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摘要：“修正的属地主义”“修正的普及主义”和“国际司法协商”三种方式逐渐打破以往“属地主义原则”和“普及主义原则”两分的立法模式，成为各国跨境破产程序域外效力立法模式的主流选择。在中国跨境破产国际合作建设中，韩进破产案件对中国跨境破产国际合作模式的选择有着深远影响。中国应当选择“修正的属地主义”立法模式，积极承认外国破产程序的效力，引入主要破产程序与附属破产程序概念，积极参与跨境破产合作。在“一带一路”与司法国际化建设背景下，《中华人民共和国破产法》第5条的互惠原则应当继续细化完善，坚持《南宁声明》承诺的互惠做法，先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成互惠关系。在缺少跨境破产具体程序规定的情况下，借鉴示范法具体内容，个案适用破产议定书模式，建立灵活有效的跨境破产国际合作制度。
关键词：跨境破产制度；破产程序域外效力；国际司法协助；互惠原则
中图分类号：DF961.9文献标志码：A
文章编号：2096028X（2018）03010508
Research on the legal issues of international cooperation in crossborder insolvency in China
—taking the bankruptcy of Hanjin as an exampleLIU Yao
（Law school，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）
Abstract：The previous dichotomy of “localist principles” and “popularism” is gradually broken. The legislative model of “corrected territorialism”， “corrected universalism” and “international judicial consultation” has become the mainstream of the extraterritorial effect in crossborder insolvency proceedings. In the construction of international cooperation in crossborder insolvency in China， the case of Hanjin bankruptcy has farreaching influence on the choice of China’s international cooperation model. China should choose the “corrected territorialism” legislative model， actively recognize the effectiveness of foreign bankruptcy procedures， introduce the concepts of main bankruptcy process and subsidiary bankruptcy procedure， and take part actively in crossborder insolvency cooperation. Under the background of the Belt and Road proposal and the internationalization of China’s judiciary， the principle of reciprocity of Article 5 of the Bankruptcy Law of the People’s Republic of China should be refined and improved further， the reciprocal approach as promised by the Nanning Declaration should be adhered. China should give firstparty legal assistance to the other party and actively promote a mutually beneficial relationship with others. In the absence of specific procedures for crossborder insolvency， China should draw on the specific content of the Model Law and applys the model of bankruptcy protocol to the specific case， so as to make China’s crossborder insolvency cooperation system more scientific and reasonable.
