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【摘要】：随着民法典总则建议稿（征求意见稿）的公布，关于宪法与民法关系的争论再起。又有很多学者开始宣扬宪法、民法同位论以及民法优位论。笔者从多个角度驳斥了上述观点。首先、从规范法学角度看，民法毫无疑问是宪法的下位法。其次，宪法是民法的力量源泉，是支撑民法得以运行的根本保障。再次，宪法、民法同位论以及民法优位论违背社会契约精神。最后，宪法不会对民法典构成消极影响。所以说，宪法与民法的关系，是上下位法的关系。宪法赋予民法的合法性地位，民法是宪法明确化与具体化的实施办法之一。
【关键词】：宪法优位;民法优位;宪法与民法关系
近日，随着民法典总则建议稿（征求意见稿）的公布，关于宪法与民法关系的争论再起。诸多民法学学者对于我国正在修订的《民法典》是否要在第一条加入“依据宪法制定本法”各抒己见。著名民法学者龙卫球在民法与宪法的关系问题上认为民法的制定不需要依据宪法，需要“警惕‘宪法依据’陷阱”。宪法和民法分管公法与私法两个不同的领域，宪法并不比民法“高级”。[1]其他民法学学者也对宪法和民法的关系发表过不同的观点。总结如下：
1、宪法、民法同位论。也有学者称之为民法根本法说。持这种观点的学者认为，宪法与民法是分管不同领域的法律，宪法是公法，侧重于对公权力的规范与限制。宪法调整国家政治领域，但是不能深入公民的生活之中;民法是私法，调整公民的私人生活而不涉及政治与公权领域。两类法无论是功能上还是调整的对象上都有局限性，所以两类法谁也不比谁更高级，是属于调整不同领域的同位法。
2、民法优位论。也叫私法优位说。持这种观点的學者认为民法在保障公民权利、建立发指社会方面比宪法与其他法律更加优越。[2]
3、宪法优位论。法理和宪法学者多持此种观点。此观点认为宪法具有优越地位。在此基础上又有公法优位说[3]、宪法至上说和宪法根本法说等不同观点。
基于以上观点，笔者认为对宪法与民法关系的思考应从以下角度出發：
首先，从规范法学以及违宪审查制度视角出发，宪法的地位毫无疑问是优于民法的。不论是从宪法制定和修改程序的特殊性与严格性，还是从依据宪法的规则和原则对其他法律进行合宪性审查的制度，都能够清晰的感受到宪法的特殊与优越。任何法律都不能违反宪法的规定，这既是对公权力的制约，也是对公民权利的保障。民法无论如何强调期私法属性，也无法改变其国家法的性质，接受合宪性审查才能得到国家的承认，才能确立其合法性。所以不论何如强调宪法的公法属性，民法的私法属性，都无碍于宪法的最高法地位。
其次，以调整范围的角度出发，宪法依然是民法的力量源泉。宪法的主要作用在于限权与确权，即划定公权力的边界，确认公民的基本权利，以防止公权力侵犯私权，然后由民法等私法来规范私权领域的良好运转。可能有人会说，即使宪法不对公民基本权利予以确认，民法依然可以确认并保护这些权利。诚然，民法可以将私法领域所有的公民权利一股脑的写进民法典，并发誓捍卫这些权利，但是脱离了公法对公民权利的保障，脱离了国家暴力保利机关对民法的支持，民法必定成为毫无规范能力的一纸空文。当侵犯他人权利不会带来任何具有强制力的规制与惩戒，私权保护将成为那镜中月水中花，看得见却得不到的奢望品。以此来看，正是宪法将公私领域划清边界，并明确公权力保障私权的责任，才给私法自治带来可施展的空间与稳定的预期效果。总的来说，宪法是民法的力量源泉，民法是宪法在保障公民基本权利方面具体的实施办法之一。
再次，依据社会契约理论，宪法是公民与国家议定的契约。每个公民让渡出自己的一部分权利给国家，由国家来保护每个人的权利不受侵犯，维护社会的秩序。在民主社会，多数人的暴政是对公民权利的一大威胁。而宪法在防止多数人的暴政，确保公权力对私权的保护责任，防止公权力侵犯私权有着不可替代的作用。为了防止恶法为祸，宪法必须具有相对于所有其他法律的优越地位，才能确保社会契约的实现。倘若民法与宪法同位，一旦恶法为祸，不知要付出多大代价才能将错误纠正。
