论文部分内容阅读
摘 要：盗窃罪作为历史悠久的侵犯财产犯罪，如今仍有较高的发案率，正因盗窃案数量庞大、情况复杂，故确有必要厘清盗窃罪的犯罪构成。危害行为作为刑法温和新理论中的犯罪构成要件，具体到新型盗窃罪上该如何认定亟待探讨。
关键词：新型盗窃罪；温和新理论；危害行为
一、新型盗窃罪的危害行为概述
旧理论“四要件式”认为，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。但“四要件式”把整个犯罪模式过于模式化，将犯罪过程中情节严重与否等动态内容排除在外，在解决具体问题时经常面临尴尬。①我国刑法温和的新理论采用两层次体系即客观层次与主观层次：客观要件—客观阻却事由—主观要件—主观阻却事由。②笔者认为两层次的犯罪构成体系更符合实际，客观层次解决法益侵害的问题，主观层次解决有责性问题，首先判断客观层次，再判断主观层次，使犯罪构成体系由静而动，更有生命力。
刑法上的危害行为，是指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动，新型盗窃罪的危害行为包括入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，行为人一旦实施这三种行为便成立盗窃罪，但此时并不意味着盗窃罪既遂，因为犯罪成立和既遂是两个时间段的不同问题，犯罪成立在先，犯罪既遂在后。故研究新型盗窃罪的危害行为对认定新型盗窃罪的成立与既遂与否有重要价值。
二、入户盗窃行为
正确理解入户盗窃行为中的“入户”是把握入户盗窃行为的关键。根据《最高人民法院關于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《抢劫、抢夺意见》）第一条规定，“户”是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔场、为生活租用的房屋等其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，若有些场所兼具生活功能和经营功能，则在经营时段时不应认定为“户”。如今，随着城市化进程的加快，合租房越来越流行，合租人一般都各自有独自的房间，此外还有如厨房、客厅等共用空间。笔者认为，入户犯罪不仅侵犯了受害人的财产权，还扰乱了受害人生活安宁和隐私权，所以刑法对入户犯罪从严规定。《抢劫、抢夺意见》指出，“户”是家庭及其成员生活的场所，笔者认为“户”并非一定受“家庭生活”的限制，一个人也可以达到生活安宁的稳定状态，也可以构成“户”，正如《抢劫、抢夺意见》指出牧民的帐篷可以成为“户”，想必独自一人生活、以帐篷为户的牧民也是同样值得保护的。同理，合租房虽具有暂时性或不涉及家庭生活，但因其为合租人生活起居且与外界具有相对隔离性的场所而可以认定为“户”，有观点认为行为人进入合租人独自房间盗窃构成入户盗窃，而进入共有空间如客厅盗窃则不构成入户盗窃，笔者认为，对于各个合租人来说，合租房包括独自空间和共有空间（其他合租人的独自空间除外），作为一个整体便是其私人生活的场所，完全可以达到稳定的生活起居状态，且与外界隔离，故各个承租人的“户”的范围应包括其独自空间和共有空间。
认定入户盗窃时要与“在户盗窃”相区分，即行为人进入住宅时并无盗窃意图，且有合法理由进入，尔后临时起意盗窃的，应按一般盗窃情形而非“入户盗窃”处理。③《抢劫、抢夺意见》指出“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”那虽入户前无盗窃目的，入户后临时起意而盗窃，是否也不属于“入户盗窃”呢？有学者认为，不能将入户抢劫的认定标准适用于入户盗窃。换言之，即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。