Key words：crossborder insolvency system；extraterritorial effect of insolvency proceedings；international mutual legal assistance；reciprocity principle
一、韓进破产案件概述
韩进海运公司的破产是近期国际投资领域极为热门的话题，作为世界第七大航运公司，韩进海运的轰然倒塌不仅是自身公司经营的问题，更是世界航运市场不景气的缩影。2016年8月31日，韩进海运正式向其总部所在地的韩国首尔中央区法院提出破产保护申请，次日，法院宣布同意对韩进进行破产保护并指派了第三方作为破产管理人，韩进海运正式进入破产重整程序。目前债权人申报程序已经结束，来自全球的3 000多家债权人已经申报完毕，其中包括300多家中国债权人① 。
韩进海运的破产是迄今为止最大的海运公司破产案件，其破产引起的航运混乱给世界航运业带来巨大冲击。韩进船舶无法正常靠港作业，大批货物滞留船上，货主忙于追索货物动态或改变订舱渠道；[1]部分航线因韩进船舶停航出现运力短暂紧缺，船公司忙于调剂船舶增开加班航线；由于韩进拖欠船舶租赁公司及船舶基金大量租金，部分船舶基金面临连锁破产风险忙于自救；银行、港口、码头等主要债权人，忙于扣船以期获得补偿。天津港一位货代公司负责人向记者表示，“目前中国所有港口已不接受韩进海运的船舶挂靠，港区也不接受其集装箱进港。而在鹿特丹港、新加坡港、深圳盐田港和天津港均有韩进海运的船舶被扣留。”[2]上海航交所研究员周漱认为，韩进海运破产对全球航运业短期影响巨大，包括船东、港口、货代、拖车公司等产业链上的各类供应商，都将面临资金回笼的困境。为最大程度保护债务人的财产，韩进的破产管理人向包括美国、日本、英国等多个国家的法院申请破产保护，并得到各国法院不同程度的救济与保护，但遗憾的是，韩进海运（中国）曾经向上海浦东中级人民法院提起破产申请，但在法院正式受理前撤回。
韩进破产管理人未向中国提出破产保护的关键原因在于，中国跨境破产制度尚未真正构建，在破产程序的域外效力上，中国传统的“属地主义”做法将拒绝承认韩进的韩国破产程序效力，不利于跨国公司在中国境内的财产保护，显然不符合司法国际化的需要，中国跨境破产国际合作的模式急需改革。
二、跨境破产域外效力的基本模式
公司破产制度本就十分庞大且复杂，而涉外因素的加入使其更加复杂，其中涉及到不同国家之间债权人与债务人权利义务关系的行使、管辖法院的认定以及准据法的选取、国内司法活动在他国的效力、承认与协助等因素。总体来说，跨境破产制度主要包括四大规则群：管辖权规则群、法律适用规则群、国外破产程序的承认与协助规则群以及跨境破产国际合作规则群。[3]在司法国际化建设中，后两项规则群的建设应当是中国跨境破产制度关注的重点。跨境破产制度的核心实际上是破产程序的域外效力问题，即当债务人被某国法院宣告破产后，这一破产程序的效力能否及于债务人其他国家的财产。因各国司法的开放性程度和理念不同，在跨境破产的域外效力问题上，理论界有两种相悖的立法模式，具体表现为属地主义和普及主义的论争。[4]
（一）破产程序“属地主义”
属地主义是以地域划分破产程序效力所及范围的模式，即一国开始的破产程序仅以债务人在当地的财产满足债权人的需要为限，债务人在其他国家的财产不受本国破产程序的影响，相应地，债务人在他国的财产仅受他国破产程序的影响而排除本国破产程序的适用。任何债务人财产所在地的法院均有权启动破产程序，并对位于本国的财产具有破产管辖权，将破产财产依据本国法律分配给本国的债权人，这意味着同一债务人可能在不同国家被宣告破产②
。“属地主义”的破产制度能有效保护本国债权人的利益，特别是破产公司营业地的债权人。一般来讲，破产公司营业地是财产主要所在地，在属地主义的划分下，本国债权人能优先于其他国家债权人率先实现破产债权，减少本国债权人的损失。[5]但“属地主义”这种隔离的国际破产制度有许多弊端：首先，“属地主义”做法极容易造成不同国家的法院存在数个针对同一债务人但独立运行的平行破产程序的情况，这样无疑会增加破产程序的整体费用，在破产资产固定的情况下，可供债权人分配的资产就会减少；其次，属地主义隔绝了不同国家法院之间的交流合作，不承认外国破产程序在本国的效力，使得外国债务人转移、隐匿财产成为可能，而外国债权人为了保护自己的利益，也有可能对债务人位于本国的财产进行扣押或者执行，这就导致债务人的财产处于不稳定状态。在韩进破产案件中，韩进海运拥有或租赁的船只中，已经有三艘被扣留在港口，各种集装箱以及货物被扣留更是不计其数，严重影响韩进海运资产的认定；最后，“属地主义”的做法与破产法中平等保护债权人的基本原则相违背，如果债权人在各地法院申报债权，但不同法院之间的破产程序互不影响，则往往只有反应迅速的少数债权人能实现破产债权，这种分配不符合破产法对债权人平等保护的理念。
（二） 破产程序的“普及主义”
