摘 要：版权是传播之子。现代传播技术的发达，一方面促进了版权权利内容的扩张,另一方面也使作品上的权利更容易地逸出版权人的掌控之外。如何在新的技术背景下实现版权人对权利的有效利用,是考虑版权制度设计所面临的重要问题。基于作品的无形性特点及版权人的经济理性,适当扩大法定许可制度在版权法中的的适用，不仅有利于公众对作品的利用，同时也是版权人利益实现的有效途径。
　　关键词：经济理性；法定许可
　　
　　商品经济和科学技术的高速发展，带来了市场和传播技术的发达，也促进了作品及文化产业的繁荣。而版权制度赖以产生的条件是：作品创造人将自己作品传播开来，使公众能看到、了解到、得到其中的专门知识，分享人类的精神生活。而公众则承认作者在一定时期内享有独占作品上全部利益的专有权利。即作品是公开的（公共产品属性），但版权是垄断的（私人产权属性）。而连接公共产品属性与私人产品属性的关键制度，笔者认为正是版权中的转让，使用许可制度。在各国版权体系中均规定有一系列的由版权人控制作品的权利，如发行权、复制权、展览权、广播权、播放权、表演权、摄制权及信息网络传播权等等权利，但这些权利都仅仅是从相对静止的状态给予权利主体一种专属性保护，这种保护也可称为消极性保护。在版权权利体系中，发行权、复制权、播放权等等仅是从作品的无体物性质给予的一种静态的、垄断的产权保护，这种产权保护是版权制度存在的前提和基础，因为没有对权利的界定就没有对权利的利用，但是对权利的规定的目的又是为了更好地利用权利。因此，著作权法的现代转型就在于从防御性保护转向在防御性保护的基础上加强积极保护，从限制公众使用转向创造一个版权交易的制度环境。促进交易重在疏通交易环节，降低交易费用。交易费用包括谈判费用和履行费用，能够减少谈判和履行费用的措施都是未来立法应予以考虑的重中之重。而在版权制度中，最能体现对作者权利的动态利用的，笔者认为，应为版权中的法定许可制度。
　　
　　1 权利利用：经济理性下的不同选择
　　
　　民法中的人是理性人、经济人、是为自己利益计算的人，而理性的要求是利益最大化的实现。不同的人要求不同的东西，如财富、权利、荣誉、爱情、快乐等等。经济决策主体所面临的选择机会在不同的程度上给他带来他所想要的。理性中的一个思想是，理性人根据所带来的不同满足程度将各种选择进行依次排列。但在实际中，理性人所面对的选择机会是有限的。在商品经济日益发达的今天，如何通过市场的媒介作用来促进资源的优化配置，经济理性指导下，人们作出了不同的选择。传统民法中的物仅指有体物，即具有一定的存在形态，能够为人所直接占有，支配和控制的物。因此，对物的利用具有强烈的排他性。当某一特定主体占有、控制了该物之后，其他不特定的人即难以实现对该物的利用，且物的使用具有损耗性，用一点即少一点，直至发生整个实物形态的灭失。基于有形物的以上特点，物的所有人在考虑如何达到对物的最有效利用时,一般倾向于通过市场寻找到最需要利用该物的某一特定主体，排除其他特定主体对该物的无效率或低效率利用，使对物的利用从无价值向有价值转移。如果允许自愿交换，即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。而对于消费者来说，其也需要通过市场来寻找到最能满足他的特定需要的某一特定物，以排除他人对该物的使用、消耗。市场作为媒介，交易就成为可能。交易即是特定的双方当事人互相寻找，协商一致的结果。因此，以调整有形物的交易行为为主要内容的合同法，即是双方当事人这一经济理性下的产物。基于有形物上的最大化利用是特定主体间的权利让渡，在合同自由原则指导下，依赖双方当事人的合意而产生的自愿授权模式即体现了民事主体的经济理性。所以，针对有形物，经济人选择的是自愿授权模式实现对物的最大化利用。而对于作品的利用，由于作品的非物质性特征，它不具有独立的存在形态，也不可能因实物形态的消费而导致其本身消灭。不能为特定的人所实际占有和控制，在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用，也不会向有形物那样发生损耗。因此，这就带来了对作品利用的非排他性，一人对作品的阅读，观赏并不排除他人对作品的同时欣赏与利用。且公众对精神生活的分享具有平等性，每一单个消费者对作品的感知与消费都具有同等意义和价值，因此，作者欲实现作品上的利益最大化，他不能象利用有形物一样，在若干消费者中选择一最能实现物上价值的消费者进行交易，作者面对的是所有不特定消费主体对作品的同等价值的非排他性使用。因此，版权领域，权利人的经济理性在不同条件下作出了不同选择：理性的作者不是将作品提供给单一主体利用，而是通过作品的传播，使利用作品的公众范围不断扩大，从而实现作品财产价值与精神价值的最大化。因此，传播对于作品的利用具有重大意义。版权是传播之子，无传播即无权利。作品上的传播具有双重意义。一方面，只有通过传播，作品的价值才能日益体现；另一方面，传播也有利于公众接触作品，满足公众通过作品吸取知识，接受教育的需要。