最后，宪法所明确的公民基本权利都是公民最基本最重要的权利，任何法律都不得违背宪法侵犯这些权利。同时，宪法所罗列的基本权利都比较概括，需要具体的法律来明确保护。并不是说没有明确写进宪法的权利就不应当受到保护，否则便可能“违宪”。根据台湾李震山教授对宪法未列举的基本权利的分类[4]，可以分为三类：第一类是非真正未列举的权利，如生命权，即使为明确列出也无法否认其基本权利的属性。因为这些权利是国家保障的主要价值所在，具有共识性。第二种是半真正之未列举权。即宪法并未明确列举，但是可以由宪法已列举的权利或基本国策合理推导出来。三是真正未列举权。既没有宪法的明文规定，又不属于固有的共识性权利，又无法从现有列举权利或国策中推导的，只有依据宪法概括性条款才可保障的。所以说即便民法未被宪法明确的权利纳入保护的范围，也并不会确定违宪。除非其违背了宪法的精神和自由民主宪政秩序的价值。所以说宪法优位不会对民法构成什么“消极限制”，民法典的制定更不会落入什么“宪法依据”陷阱之中。
综上所述，宪法与民法的关系，是上下位法的关系。宪法赋予民法的合法性地位，民法是宪法明确化与具体化的实施办法之一。
注释：
[1]龙卫球：《民法典编撰要警惕“宪法依据”陷阱》，龙卫球的博客http：//dwz.cn/HOXsx，2015年4月。
[2]参见梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》，1993年01月21日。
[3]参见谢晖：《价值重构与规范选择》，274～283页，济南，山东人民出版社，1998。
[4]李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版社有限公司2007年版，第19-21页。
参考文献：
[1]童志伟：《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》，2006（6）。
[2]朱福惠：《宪法至上——法治之本》，北京，法律出版社，2000。
[3]谢晖：《价值重构与规范选择》，济南，山东人民出版社，1998。
[4]龙卫球：《民法典编撰要警惕“宪法依据”陷阱》，龙卫球的博客http：//dwz.cn/HOXsx，2015-4。
[5]梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》，1993年01月21日。
[6]李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版社有限公司，2007。
【关键词】：宪法优位;民法优位;宪法与民法关系
近日，随着民法典总则建议稿（征求意见稿）的公布，关于宪法与民法关系的争论再起。诸多民法学学者对于我国正在修订的《民法典》是否要在第一条加入“依据宪法制定本法”各抒己见。著名民法学者龙卫球在民法与宪法的关系问题上认为民法的制定不需要依据宪法，需要“警惕‘宪法依据’陷阱”。宪法和民法分管公法与私法两个不同的领域，宪法并不比民法“高级”。[1]其他民法学学者也对宪法和民法的关系发表过不同的观点。总结如下：
1、宪法、民法同位论。也有学者称之为民法根本法说。持这种观点的学者认为，宪法与民法是分管不同领域的法律，宪法是公法，侧重于对公权力的规范与限制。宪法调整国家政治领域，但是不能深入公民的生活之中;民法是私法，调整公民的私人生活而不涉及政治与公权领域。两类法无论是功能上还是调整的对象上都有局限性，所以两类法谁也不比谁更高级，是属于调整不同领域的同位法。
2、民法优位论。也叫私法优位说。持这种观点的學者认为民法在保障公民权利、建立发指社会方面比宪法与其他法律更加优越。[2]
3、宪法优位论。法理和宪法学者多持此种观点。此观点认为宪法具有优越地位。在此基础上又有公法优位说[3]、宪法至上说和宪法根本法说等不同观点。
基于以上观点，笔者认为对宪法与民法关系的思考应从以下角度出發：
首先，从规范法学以及违宪审查制度视角出发，宪法的地位毫无疑问是优于民法的。不论是从宪法制定和修改程序的特殊性与严格性，还是从依据宪法的规则和原则对其他法律进行合宪性审查的制度，都能够清晰的感受到宪法的特殊与优越。任何法律都不能违反宪法的规定，这既是对公权力的制约，也是对公民权利的保障。民法无论如何强调期私法属性，也无法改变其国家法的性质，接受合宪性审查才能得到国家的承认，才能确立其合法性。所以不论何如强调宪法的公法属性，民法的私法属性，都无碍于宪法的最高法地位。
