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摘要：“性贿赂”作为贿赂行为的一种手段，近年来随着一些贪腐案件的侦破和审理日益进入人们的视野范围内。“性贿赂”行为具有相当的危害性，对国家工作人员的廉洁型也有一定的影响。进而，在“性贿赂”是否应当被列入刑法，对其科以刑罚的处罚成为学界的焦点话题，本文则立足于对“性贿赂”的具体特征加以分析，论述“性贿赂”入刑应当审慎的考虑因素。
关键词：刑法；“性贿赂”；是否入罪
作者简介：刚彦，河北司法警官职业学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-275-02
随着经济的高速发展和社会结构的日益复杂，在腐败类犯罪中，行贿者行贿的手段越来越多样化：除传统的贿赂财物卡证以外，出现了诸如安排就业、提供出国/升学机会、“分红”、超高薪“劳动”等新的手段。同时，利用女色施以“美人计”也越来越多的成为了腐化官员的方法，近年来，公众和学界关于“性贿赂”这一社会问题的讨论日益增多。
改革开放以来，在反腐败斗争中处理的贪污贿赂案件中，党员干部生活作风糜烂者占很大的比重，数据显示，在男性官员的腐败案件中，90%以上背后都有女色的诱导，“性贿赂”看起来与腐败有着不可剥离的关系。实际上，早在2001年两会上，“性贿赂”入刑的提案就已经递上全国人民代表大会的讨论。与此同时，有关“性贿赂”是否应该列入刑法罪名，对其加以刑罚处罚，引发了激烈的争论。本文的主要内容即在于分析“性贿赂”是否能列入刑法的处罚范围加以分析和探讨。
一、贿赂罪与“性贿赂”
（一）贿赂罪中贿赂的范围涵涉
贿赂犯罪作为一种传统犯罪，从古到今受到包括我国在内的世界各国的重视和惩处。历代法典对贿赂行为都有相关的规制和处罚。而在当代刑法界，关于贿赂行为，世界刑法立法模式和刑法学界一直存在着财物说、财产性利益说和需要说三种主要的模式。
所谓财物说，认为贿赂仅限于金钱或金钱课衡量的财务，对贿赂的范围采取最狭义的规定；财产利益说，则认为贿赂除了财物以外，还应包含财产性利益，其所涉及的利益本质上是一种财物或财物的给付形式，是一种折中的限定；而需求说则对贿赂采取最宽泛的定义，认为一切财产性利益、非财产性利益和精神需求的满足都是贿赂罪的构成条件。
我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”明确规定贿赂的内容为“财物”。在几个刑法修正案以及高院和高检司法解释中有所扩大，将贿赂罪所涵盖范围扩大解释到财产性利益。
（二）“性贿赂”的概念和特征
“性贿赂”，即通常所说的权色交易，指以提供性服务和性交作为价码获取权力寻租的贿赂行为，它是一种社会现象而非法律概念。从行为特征上来看，具有性行贿和性受贿两种形态。
“性贿赂”应该包括性行贿和性受贿两种行为：从性行贿的角度看来，是行贿人希望牟取不正当利益，使用提供性服务或性交行为的方式诱导国家工作人员使用职权为自己牟利；从性受贿的角度来看，是国家工作人员接受他人所贿赂的性服务和性交行为，以此为对价利用职务上的特权为他人牟取私利的寻租行为。
（三）“性贿赂”在立法上的非罪性
由于性行为本身并没有直接的可估价性，属于典型的非财物权利；而“找小姐”、请客嫖宿虽具有可标价的特性，但其行为本质上属于一种消费（虽然是非法消费），不应当也没有必要单独列为“性贿赂”。根据前文的分析，我国刑法在贿赂罪名的立法上采取财产性利益的立场，所以“性贿赂”在刑法立法上不具有可非难的特征。
