竞争对手实施一定的技术手段，破坏、妨碍其正常经营。数据掠夺是指利用非正当的技术手段窃取对方的商业数据，以为自身牟利。对互联网不正当竞争行为应从主观意图、客观行为及危害结果三个方面进行规制。主观上分析其意图是良性竞争还是恶意扰乱；客观上分析其行为适用哪一项的规定，如果没有所列举的情形，则适用兜底条款进行规制；结果上分析其行为对市场竞争秩序是正向激励还是反向干扰。
再次，在监管措施上，由于互联网的特殊性和技术手段的多样性，使得权利界定较为模糊，这就要求执法者在执法过程中对互联网竞争行为合法与否、正当与否的问题做进一步分析和探索。在监管上，监管部门也需要提高技术手段，一方面与时俱进应对市场多变性，另一方面利用多方资源，协调其他相关部门共同监管。但是也应注意在监管过程中应当秉持一种包容谦抑的态度，不能一味机械的套用现有法律条款，既要保护消费者合法权益，又要做到鼓勵创新，为网络市场环境提供良好的发展空间。
三、新法在规制互联网不正当竞争行为方面的不足
由于法律本身的滞后性和局限性，又对互联网现象和技术手段缺乏充分了解和认识，因此，在现阶段仅仅以传统的法律模式规定了互联网不正当竞争行为的违法构成要件，却难以适应日新月异的网络环境和市场竞争变化。
首先，第十二条二款第（一）项“未经其他经营者同意”的前提条件，仅限于经营者的单方意志，而并没有将消费者的利益和自主选择权考虑在内。这一规定很容易妨碍市场竞争的开放性，使一些霸王产业以合法的方式形成行业垄断。在网络环境中，以此来限制其他经营者加入链接，将网络环境构建成一个“圈地”模式的状态，不仅限制了消费者的合法权益，也将损害市场的公平竞争。
其次，第（三）项中规定的“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，笔者认为存在一定的商榷性。“不兼容”，在互联网中是常态，例如，iPhone手机和华为手机的操作系统均是合法产品，但是二者之间一个是IOS，一个是Android并不兼容，而这种不兼容一是基于安全考虑，二是基于运行效率因素，倘若根据新法的规定，将这种不兼容划入违法的行列，恐怕有失合理。另外，“恶意”一词，从法律的层面说，是主体出于明知和故意的主观意图，如何界定这种主观意图是否会损害他人利益还有待进一步明晰。在网络市场交易环境中，竞争不可避免，在不损害他人和公共利益的前提下，采取必要的竞争手段获取一定的市场份额是合情合理合法的，不能单纯将不兼容的行为认定为恶意。
最后，第（四）项的兜底条款一方面为互联网的多样性发展留足了空间，但是另一方面却显得过于抽象和生硬。例如，在一个网页同时打开两个淘宝链接，两个链接必然会同时占用电脑运行内存，而且运行速度同时也受到网速、电脑性能等因素的影响，那么其中一个链接是否可以界定为妨碍和破坏了另一个链接的正常运行呢？显然，机械的套用该项条款的规定势必会造成一方经营者的“蒙冤”，从而限制网络交易环境的正常发展和创新。
参考文献：
[1]霍晶，互联网领域不正当竞争行为的法律规制[D]，吉林大学，2017.
[2]汪涌、史学清，为何网络不正当竞争行为愈演愈烈？——兼评腾讯诉360不正当竞争纠纷案两审判决[J]，中国律师，2015.
注释：
1.《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”