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作为一名上市公司的董事,确实感觉到:保证易做,做到很难,做好更难。不过,无论难与易,都要尽力做好,万万不可轻诺寡信。总之,对手中有点决策权的董事来说,还是要对董事责任存有敬畏之心。认真履行董事职务,忠实、勤勉地履行董事义务,这可能就是董事减轻或免除承担保证责任的捷径吧
每一名上市公司董事都要对任职公司所披露的信息做出保证,这是《证券法》规定的,“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见……上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”,“年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外”。上市公司披露了多少次信息,董事就得做出多少回保证。
做的保证真不少
在上市公司当董事真不容易,无论公司发生的是大事小事、悲事喜事,只要是公开披露的事,董事都得做保证。当满一届董事,到底做了多少回保证,可能连自己都记不太清楚了。具体到定期报告,董事一年要做出四次保证。再具体到涉及会议的临时报告,董事做出的保证次数又多了很多。董事会的会议多,一家公司一年要开上一二十场,以湖北省上市满一年的86家公司为例,2016年共召开869次董事會会议,每家一年平均10次,其中两家开了23次。
上市公司的所有公告都有:“本公司及董事会全体成员保证信息披露内容的真实、准确和完整,没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。”不妨把这句称为“保证A”。在部分公告,有另外一句话:“并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。”这是接着保证A说的“保证B”。有的公告则是“保证A+B”。
董事做的保证样数的确很多:公司披露年报等定期报告;发布召开股东大会会议通知;公布股东大会会议结果;披露董事会会议决议;披露除董事会、监事会会议以外的其它临时公告。就连披露董监高成员辞世这样的事,都少不了董事的保证。比如,2017年5月,金正大称董事解先生因病去世,全体董事做出了“保證A+B”。
做出保证太容易
一般来说,做保证不是一件简单的事,因为保证和责任是一对孪生兄弟,稍不留神,责任就会找上门来。所以,对做保证这事,要慎之又慎,民间就有“一不做媒,二不做保”之说,人们在做出保证之前,往往要经过一个艰难的权衡过程。然而,董事做出保证,不仅不难,反而还容易的很。有时候,还没弄清楚是咋回事,就大笔一挥签下了大名,做了保证;有时候,根本连名字都不需要签,就算做了保证。
上市公司的定期报告,篇幅有点宏大,有一二百页厚,洋洋洒洒好几万字,既不像武侠小说那样引人入胜,也不像侦探小说那样令人称奇。更多的是那并不优美的文字和格式化的章节,以及苦涩乏味的报表和数字。短时间内,这样的报告既难以看完,也难以消化。所以,有的董事把报告翻一翻、瞅一瞅之后,就轻而易举地把名字签上,把保证做了。
对于须经董事会、股东大会审议的临时报告,董事做出保证,比对定期报告还容易、简单。董事审议或听取议案之后,在董事会或者股东大会会议记录上签个名,就算做了保证,根本不需要在临时报告上再签字。公告时,公司只需直接用文字说明一下,全体董事已经做出了保证。
对于非经董事会、股东大会审议的交易事项和重大事件,董事做出保证就更容易、更简单了。只要临时事项达到了披露标准,公司就直接披露了,这种披露既不需要董事事先审议,也不需要经过董事签字认可。可以说,在公告之前,绝大多数董事对公告内容都一无所知。比如,关于公司工商变更登记事项,是由公司工作人员具体负责办理的,与董事的职务和职责均没有关系。在公司已经完成工商登记变更事项的公告里,需要董事对此做出保证。再如,关于管理层成员失联事件,不管其原因多么复杂,影响多么重大,失联与董事的职务和职责无关,公司在披露失联事件的时候,也要求董事保证。还有业绩预告,公司在公告里特别提醒投资者,本公告所载的财务数据仅为初步核算数据,未经会计师事务所审计,与经会计师事务所审计的年度报告中披露的最终数据可能存在差异,请投资者注意投资风险。同时,在公告的开头加上了董事的保证,保证信息披露的真实、准确、完整……