二、理论界对“性贿赂”入罪的争论
虽然我国立法的态度明确表明“性贿赂”不属于贿赂罪的包含范围，但学术界对“性贿赂”却展开了激烈的争论，持有罪和非罪观点的学者各有半壁江山。形成了各自具有代表性的主要观点。
1．以朱建华教授为代表的学者，主张“性贿赂”应当入刑的学者主要理由集中体现为下列四个方面。
（1）“性贿赂”符合贿赂犯罪的本质，对国家工作人员的廉洁性具有很强的腐蚀作用，具有严重的社会危害性。
（2）“性贿赂”入罪不会导致刑罚的泛滥，若仅以党纪、道德处理实际上放纵了违法者，对社会管理具有不利的影响。
（3）“性贿赂”入罪是人心所向。据有关数据显示，约84.7%的被调查公众认为应当增加“性贿赂罪”罪名。
(4)“性贿赂”犯罪化是国际趋势，有些国家对“性贿赂”已有立法禁止。
2．以马克昌豐为代表的学者，认为“性贿赂”不应犯罪化，主要原因包括以下三个方面。（1）将“性贿赂”犯罪化有违刑法谦抑性的理念，容易造成滥刑的现象。（2）对“性贿赂”入刑等同于将女性视为工具和财产。（3）若“性贿赂”成为犯罪，则对犯罪的认定十分困难。
通过简单的观察，不难发现这两派观点均有自己的合理之处。然而，法无明文规定不为罪，对于“性贿赂”是否入刑加以犯罪化是一个非此即彼的问题，必须有所选择，划清界限，厘清彼此的关系。
三、“性贿赂”不应当成为罪名的理论依据
刑法作为一部直接限制公民自由和权利的法律，具有严厉和浓厚国家色彩的特征，因而在某一行为在法律上罪与非罪的问题上应当审慎而客观。就“性贿赂”来说，至少有以下一些因素的限制使其不可能被犯罪化。
（一）“性贿赂”入刑存在构成要素障碍
在“性贿赂”的实际案例中，其性行为是否具非难性盘以判定，因而难以界定“性贿赂”行为的主观意图。
假设设立“性贿赂”罪名，那么成立这个罪行的实质性要件就是性行为的发生，而产生性行为的因素却是多种多样，尤其是诸如二奶、情妇等“性贿赂”案件，很有可能“贿赂”方提供性行为是出于感情基础。这种情况下，如何判断其是否有主观感情，有感情是否影响定罪，如何防止错误的刑事裁判，是因感情而有“性”还是因贿赂而产生“性”……这些问题在审理活动中几乎无法认定和举证，因此也成为“性贿赂”犯罪的构成要素上的障碍。 （二）“性贿赂”入刑存在伦理障碍
如果把“性贿赂”入罪，存在着巨大的伦理障碍，甚至可以理解成是对女性的侮辱，表现在两个方面。
首先，如果将“性贿赂”定位贿赂罪，则将女性等同于财物，也是将女性等同于工具，具有伦理上的矛盾。其次，在对贿赂行为定性定量的过程中，则无可避免的需要对贿赂的情节进行衡量，则又将性行为（尤其是女性提供的性行为），等量于次数、方式、人数，也即等量于财物，不可否认是施贿人对人格的侮辱。
（三）单纯权色交易的“性贿赂”入刑多此一举
基于性行为的人身性和不可股价性，有人建议将典型的权色交易，即纯粹的买色贿赂或雇色贿赂加以定罪。这种考虑显然是多余的，前已述及，“找小姐”、请客嫖宿虽具有可标价的特性，但其行为本质上属于一种消费（虽然是非法消费），不应当也没有必要单独列为“性贿赂”。
（四）将“性贿赂”入罪容易侵犯人权，有违刑法的谦抑性
刑法作为一部最具有强制色彩、最严厉的法，应当采取谦抑和谨慎的态度。而将一种危害社会的行为纳入刑法的范畴必须具备两个核心条件，即行为的严重社会危害性和对危害行为的刑罚应具有不可避免性。