④笔者认为，针对这种本无盗窃目的而临时起意的情况，应结合行为人的主观目的和客观行为综合考虑，主观目的分为合法目的、盗窃以外非法目的，客观行为分为合法进入和非法进入，合法进入和非法进入的区分标准则是是否获得“户”的主人同意，以合法目的合法进入的，应认定为“在户抢劫”，按一般盗窃罪处理，如保险推销员经主人同意后入户洽谈，期间见贵重物品临时起意实施盗窃；以盗窃以外的非法目的合法进入的，如保险推销员怀有诈骗目的，经主人同意后入户，期间见贵重物品放弃诈骗，转而实施盗窃，此时应认定为“入户盗窃”，因为虽然行为人是经主人同意后入户的，但从客观上看，行为人以非法目的入户，已对主人的生活安宁产生了侵犯，好比“引狼入室”；行为人以盗窃以外非法目的非法进入的，如行为人以抢劫目的潜入他人户中，发现无人，另起盗窃意图并实施盗窃，构成“入户盗窃”；行为人以合法目的非法进入的，这种情况比较少见，笔者设想了一种情景，如主人的朋友为取回遗忘在主人家的物品，情急之下未经主人同意入户，入户后产生盗窃意图实施盗窃，笔者认为，此种情况下仍应定为“入户盗窃”，主观上虽有合法理由，但违背了主人的意愿，客观上也已造成对户的主人生活安宁、隐私以及财产权的侵犯。
三、携带凶器盗窃行为
把握携带凶器盗窃行为时，需要对“携带”和“凶器”这两个概念进行界定。笔者认为，携带凶器盗窃之所以作为新型盗窃入刑，是因其和入户盗窃一样，对财产权以外的其他权益造成了危害，携带凶器盗窃更容易对他人人身权利造成损害。
首先，从字面上来理解，“凶器”是指凶手行凶时所用的器械，笔者认为，针对“凶器”这一概念，在刑法适用上很难统一，应根据具体罪名具体分析。刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚”，对于携带凶器抢夺法律拟制为抢劫罪中的“凶器”，可分为性质上的凶器和用法上的凶器，性质上的凶器比如手枪，用法上的凶器比如家用菜刀，但不管是性质上的凶器还是用法上的凶器，都要达到足以杀伤他人的效果才称得上“携带凶器抢夺”中的“凶器”，那么“携带凶器盗窃”中的“凶器”是否与之相同呢？笔者认为，抢夺这一行为本就对受害人的人身安全具有一定的危险性，携带凶器抢夺拟制为抢劫罪，由轻罪变为重罪，这就表明携带凶器抢夺比一般抢夺对受害人的人身安全的危险性要高，故而也就要求“携带凶器抢夺”中的“凶器”具有一定的杀伤力，而《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃”入刑，其目的在于扩大盗窃罪的适用范围，故“携带凶器盗窃”中的“凶器”也具有更广的外延。盗窃所用的起子、老虎钳等器械，虽只是用于行窃，与手枪、刀具等相比杀伤力也要弱很多，但同样可能造成人身伤害，故有理由将其纳入携带凶器盗窃”中的“凶器”范围。 其次，所谓“携带”，作为一种肢体动作，是由意识支配的，故携带凶器盗窃行为要求行为人盗窃时，认识到自身携带了凶器，如虽携带，但无认识，则不构成携带凶器盗窃。“携带”无须向受害人明示、暗示或者使用，否则构成了使用暴力或威胁，可构成抢劫罪。那“携带”是否仅指随身携带？在携带凶器法律拟制为抢劫的情形下，要求行为人客观上有随时使用凶器的条件，如虽携带了凶器，但将凶器留在车中或放置在行李箱内实施抢夺，由于无随时使用的可能性故不能拟制为抢劫，而在携带凶器盗窃的情况下，“携带”是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为，因此，行为人将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。⑤笔者认为，这仍是从立法目的出发从而得到的结论，具有说服力。
四、扒窃行为
究竟什么是“扒窃”，理论上并无统一的解释，各地的司法机关在对扒窃入刑的执法程度上存在着明显的不统一，有观点认为：“扒窃是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。”⑥另有学者将扒窃概括为：“以非法占有为目的，秘密窃取他人随身携带的财物的行为”⑦