由此可见,董事做保证确实是太容易了,甚至可以容易到在自己既没签字又不知情的情况下,就把保证做好,把保证的责任全部揽到自己身上了。
保证一做,责任难免
其实,保证是一笔或有负债,一旦条件成就,就会债务缠身。再加上《证券法》关于董事保证的制度安排,更把董事必须承担保证责任这事给坐实了。亚太实业因虚假信息披露(主要是虚增、虚减收入和利润),2016年被证监会行政处罚,两届董事会、监事会的24名董监高“全军覆没”;欣泰电气因虚假记载和重大遗漏,两届董事会、监事会的17名董监高受到行政处罚。
像亚太实业和欣泰电气的例子不少。那些被追究责任的董事,往往会“喊冤”,理由五花八门。有的董事称,其签字的时候,适逢刚刚入职,难以在短时间内对报告中的事项逐一核实,监管机构应当充分考虑这一事实。有的称,其签字的前提是审计机构出具的标准无保留意见的审计报告,其对审计机构的专业判断是充分依赖的,审计报告出了问题,不应追究董事的责任。有的称,作为身在异地的独立董事,未直接参与日常经营管理,未参与相关会计处理或审计及审计配合工作。有的称,审议相关报告时受到了时任财会人员、审计机构及非独立董事的误导,是上了上述人员的当。有的称,自己总是力保公司所披露的信息真实、准确、完整,但由于公司的控制环境存在缺陷,本人无法全面履行职责,也无法力保报告不出问题。有的称,其担任董事系职务行为,是公司股东派过来的,并不是本人主动愿意来当的,最终决策均由委派单位做出,不应由其个人承担不利的法律后果。有的称,其作为董事,已经勤勉尽责了,不存在过错,不应为他人的违法行为承担责任。 然而,上述申辩均是徒劳,被证监会一一驳回,因为理由不足、证据不足、法律依据也不足。这还只是证监会针对董事的保证A做出的行政处罚。如果股东因此向法院提起民事赔偿诉讼,董事的保证责任特别是连带保证责任还会更大,因为董事是做了保证B的。
所以,只要是做了保证,保证责任就如影而随,要想免掉非常困难。除非依法履行了董事职务,除非尽到了忠实和勤勉的义务,除非在《董事会会议记录》《股东大会会议记录》上,对具体事项有相左意见的记载。
履职尽责,说到做到
既然董事必须要做保证、做了保证又必须承担责任,那么,董事惟一的理性选项就是:履职尽责,说到做到。
首先是履行好董事职务。董事履职通过董事会进行,《公司法》赋予了董事会11项职权,法定职权的落实要通过董事履行职务的形式实现,需要依靠董事投出手中的宝贵一票来体现。董事参与审议表决的过程,就是履行职务的过程。董事要亲自出席董事会会议,尽量不要缺席、委托他人出席。通过提出、讨论和表决董事会议案等活动,做出自己的意思表示,最终投出赞成、反对或弃权票。为什么赞成、为什么反对、为什么弃权,都要说的一清二楚;只有如此,才能对产生的结果以及可能承担的责任,说得一清二楚。
其次是履行好忠实义务。忠实义务就是管好自己的手和口。管好自己的手,就是董事的手不要伸向公司,不该拿的千万不要拿,在个人和公司利益之间建立一道防火墙,将二者利益隔离。管好自己的口,就是该说的话一定要在会上说到位,做到言无不尽;不该说的话,在会上和会后一句也不说,言多必失。
第三是履行好勤勉义务。所谓勤勉义务,就是腿到和心到。腿到就是勤往公司跑一跑,追求一下出勤率,董事会、股东大会会议次次都亲自参加,认真发表自己的意见,把履行董事义务的每一道程序都做到位。心到就是换位思考,在出勤的基础上又出力,说的文雅一点,就是像关心自己的利益一样关心公司利益和股东利益。
最后就是做好履職留痕。所谓留痕,就是把自己履职的行为用文字记录下来。在董事会、股东大会上发表的意见和建议,要分别体现在《董事会会议记录》和《股东大会会议记录》上,董事会、股东大会会议记录与公告相比,内容不仅更全面,而且更真实、完整。会议记录作为公司档案,保存期限一般不少于10年。如发现公司信息披露有问题,以这份会议记录档案为证据,认定董事是否要承担责任,那是最有力的了,这种证据的力量胜过口头申辩一百倍。另外,董事与公司之间的微信、短信、QQ聊天记录、往来的电子邮件等无纸化记录,也是董事履职尽责的证据,需要董事留心保存好。对那些未经董事会审议就披露的信息,董事一定要进行事后阅读,发现疑问,立即询问董秘,要求公司进行解释说明。“痕迹”保留好了,等监管机构问责的时候,董事手中才有“干货”,才不畏监管机构的各种“盘查”。