就“性贿赂”而言，不妨从两个角度分别考量。
1．从行为的社会危害性来看，该行为不具有显著危害性。“性贿赂”虽然对公务员的廉洁性有所侵害，但是侵害程度一般远远不及金钱贿赂对公务秩序的破坏；同时，“性贿赂”作为一种私下的、秘密的活动，不具有公众可知的特征，即使在事后被曝光也并无太大的社会危害性，由此可见从社会危害性的角度来看，“性贿赂”并没有有些学者想像的洪水猛兽般恐怖。
2．从其刑罚非难不可避免的程度来看，由刑法处置不合适，且效率低下。第一，刑罚处罚不合适。众所周知性行为需要双方，如果对“性贿赂”定罪，处理受贿方相对简单，但对“性行贿者”应当如何处罚？如何判处合适适度的刑罚？又应采取何种标准？最终采纳的标准可能因法官而异，可能的依据如下：（1）依据所获得的好处；（2）依据贿赂的情节；（3）依据贿赂的次数；（4）依据受贿者的官阶。无论何种依据可能会产生荒唐的判决结果，即使看上去比较合理的因素，也应当事人可能存在主观好恶和主观情感而异，判决产生不公正、不统一的情况几乎不可避免。这说明了刑罚处罚此案件不合适。
第二，其他法律和道德处罚更有效。刑法并不是唯一的法律。对“性贿赂”行为的处罚，《公务员法》与相关行政法律和纪律条例对此已有戒律，法律的指引和惩罚作用并不需要都体现在刑法上。而且不论是对贿赂双方的任意一方，行政法规、内部纪律和道德对其直接影响远大于法律，因而刑罚在此处属于低效状态，进而对“性贿赂”行为的处罚并不具有刑法上的“不可避免性”。
（五）调查取证十分困难，浪费司法资源
由于性行为本身发生在两人之间，且不易留有痕迹，因而难以调查取证成为“性贿赂”立法的一个重要的阻碍。在“性贿赂”案件中，目前的立法技术、取证手法都难于收集可以形成完整“证据链”的证据，司法实践会遭遇很大的操作难度。
司法资源在我国社会发展水平还不高的情况下属于稀缺资源，应该看到证据是不以人的意志为转移的客观实在，财物贿赂也具有“一对一”的特点，同样可以获得证据，更何况在行贿和受贿双方外存在一个提供性服务的娼妓，由于她(或他)的相对中立地位，不必去担心被追究刑事责任，更易交代问题，这在客观上多了一个证人，反而会为顺利查处犯罪提供便利条件。而将贿赂的性行为列入刑法的打击对象，在无关痛痒的领域取证和办案，浪费大量的司法资源和人力物力，自然大可不必。
（六）将“性贿赂”入刑很容易侵犯公民隐私，有悖人权
“性贿赂”涉及性行为，性行为作为阴私，毫无疑问属于隐私权，是基本人权之一，若将“性贿赂”犯罪化，则在打击犯罪与保护人权之间难以把握，很容易产生权力的滥用。
同时，由于需要收取定“罪”证据，在案件的侦查取证中，对任何国家工作人员性受贿的调查必然是彻底的调查。这就意味着侦查机关和有关公权力机关会对该工作人员的所有非婚内性行为以及性对象展开系统的调查并形成结论，以便查明是否有贿赂事实。毫无疑问这种调查很容易产生偏差，进而对没有贿赂目的而发生的性行为具有侵犯隐私的嫌疑。
此外将“性贿赂”纳入刑法调整范围，将对公职人员的感情生活造成严重的不公平与困惑，造成更大的社会问题，破坏社会的另一种秩序和价值。
四、结语
“性贿赂”所产生的负面影响在当今的社会环境下确实日益扩大，同时也产生了很多社会问题。但是，并非所有具有社会危害性的行为都应由刑法调整，刑罚只调整那些具有严重社会危害性且有必要予以刑罚的行为。就“性贿赂”而言，其具有种种不适宜列入刑法、被科以刑罚的因素，同时在当今的立法、司法水平下，尚无法对“性贿赂”作出合理的解释和处罚。因而在立法、司法实践中，应当坚持刑法的谦抑性原则，不可矫枉过正、过度刑罚。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌．刑法学．高等教育出版社．2007年版．