笔者认为，扒窃的对象可以是小件的财物，也可以是大件的财物，可以是随身携带的财物，也可以是近身的财物，只要是在一定的控制范围内，如火车行李架上的行李。第一种概括中“采取不同的掩护手法”过于限定了扒窃的行为方式，采取掩护手法只是扒窃的行为方式之一，因为有时扒窃可以是公开进行的；第二种概括更为精炼，但强调“秘密窃取”，也同样限定了扒窃的行为方式。首先，扒窃除了侵犯了受害人的财产权，由于其多发生在公共场所，且盗窃的是受害人的近身物品，还会对社会大众的安全感产生负面影响，扒窃大多发生在公共场所，但并非只能发生在公共场所，如在教学楼中盗窃学生的随身物品也应构成扒窃，故扒窃的要点是盗窃他人的近身物品，并非必须发生在公共场所。其次，扒窃是可以公开进行的，例如，公交车紧急刹车，受害人摔倒，随身携带的包被甩到前方，此时，伺机作案的行为人捡起包，跳下公交车逃跑，这种情况下行为人的行为没有对受害人产生人身危险，不构成抢夺罪，有扒窃的故意，窃取了受害人近身的财物，构成扒窃。
五、结语
本文对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃这三种新型盗窃罪的危害行为进行了讨论，就一些实践中的疑难问题提出了自己的观点，关于新型盗窃罪仍有许多问题有待解决，这不仅需要理论的进步，还需要司法工作者在司法实践中正确理解立法目的、准确把握社会观念、具体问题具体分析。
注 释：
①刘宪权编著：《刑法学专题理论研究（第二版）》，上海人民出版社2012年版，第53页.
②周光权：《刑法总论（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第61页.
③李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，载《华东政法大学学报》，2011年第5期.
④⑤張明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》，2011年第8期.
⑥蔡国柱：《对当前北京市公交电汽车上扒窃犯罪活动的分析及工作对策》，载《北京人民警察学院学报》，2002年第3期.
⑦薛进展，蔡正华：《扒窃型盗窃罪研究——以《刑法修正案（八）》相关规定为背景》，载《天津法学》，2012年第3期.
关键词：新型盗窃罪；温和新理论；危害行为
一、新型盗窃罪的危害行为概述
旧理论“四要件式”认为，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。但“四要件式”把整个犯罪模式过于模式化，将犯罪过程中情节严重与否等动态内容排除在外，在解决具体问题时经常面临尴尬。①我国刑法温和的新理论采用两层次体系即客观层次与主观层次：客观要件—客观阻却事由—主观要件—主观阻却事由。②笔者认为两层次的犯罪构成体系更符合实际，客观层次解决法益侵害的问题，主观层次解决有责性问题，首先判断客观层次，再判断主观层次，使犯罪构成体系由静而动，更有生命力。
刑法上的危害行为，是指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动，新型盗窃罪的危害行为包括入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，行为人一旦实施这三种行为便成立盗窃罪，但此时并不意味着盗窃罪既遂，因为犯罪成立和既遂是两个时间段的不同问题，犯罪成立在先，犯罪既遂在后。故研究新型盗窃罪的危害行为对认定新型盗窃罪的成立与既遂与否有重要价值。
二、入户盗窃行为
正确理解入户盗窃行为中的“入户”是把握入户盗窃行为的关键。根据《最高人民法院關于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《抢劫、抢夺意见》）第一条规定，“户”是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔场、为生活租用的房屋等其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，若有些场所兼具生活功能和经营功能，则在经营时段时不应认定为“户”。