其次，以调整范围的角度出发，宪法依然是民法的力量源泉。宪法的主要作用在于限权与确权，即划定公权力的边界，确认公民的基本权利，以防止公权力侵犯私权，然后由民法等私法来规范私权领域的良好运转。可能有人会说，即使宪法不对公民基本权利予以确认，民法依然可以确认并保护这些权利。诚然，民法可以将私法领域所有的公民权利一股脑的写进民法典，并发誓捍卫这些权利，但是脱离了公法对公民权利的保障，脱离了国家暴力保利机关对民法的支持，民法必定成为毫无规范能力的一纸空文。当侵犯他人权利不会带来任何具有强制力的规制与惩戒，私权保护将成为那镜中月水中花，看得见却得不到的奢望品。以此来看，正是宪法将公私领域划清边界，并明确公权力保障私权的责任，才给私法自治带来可施展的空间与稳定的预期效果。总的来说，宪法是民法的力量源泉，民法是宪法在保障公民基本权利方面具体的实施办法之一。
再次，依据社会契约理论，宪法是公民与国家议定的契约。每个公民让渡出自己的一部分权利给国家，由国家来保护每个人的权利不受侵犯，维护社会的秩序。在民主社会，多数人的暴政是对公民权利的一大威胁。而宪法在防止多数人的暴政，确保公权力对私权的保护责任，防止公权力侵犯私权有着不可替代的作用。为了防止恶法为祸，宪法必须具有相对于所有其他法律的优越地位，才能确保社会契约的实现。倘若民法与宪法同位，一旦恶法为祸，不知要付出多大代价才能将错误纠正。
最后，宪法所明确的公民基本权利都是公民最基本最重要的权利，任何法律都不得违背宪法侵犯这些权利。同时，宪法所罗列的基本权利都比较概括，需要具体的法律来明确保护。并不是说没有明确写进宪法的权利就不应当受到保护，否则便可能“违宪”。根据台湾李震山教授对宪法未列举的基本权利的分类[4]，可以分为三类：第一类是非真正未列举的权利，如生命权，即使为明确列出也无法否认其基本权利的属性。因为这些权利是国家保障的主要价值所在，具有共识性。第二种是半真正之未列举权。即宪法并未明确列举，但是可以由宪法已列举的权利或基本国策合理推导出来。三是真正未列举权。既没有宪法的明文规定，又不属于固有的共识性权利，又无法从现有列举权利或国策中推导的，只有依据宪法概括性条款才可保障的。所以说即便民法未被宪法明确的权利纳入保护的范围，也并不会确定违宪。除非其违背了宪法的精神和自由民主宪政秩序的价值。所以说宪法优位不会对民法构成什么“消极限制”，民法典的制定更不会落入什么“宪法依据”陷阱之中。
综上所述，宪法与民法的关系，是上下位法的关系。宪法赋予民法的合法性地位，民法是宪法明确化与具体化的实施办法之一。
注释：
[1]龙卫球：《民法典编撰要警惕“宪法依据”陷阱》，龙卫球的博客http：//dwz.cn/HOXsx，2015年4月。
[2]参见梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》，1993年01月21日。
[3]参见谢晖：《价值重构与规范选择》，274～283页，济南，山东人民出版社，1998。
[4]李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版社有限公司2007年版，第19-21页。
参考文献：
[1]童志伟：《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》，2006（6）。
[2]朱福惠：《宪法至上——法治之本》，北京，法律出版社，2000。
[3]谢晖：《价值重构与规范选择》，济南，山东人民出版社，1998。
[4]龙卫球：《民法典编撰要警惕“宪法依据”陷阱》，龙卫球的博客http：//dwz.cn/HOXsx，2015-4。
[5]梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》，1993年01月21日。
[6]李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版社有限公司，2007。