关键词：刑法；“性贿赂”；是否入罪
作者简介：刚彦，河北司法警官职业学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-275-02
随着经济的高速发展和社会结构的日益复杂，在腐败类犯罪中，行贿者行贿的手段越来越多样化：除传统的贿赂财物卡证以外，出现了诸如安排就业、提供出国/升学机会、“分红”、超高薪“劳动”等新的手段。同时，利用女色施以“美人计”也越来越多的成为了腐化官员的方法，近年来，公众和学界关于“性贿赂”这一社会问题的讨论日益增多。
改革开放以来，在反腐败斗争中处理的贪污贿赂案件中，党员干部生活作风糜烂者占很大的比重，数据显示，在男性官员的腐败案件中，90%以上背后都有女色的诱导，“性贿赂”看起来与腐败有着不可剥离的关系。实际上，早在2001年两会上，“性贿赂”入刑的提案就已经递上全国人民代表大会的讨论。与此同时，有关“性贿赂”是否应该列入刑法罪名，对其加以刑罚处罚，引发了激烈的争论。本文的主要内容即在于分析“性贿赂”是否能列入刑法的处罚范围加以分析和探讨。
一、贿赂罪与“性贿赂”
（一）贿赂罪中贿赂的范围涵涉
贿赂犯罪作为一种传统犯罪，从古到今受到包括我国在内的世界各国的重视和惩处。历代法典对贿赂行为都有相关的规制和处罚。而在当代刑法界，关于贿赂行为，世界刑法立法模式和刑法学界一直存在着财物说、财产性利益说和需要说三种主要的模式。
所谓财物说，认为贿赂仅限于金钱或金钱课衡量的财务，对贿赂的范围采取最狭义的规定；财产利益说，则认为贿赂除了财物以外，还应包含财产性利益，其所涉及的利益本质上是一种财物或财物的给付形式，是一种折中的限定；而需求说则对贿赂采取最宽泛的定义，认为一切财产性利益、非财产性利益和精神需求的满足都是贿赂罪的构成条件。
我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”明确规定贿赂的内容为“财物”。在几个刑法修正案以及高院和高检司法解释中有所扩大，将贿赂罪所涵盖范围扩大解释到财产性利益。
（二）“性贿赂”的概念和特征
“性贿赂”，即通常所说的权色交易，指以提供性服务和性交作为价码获取权力寻租的贿赂行为，它是一种社会现象而非法律概念。从行为特征上来看，具有性行贿和性受贿两种形态。
“性贿赂”应该包括性行贿和性受贿两种行为：从性行贿的角度看来，是行贿人希望牟取不正当利益，使用提供性服务或性交行为的方式诱导国家工作人员使用职权为自己牟利；从性受贿的角度来看，是国家工作人员接受他人所贿赂的性服务和性交行为，以此为对价利用职务上的特权为他人牟取私利的寻租行为。
（三）“性贿赂”在立法上的非罪性
由于性行为本身并没有直接的可估价性，属于典型的非财物权利；而“找小姐”、请客嫖宿虽具有可标价的特性，但其行为本质上属于一种消费（虽然是非法消费），不应当也没有必要单独列为“性贿赂”。根据前文的分析，我国刑法在贿赂罪名的立法上采取财产性利益的立场，所以“性贿赂”在刑法立法上不具有可非难的特征。
二、理论界对“性贿赂”入罪的争论
虽然我国立法的态度明确表明“性贿赂”不属于贿赂罪的包含范围，但学术界对“性贿赂”却展开了激烈的争论，持有罪和非罪观点的学者各有半壁江山。形成了各自具有代表性的主要观点。