诚然,作为一名上市公司的董事,确实感觉到:保证易做,做到很难,做好更难。不过,无论难与易,都要尽力做好,万万不可轻诺寡信。总之,对手中有點决策权的董事来说,还是要对董事责任存有敬畏之心。认真履行董事职务,忠实、勤勉地履行董事义务,这可能就是董事减轻或免除承担保证责任的捷径吧。
作者系东湖高新等上市公司独董
每一名上市公司董事都要对任职公司所披露的信息做出保证,这是《证券法》规定的,“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见……上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”,“年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外”。上市公司披露了多少次信息,董事就得做出多少回保证。
做的保证真不少
在上市公司当董事真不容易,无论公司发生的是大事小事、悲事喜事,只要是公开披露的事,董事都得做保证。当满一届董事,到底做了多少回保证,可能连自己都记不太清楚了。具体到定期报告,董事一年要做出四次保证。再具体到涉及会议的临时报告,董事做出的保证次数又多了很多。董事会的会议多,一家公司一年要开上一二十场,以湖北省上市满一年的86家公司为例,2016年共召开869次董事會会议,每家一年平均10次,其中两家开了23次。
上市公司的所有公告都有:“本公司及董事会全体成员保证信息披露内容的真实、准确和完整,没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。”不妨把这句称为“保证A”。在部分公告,有另外一句话:“并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。”这是接着保证A说的“保证B”。有的公告则是“保证A+B”。
董事做的保证样数的确很多:公司披露年报等定期报告;发布召开股东大会会议通知;公布股东大会会议结果;披露董事会会议决议;披露除董事会、监事会会议以外的其它临时公告。就连披露董监高成员辞世这样的事,都少不了董事的保证。比如,2017年5月,金正大称董事解先生因病去世,全体董事做出了“保證A+B”。
做出保证太容易
一般来说,做保证不是一件简单的事,因为保证和责任是一对孪生兄弟,稍不留神,责任就会找上门来。所以,对做保证这事,要慎之又慎,民间就有“一不做媒,二不做保”之说,人们在做出保证之前,往往要经过一个艰难的权衡过程。然而,董事做出保证,不仅不难,反而还容易的很。有时候,还没弄清楚是咋回事,就大笔一挥签下了大名,做了保证;有时候,根本连名字都不需要签,就算做了保证。
上市公司的定期报告,篇幅有点宏大,有一二百页厚,洋洋洒洒好几万字,既不像武侠小说那样引人入胜,也不像侦探小说那样令人称奇。更多的是那并不优美的文字和格式化的章节,以及苦涩乏味的报表和数字。短时间内,这样的报告既难以看完,也难以消化。所以,有的董事把报告翻一翻、瞅一瞅之后,就轻而易举地把名字签上,把保证做了。
对于须经董事会、股东大会审议的临时报告,董事做出保证,比对定期报告还容易、简单。董事审议或听取议案之后,在董事会或者股东大会会议记录上签个名,就算做了保证,根本不需要在临时报告上再签字。公告时,公司只需直接用文字说明一下,全体董事已经做出了保证。
对于非经董事会、股东大会审议的交易事项和重大事件,董事做出保证就更容易、更简单了。只要临时事项达到了披露标准,公司就直接披露了,这种披露既不需要董事事先审议,也不需要经过董事签字认可。可以说,在公告之前,绝大多数董事对公告内容都一无所知。比如,关于公司工商变更登记事项,是由公司工作人员具体负责办理的,与董事的职务和职责均没有关系。在公司已经完成工商登记变更事项的公告里,需要董事对此做出保证。再如,关于管理层成员失联事件,不管其原因多么复杂,影响多么重大,失联与董事的职务和职责无关,公司在披露失联事件的时候,也要求董事保证。还有业绩预告,公司在公告里特别提醒投资者,本公告所载的财务数据仅为初步核算数据,未经会计师事务所审计,与经会计师事务所审计的年度报告中披露的最终数据可能存在差异,请投资者注意投资风险。同时,在公告的开头加上了董事的保证,保证信息披露的真实、准确、完整……
由此可见,董事做保证确实是太容易了,甚至可以容易到在自己既没签字又不知情的情况下,就把保证做好,把保证的责任全部揽到自己身上了。
保证一做,责任难免