如今，随着城市化进程的加快，合租房越来越流行，合租人一般都各自有独自的房间，此外还有如厨房、客厅等共用空间。笔者认为，入户犯罪不仅侵犯了受害人的财产权，还扰乱了受害人生活安宁和隐私权，所以刑法对入户犯罪从严规定。《抢劫、抢夺意见》指出，“户”是家庭及其成员生活的场所，笔者认为“户”并非一定受“家庭生活”的限制，一个人也可以达到生活安宁的稳定状态，也可以构成“户”，正如《抢劫、抢夺意见》指出牧民的帐篷可以成为“户”，想必独自一人生活、以帐篷为户的牧民也是同样值得保护的。同理，合租房虽具有暂时性或不涉及家庭生活，但因其为合租人生活起居且与外界具有相对隔离性的场所而可以认定为“户”，有观点认为行为人进入合租人独自房间盗窃构成入户盗窃，而进入共有空间如客厅盗窃则不构成入户盗窃，笔者认为，对于各个合租人来说，合租房包括独自空间和共有空间（其他合租人的独自空间除外），作为一个整体便是其私人生活的场所，完全可以达到稳定的生活起居状态，且与外界隔离，故各个承租人的“户”的范围应包括其独自空间和共有空间。
认定入户盗窃时要与“在户盗窃”相区分，即行为人进入住宅时并无盗窃意图，且有合法理由进入，尔后临时起意盗窃的，应按一般盗窃情形而非“入户盗窃”处理。③《抢劫、抢夺意见》指出“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”那虽入户前无盗窃目的，入户后临时起意而盗窃，是否也不属于“入户盗窃”呢？有学者认为，不能将入户抢劫的认定标准适用于入户盗窃。换言之，即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。④笔者认为，针对这种本无盗窃目的而临时起意的情况，应结合行为人的主观目的和客观行为综合考虑，主观目的分为合法目的、盗窃以外非法目的，客观行为分为合法进入和非法进入，合法进入和非法进入的区分标准则是是否获得“户”的主人同意，以合法目的合法进入的，应认定为“在户抢劫”，按一般盗窃罪处理，如保险推销员经主人同意后入户洽谈，期间见贵重物品临时起意实施盗窃；以盗窃以外的非法目的合法进入的，如保险推销员怀有诈骗目的，经主人同意后入户，期间见贵重物品放弃诈骗，转而实施盗窃，此时应认定为“入户盗窃”，因为虽然行为人是经主人同意后入户的，但从客观上看，行为人以非法目的入户，已对主人的生活安宁产生了侵犯，好比“引狼入室”；行为人以盗窃以外非法目的非法进入的，如行为人以抢劫目的潜入他人户中，发现无人，另起盗窃意图并实施盗窃，构成“入户盗窃”；行为人以合法目的非法进入的，这种情况比较少见，笔者设想了一种情景，如主人的朋友为取回遗忘在主人家的物品，情急之下未经主人同意入户，入户后产生盗窃意图实施盗窃，笔者认为，此种情况下仍应定为“入户盗窃”，主观上虽有合法理由，但违背了主人的意愿，客观上也已造成对户的主人生活安宁、隐私以及财产权的侵犯。
三、携带凶器盗窃行为
把握携带凶器盗窃行为时，需要对“携带”和“凶器”这两个概念进行界定。笔者认为，携带凶器盗窃之所以作为新型盗窃入刑，是因其和入户盗窃一样，对财产权以外的其他权益造成了危害，携带凶器盗窃更容易对他人人身权利造成损害。
首先，从字面上来理解，“凶器”是指凶手行凶时所用的器械，笔者认为，针对“凶器”这一概念，在刑法适用上很难统一，应根据具体罪名具体分析。刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚”，对于携带凶器抢夺法律拟制为抢劫罪中的“凶器”，可分为性质上的凶器和用法上的凶器，性质上的凶器比如手枪，用法上的凶器比如家用菜刀，但不管是性质上的凶器还是用法上的凶器，都要达到足以杀伤他人的效果才称得上“携带凶器抢夺”中的“凶器”，那么“携带凶器盗窃”中的“凶器”是否与之相同呢？