1．以朱建华教授为代表的学者，主张“性贿赂”应当入刑的学者主要理由集中体现为下列四个方面。
（1）“性贿赂”符合贿赂犯罪的本质，对国家工作人员的廉洁性具有很强的腐蚀作用，具有严重的社会危害性。
（2）“性贿赂”入罪不会导致刑罚的泛滥，若仅以党纪、道德处理实际上放纵了违法者，对社会管理具有不利的影响。
（3）“性贿赂”入罪是人心所向。据有关数据显示，约84.7%的被调查公众认为应当增加“性贿赂罪”罪名。
(4)“性贿赂”犯罪化是国际趋势，有些国家对“性贿赂”已有立法禁止。
2．以马克昌豐为代表的学者，认为“性贿赂”不应犯罪化，主要原因包括以下三个方面。（1）将“性贿赂”犯罪化有违刑法谦抑性的理念，容易造成滥刑的现象。（2）对“性贿赂”入刑等同于将女性视为工具和财产。（3）若“性贿赂”成为犯罪，则对犯罪的认定十分困难。
通过简单的观察，不难发现这两派观点均有自己的合理之处。然而，法无明文规定不为罪，对于“性贿赂”是否入刑加以犯罪化是一个非此即彼的问题，必须有所选择，划清界限，厘清彼此的关系。
三、“性贿赂”不应当成为罪名的理论依据
刑法作为一部直接限制公民自由和权利的法律，具有严厉和浓厚国家色彩的特征，因而在某一行为在法律上罪与非罪的问题上应当审慎而客观。就“性贿赂”来说，至少有以下一些因素的限制使其不可能被犯罪化。
（一）“性贿赂”入刑存在构成要素障碍
在“性贿赂”的实际案例中，其性行为是否具非难性盘以判定，因而难以界定“性贿赂”行为的主观意图。
假设设立“性贿赂”罪名，那么成立这个罪行的实质性要件就是性行为的发生，而产生性行为的因素却是多种多样，尤其是诸如二奶、情妇等“性贿赂”案件，很有可能“贿赂”方提供性行为是出于感情基础。这种情况下，如何判断其是否有主观感情，有感情是否影响定罪，如何防止错误的刑事裁判，是因感情而有“性”还是因贿赂而产生“性”……这些问题在审理活动中几乎无法认定和举证，因此也成为“性贿赂”犯罪的构成要素上的障碍。 （二）“性贿赂”入刑存在伦理障碍
如果把“性贿赂”入罪，存在着巨大的伦理障碍，甚至可以理解成是对女性的侮辱，表现在两个方面。
首先，如果将“性贿赂”定位贿赂罪，则将女性等同于财物，也是将女性等同于工具，具有伦理上的矛盾。其次，在对贿赂行为定性定量的过程中，则无可避免的需要对贿赂的情节进行衡量，则又将性行为（尤其是女性提供的性行为），等量于次数、方式、人数，也即等量于财物，不可否认是施贿人对人格的侮辱。
（三）单纯权色交易的“性贿赂”入刑多此一举
基于性行为的人身性和不可股价性，有人建议将典型的权色交易，即纯粹的买色贿赂或雇色贿赂加以定罪。这种考虑显然是多余的，前已述及，“找小姐”、请客嫖宿虽具有可标价的特性，但其行为本质上属于一种消费（虽然是非法消费），不应当也没有必要单独列为“性贿赂”。
（四）将“性贿赂”入罪容易侵犯人权，有违刑法的谦抑性
刑法作为一部最具有强制色彩、最严厉的法，应当采取谦抑和谨慎的态度。而将一种危害社会的行为纳入刑法的范畴必须具备两个核心条件，即行为的严重社会危害性和对危害行为的刑罚应具有不可避免性。
就“性贿赂”而言，不妨从两个角度分别考量。
1．从行为的社会危害性来看，该行为不具有显著危害性。“性贿赂”虽然对公务员的廉洁性有所侵害，但是侵害程度一般远远不及金钱贿赂对公务秩序的破坏；同时，“性贿赂”作为一种私下的、秘密的活动，不具有公众可知的特征，即使在事后被曝光也并无太大的社会危害性，由此可见从社会危害性的角度来看，“性贿赂”并没有有些学者想像的洪水猛兽般恐怖。