而版权的基本宗旨是“作品经济上的价值体现在它能够满足人们在精神方面的需求。为了保障作者就其作品享有的经济利益，著作权法规定，从作品利用前的那一阶段开始所涉及的各种消费者群体也被包括在作者主宰权的势力范围之内”，所以，在其他人愿意支付报酬的情况下，版权人乐于接受在作品的传播中新兴消费群体对作品的利用。而消费者只要向版权人支付了一定成本，即可在作品上与他人共同分享精神生活。因此，基于作品利用的特殊性，出于经济人的自利性，权利人实现利益的最大化方式已不是传统有形物的一对一的合意授权模式，在依法享有报酬请求权的前提下，扩大公众对作品的利用范围成为作者追逐利益最大化的新兴模式。法定许可这种非自愿授权模式成为可能。制度选择——管制或者非管制、公法还是私法、始终还是我们这样的社会必须面对的迫切问题。经济人和法律人在这里都可以做出一定的贡献，而且当他们开始建立某种合作关系时，贡献还会更大一些。
　　
　　2 法定许可
　　
　　法定许可在版权领域首先是作为一种版权限制制度发展起来的。为了使版权这种强垄断权不至于阻碍信息的传播和公众提高自身知识水平的能力，传统版权领域特别规定了一系列的版权限制制度，如合理使用、权利穷竭、强制许可等等。法定许可即是其中之一。它“是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权利和财产权利的制度”。按照该法定许可的定义，他人不经著作权人的许可，就可对作品进行自由利用，这严重限制了作品权利人对作品的控制与支配，使得不特定多数人可以不问作者的意志即实现对作品的单方自由利用。因此作为一种非自愿许可，在版权许可制度中，法定许可仅仅是一种特殊的存在形式，它是基于公共目的而对版权人行使权利的一种限制，以防止权利人滥用其专属权利。如广播电台、电视台播放已经出版的录音制品；录音制作者使用他人合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品等等，都不须经版权人的许可，即可使用其作品。因此，法定许可制度在版权法中的规定仅仅是作为对版权的消极限制而存在，它只对公众有利而于作者无益。对此，笔者更赞同有关法定许可的另一定义，即它是“法律推定著作权人可能同意并应该同意将作品交由他人使用，因而由法律直接规定许可”。因此，法定许可的性质并不是对版权人的授权意志的限制，恰恰相反，它正是版权人真实意思的体现。因为如果从版权人的经济自利性角度去考虑，则法定许可制度不仅有利于公众，同时也是作者实现版权上权利扩张的一种重要方式。由于版权利用的特殊性，作者实现作品上权利的最有效方式即是不断扩大消费作品的公众数量，使尽可能多的不特定主体可以实现对作品的利用。因此，面对庞大的公众消费群，作者无法一一与他们进行协商、交涉，传统的双方合意自愿授权模式在此遇到了重大障碍，导致作者的利用成本激增。且基于该自愿授权模式对于公众在作品的消费上的消极影响，取得授权的前提是弄清作品的版权状态及版权人的授权条件，由于版权公示制度的不完善，版权调查的任务自然就由作品使用者自己承担起来，如果使用者要取得授权的作品数量过大，就会超过自身的处理能力，并带来诸多授权难题。一方面，如公众对作品的使用未取得授权，即构成版权侵权，从而增加了版权人的诉讼成本；另一方面，版权人的授权同意这一作品利用上的严格条件的存在也极易导致相当消费者放弃对作品的利用。二者都极大地影响了版权人在作品上的利益，既不利于作者成本的收回，也和作品的正常使用相冲突。而法定许可制度则能较好地体现版权人对作品的最有效利用。首先，法定许可规定一般消费者不经作者同意即可利用作品，这有利于作品在公众中的传播，使版权存在扩张的可能；其次，法定许可又规定使用作品的消费主体需要向版权人交纳使用费，使版权利益得到保障，版权扩张成为现实。因此法定许可的意义，并不仅仅限于对公众利益的保护，也是版权人权利的扩张的有效途径。因此，与其说法定许可限制了版权人的自由意志，不如说其正好是版权人的经济理性的体现。首先，在对作品的无形利用的情形下，如广播、出租、播放、信息网络传播、表演等，公众对作品的消费都可体现为法定许可模式，消费者只需交纳一定费用，而无须和作者进行交涉即可实现对作品的利用。而对于作品的有形利用，如发行、复制、展览等由于涉及到作品的有形载体的介入，传统的自愿授权模式仍有适用的余地。但具体到最终消费者对作品的欣赏与利用，仍大致表现为不经授权的付费使用。因此，随着传播技术领域的不断革新，对作品的使用越来越表现为私人领域或不可监控的公共领域内的使用，从经济人的经济理性的角度去考虑，由于法定许可可以节约较多的社会资源，更具可操作性，因此，其范围应该有所扩大，以实现版权利用的便捷与效率。
　　
　　参考文献
　　［1］［美］罗伯特•D.考特，托马斯•S.尤伦著. 施少华,姜建强等译.法和经济学［M］.上海财经大学出版社,2003，（11）.