笔者认为，抢夺这一行为本就对受害人的人身安全具有一定的危险性，携带凶器抢夺拟制为抢劫罪，由轻罪变为重罪，这就表明携带凶器抢夺比一般抢夺对受害人的人身安全的危险性要高，故而也就要求“携带凶器抢夺”中的“凶器”具有一定的杀伤力，而《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃”入刑，其目的在于扩大盗窃罪的适用范围，故“携带凶器盗窃”中的“凶器”也具有更广的外延。盗窃所用的起子、老虎钳等器械，虽只是用于行窃，与手枪、刀具等相比杀伤力也要弱很多，但同样可能造成人身伤害，故有理由将其纳入携带凶器盗窃”中的“凶器”范围。 其次，所谓“携带”，作为一种肢体动作，是由意识支配的，故携带凶器盗窃行为要求行为人盗窃时，认识到自身携带了凶器，如虽携带，但无认识，则不构成携带凶器盗窃。“携带”无须向受害人明示、暗示或者使用，否则构成了使用暴力或威胁，可构成抢劫罪。那“携带”是否仅指随身携带？在携带凶器法律拟制为抢劫的情形下，要求行为人客观上有随时使用凶器的条件，如虽携带了凶器，但将凶器留在车中或放置在行李箱内实施抢夺，由于无随时使用的可能性故不能拟制为抢劫，而在携带凶器盗窃的情况下，“携带”是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为，因此，行为人将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。⑤笔者认为，这仍是从立法目的出发从而得到的结论，具有说服力。
四、扒窃行为
究竟什么是“扒窃”，理论上并无统一的解释，各地的司法机关在对扒窃入刑的执法程度上存在着明显的不统一，有观点认为：“扒窃是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。”⑥另有学者将扒窃概括为：“以非法占有为目的，秘密窃取他人随身携带的财物的行为”⑦
笔者认为，扒窃的对象可以是小件的财物，也可以是大件的财物，可以是随身携带的财物，也可以是近身的财物，只要是在一定的控制范围内，如火车行李架上的行李。第一种概括中“采取不同的掩护手法”过于限定了扒窃的行为方式，采取掩护手法只是扒窃的行为方式之一，因为有时扒窃可以是公开进行的；第二种概括更为精炼，但强调“秘密窃取”，也同样限定了扒窃的行为方式。首先，扒窃除了侵犯了受害人的财产权，由于其多发生在公共场所，且盗窃的是受害人的近身物品，还会对社会大众的安全感产生负面影响，扒窃大多发生在公共场所，但并非只能发生在公共场所，如在教学楼中盗窃学生的随身物品也应构成扒窃，故扒窃的要点是盗窃他人的近身物品，并非必须发生在公共场所。其次，扒窃是可以公开进行的，例如，公交车紧急刹车，受害人摔倒，随身携带的包被甩到前方，此时，伺机作案的行为人捡起包，跳下公交车逃跑，这种情况下行为人的行为没有对受害人产生人身危险，不构成抢夺罪，有扒窃的故意，窃取了受害人近身的财物，构成扒窃。
五、结语
本文对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃这三种新型盗窃罪的危害行为进行了讨论，就一些实践中的疑难问题提出了自己的观点，关于新型盗窃罪仍有许多问题有待解决，这不仅需要理论的进步，还需要司法工作者在司法实践中正确理解立法目的、准确把握社会观念、具体问题具体分析。
注 释：
①刘宪权编著：《刑法学专题理论研究（第二版）》，上海人民出版社2012年版，第53页.
②周光权：《刑法总论（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第61页.
③李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，载《华东政法大学学报》，2011年第5期.
④⑤張明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》，2011年第8期.
⑥蔡国柱：《对当前北京市公交电汽车上扒窃犯罪活动的分析及工作对策》，载《北京人民警察学院学报》，2002年第3期.
⑦薛进展，蔡正华：《扒窃型盗窃罪研究——以《刑法修正案（八）》相关规定为背景》，载《天津法学》，2012年第3期.