2．从其刑罚非难不可避免的程度来看，由刑法处置不合适，且效率低下。第一，刑罚处罚不合适。众所周知性行为需要双方，如果对“性贿赂”定罪，处理受贿方相对简单，但对“性行贿者”应当如何处罚？如何判处合适适度的刑罚？又应采取何种标准？最终采纳的标准可能因法官而异，可能的依据如下：（1）依据所获得的好处；（2）依据贿赂的情节；（3）依据贿赂的次数；（4）依据受贿者的官阶。无论何种依据可能会产生荒唐的判决结果，即使看上去比较合理的因素，也应当事人可能存在主观好恶和主观情感而异，判决产生不公正、不统一的情况几乎不可避免。这说明了刑罚处罚此案件不合适。
第二，其他法律和道德处罚更有效。刑法并不是唯一的法律。对“性贿赂”行为的处罚，《公务员法》与相关行政法律和纪律条例对此已有戒律，法律的指引和惩罚作用并不需要都体现在刑法上。而且不论是对贿赂双方的任意一方，行政法规、内部纪律和道德对其直接影响远大于法律，因而刑罚在此处属于低效状态，进而对“性贿赂”行为的处罚并不具有刑法上的“不可避免性”。
（五）调查取证十分困难，浪费司法资源
由于性行为本身发生在两人之间，且不易留有痕迹，因而难以调查取证成为“性贿赂”立法的一个重要的阻碍。在“性贿赂”案件中，目前的立法技术、取证手法都难于收集可以形成完整“证据链”的证据，司法实践会遭遇很大的操作难度。
司法资源在我国社会发展水平还不高的情况下属于稀缺资源，应该看到证据是不以人的意志为转移的客观实在，财物贿赂也具有“一对一”的特点，同样可以获得证据，更何况在行贿和受贿双方外存在一个提供性服务的娼妓，由于她(或他)的相对中立地位，不必去担心被追究刑事责任，更易交代问题，这在客观上多了一个证人，反而会为顺利查处犯罪提供便利条件。而将贿赂的性行为列入刑法的打击对象，在无关痛痒的领域取证和办案，浪费大量的司法资源和人力物力，自然大可不必。
（六）将“性贿赂”入刑很容易侵犯公民隐私，有悖人权
“性贿赂”涉及性行为，性行为作为阴私，毫无疑问属于隐私权，是基本人权之一，若将“性贿赂”犯罪化，则在打击犯罪与保护人权之间难以把握，很容易产生权力的滥用。
同时，由于需要收取定“罪”证据，在案件的侦查取证中，对任何国家工作人员性受贿的调查必然是彻底的调查。这就意味着侦查机关和有关公权力机关会对该工作人员的所有非婚内性行为以及性对象展开系统的调查并形成结论，以便查明是否有贿赂事实。毫无疑问这种调查很容易产生偏差，进而对没有贿赂目的而发生的性行为具有侵犯隐私的嫌疑。
此外将“性贿赂”纳入刑法调整范围，将对公职人员的感情生活造成严重的不公平与困惑，造成更大的社会问题，破坏社会的另一种秩序和价值。
四、结语
“性贿赂”所产生的负面影响在当今的社会环境下确实日益扩大，同时也产生了很多社会问题。但是，并非所有具有社会危害性的行为都应由刑法调整，刑罚只调整那些具有严重社会危害性且有必要予以刑罚的行为。就“性贿赂”而言，其具有种种不适宜列入刑法、被科以刑罚的因素，同时在当今的立法、司法水平下，尚无法对“性贿赂”作出合理的解释和处罚。因而在立法、司法实践中，应当坚持刑法的谦抑性原则，不可矫枉过正、过度刑罚。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌．刑法学．高等教育出版社．2007年版．