其实,保证是一笔或有负债,一旦条件成就,就会债务缠身。再加上《证券法》关于董事保证的制度安排,更把董事必须承担保证责任这事给坐实了。亚太实业因虚假信息披露(主要是虚增、虚减收入和利润),2016年被证监会行政处罚,两届董事会、监事会的24名董监高“全军覆没”;欣泰电气因虚假记载和重大遗漏,两届董事会、监事会的17名董监高受到行政处罚。
像亚太实业和欣泰电气的例子不少。那些被追究责任的董事,往往会“喊冤”,理由五花八门。有的董事称,其签字的时候,适逢刚刚入职,难以在短时间内对报告中的事项逐一核实,监管机构应当充分考虑这一事实。有的称,其签字的前提是审计机构出具的标准无保留意见的审计报告,其对审计机构的专业判断是充分依赖的,审计报告出了问题,不应追究董事的责任。有的称,作为身在异地的独立董事,未直接参与日常经营管理,未参与相关会计处理或审计及审计配合工作。有的称,审议相关报告时受到了时任财会人员、审计机构及非独立董事的误导,是上了上述人员的当。有的称,自己总是力保公司所披露的信息真实、准确、完整,但由于公司的控制环境存在缺陷,本人无法全面履行职责,也无法力保报告不出问题。有的称,其担任董事系职务行为,是公司股东派过来的,并不是本人主动愿意来当的,最终决策均由委派单位做出,不应由其个人承担不利的法律后果。有的称,其作为董事,已经勤勉尽责了,不存在过错,不应为他人的违法行为承担责任。 然而,上述申辩均是徒劳,被证监会一一驳回,因为理由不足、证据不足、法律依据也不足。这还只是证监会针对董事的保证A做出的行政处罚。如果股东因此向法院提起民事赔偿诉讼,董事的保证责任特别是连带保证责任还会更大,因为董事是做了保证B的。
所以,只要是做了保证,保证责任就如影而随,要想免掉非常困难。除非依法履行了董事职务,除非尽到了忠实和勤勉的义务,除非在《董事会会议记录》《股东大会会议记录》上,对具体事项有相左意见的记载。
履职尽责,说到做到
既然董事必须要做保证、做了保证又必须承担责任,那么,董事惟一的理性选项就是:履职尽责,说到做到。
首先是履行好董事职务。董事履职通过董事会进行,《公司法》赋予了董事会11项职权,法定职权的落实要通过董事履行职务的形式实现,需要依靠董事投出手中的宝贵一票来体现。董事参与审议表决的过程,就是履行职务的过程。董事要亲自出席董事会会议,尽量不要缺席、委托他人出席。通过提出、讨论和表决董事会议案等活动,做出自己的意思表示,最终投出赞成、反对或弃权票。为什么赞成、为什么反对、为什么弃权,都要说的一清二楚;只有如此,才能对产生的结果以及可能承担的责任,说得一清二楚。
其次是履行好忠实义务。忠实义务就是管好自己的手和口。管好自己的手,就是董事的手不要伸向公司,不该拿的千万不要拿,在个人和公司利益之间建立一道防火墙,将二者利益隔离。管好自己的口,就是该说的话一定要在会上说到位,做到言无不尽;不该说的话,在会上和会后一句也不说,言多必失。
第三是履行好勤勉义务。所谓勤勉义务,就是腿到和心到。腿到就是勤往公司跑一跑,追求一下出勤率,董事会、股东大会会议次次都亲自参加,认真发表自己的意见,把履行董事义务的每一道程序都做到位。心到就是换位思考,在出勤的基础上又出力,说的文雅一点,就是像关心自己的利益一样关心公司利益和股东利益。
最后就是做好履職留痕。所谓留痕,就是把自己履职的行为用文字记录下来。在董事会、股东大会上发表的意见和建议,要分别体现在《董事会会议记录》和《股东大会会议记录》上,董事会、股东大会会议记录与公告相比,内容不仅更全面,而且更真实、完整。会议记录作为公司档案,保存期限一般不少于10年。如发现公司信息披露有问题,以这份会议记录档案为证据,认定董事是否要承担责任,那是最有力的了,这种证据的力量胜过口头申辩一百倍。另外,董事与公司之间的微信、短信、QQ聊天记录、往来的电子邮件等无纸化记录,也是董事履职尽责的证据,需要董事留心保存好。对那些未经董事会审议就披露的信息,董事一定要进行事后阅读,发现疑问,立即询问董秘,要求公司进行解释说明。“痕迹”保留好了,等监管机构问责的时候,董事手中才有“干货”,才不畏监管机构的各种“盘查”。
诚然,作为一名上市公司的董事,确实感觉到:保证易做,做到很难,做好更难。不过,无论难与易,都要尽力做好,万万不可轻诺寡信。总之,对手中有點决策权的董事来说,还是要对董事责任存有敬畏之心。认真履行董事职务,忠实、勤勉地履行董事义务,这可能就是董事减轻或免除承担保证责任的捷径吧。
作者系东湖高新等上市公司独董