为解决不同国家针对同一债务人的多个破产程序相互隔离的问题，破产程序“普及主义”被提出。“普及主义”的支持者认为，在跨境破产案件中，国际范围内只应该有一个破产宣告、指定一个破产管理人、由一个破产程序来解决针对债务人在国际范围内所有财产的求偿要求，所有债权人必须通过该程序提出申请并获得清偿。[6]“普及主义”采取统一的破产程序，能有效减少破产程序支出的费用，增加债权人可分配财产；同时，统一的破产程序相比各个法院单个的破产程序来说，不仅可以迅速查清债务人的全球财产，防止个别国家债权人私自扣押和欺诈性转让事件的发生，也可以实现世界范围内债权人的平等、統一受偿。“普及主义”原则提出的初衷是规避属地主义下各国破产程序割裂的难题，力图在世界范围内构建统一的、互相合作的破产程序，但这一观点又走向了另一个极端，在实际运行中困难重重。因各国破产实践存在差异，统一的破产程序该包含哪些内容仍待商榷，更重要的是，司法管辖具有极强的主权性质，其他国家法院一般不会放弃管辖权，任由主要利益中心所在地法院实施统一的破产程序；对于他国债权人来说，如果债务人在他国的财产能够实现他国债权人的破产债权，他国债权人不会愿意在全球范围内申报债权统一偿付，这样也给破产程序“普及主义”的推行添加了不少障碍。尽管如此，依然有不少学者在为推动建立统一的破产程序而努力。
（三） 破产程序的晚近发展
“属地主义”和“普及主义”都存在着无法解决的问题，从管辖权问题和破产程序的域外效力问题上来看二者都过于极端，主张同一债务人在不同国家的破产程序互不影响以及同一债务人在全球范围内只适用一个法院的破产程序都不适应日益复杂的国际环境需要。随着国家经贸往来的不断深入和跨国公司数量的飞速增长，跨境破产的管辖及破产程序的适用必然面临不同国家的司法状况，以美国为代表的海洋法系开放式判例立法和以德法欧盟为代表的大陆法系成文法典立法在处理跨境破产实践时逐渐形成了“修正的普及主义”“修正的地域主义”和“国际司法协商”三种新的立法模式。 从世界各国法院的跨境破产实践来看，不同国家跨境破产合作模式的选择大致分为以下几类：首先是以美国为代表的修正的普及主义，普及主义过于宽泛的保护引起了美国国内债权人的不满，1978年美国通过了《统一联邦破产法》，其中用“本国债权人利益审查”机制对普及主义进行了规制，要求美国法院在认定时要考虑承认外国破产程序是否对债权人产生不公平影响、承认后美国债权人在外国破产程序中是否会受到歧视、承认是否会导致债务人欺诈性处置财产等问题，由此在保持开放性态度的情况下减少普及主义下可能对本国债权人的影响。其次是以欧盟为代表的修正的属地主义，修正主义更加注重国家主权的行使和本国债权人的保护，欧盟现行有效的《关于破产程序的条例》以及《欧盟跨境破产规章（第1346/2000）号》允许在债务人营业地启动一个属地破产程序，与主要利益中心启动的破产程序相呼应，尽可能保护更多债权人的利益，这种做法是属地主义对普及主义的妥协。欧盟跨境破产的基本制度框架是：在债务人“主要利益中心”（center of main interests，简称COMI）所在地，启动主破产程序（main insolvency proceedings），主要收集债务人所有的财产，该程序在欧盟范围内普遍有效 ；而基于尊重利益的多样化（diversity of interests）的考虑，该规章允许辅破产程序（secondary insolvency proceedings）与主破产程序平行运行，但只在债务人有产业（establishments）的成员国启动，而且其效力也仅限定在其成员国
①
。这一结构可以说是欧洲立法部门、理论界和实务界多年探讨后求同存异的结果。[7]最后一种是国际司法协商模式，即不同国家法院以合作议定书的方式协商债务人破产程序的处理，这一模式应用的典型是麦克斯维尔通讯公司重组案，美国法院与伦敦高等法院分别启动了重整程序，针对破产程序中的分歧，两个法院以破产合作议定书的方式商定了债务人破产程序管辖权、法律适用等问题。
在Maxwell通讯公司破产案中，美国纽约南区破产法庭与英国高等法院伦敦公司法庭同时受理了Maxwell公司的破产保护申请，在当时国际破产制度国际礼让原则：国际私法中的一项学说，是17世纪荷兰学者胡伯在格劳秀斯的基础上提出的原则，也称胡伯三原则，其主要包括：第一，任何主权者的法律必须在其境内行使，且必须约束其臣民，而在境外则无效。第二，凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。第三，如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害自己及其臣民的权利或利益。参见刘仁山：《国际私法（第5版）》，中国法制出版社2012年版。
④“利益相关者”这一词最早被提出可以追溯到1984年，弗里曼出版了《战略管理：利益相关者管理的分析方法》一书，明确提出了利益相关者管理理论。利益相关者管理理论是指企业的经营管理者为综合平衡各个利益相关者的利益要求而进行的管理活动。与传统的股东至上主义相比较，该理论认为任何一个公司的发展都离不开各利益相关者的投入或参与，企业追求的是利益相关者的整体利益，而不仅仅是某些主体的利益。
一片空白的情况下，如果两国法院破产程序不进行协调，Maxwell公司的剩余资产极有可能在漫长的双方法院破产程序纠纷中消耗殆尽。为保证破产程序的顺利进行，两国法院经过多次交涉磋商后，以“法院令”的形式批准签署了以双方平行展开破产程序进行跨境合作的破产协议。协议签署后，双方法院展开紧密合作，仅一年时间就处理了Maxwell公司涉及二十亿美元资产和四十亿美元债务的破产程序，极大节约了司法成本，提高破产程序效率，获得各方主体认可。国际司法协商模式具有其他模式无可比拟的灵活性，跨国公司的破产程序可由涉案法院直接协商，减少了国际司法协作中的各种审批程序，使得债务人在各国的破产程序更加高效地运行，在涉及债权人偿付、优先权认定、债务人资产处理方面更具执行力。“破产议定书”的成功适用源于英美两国在法律概念、法律程序等方面的相似性，普通法系法官拥有的衡平权力也能让破产管理人进行紧密合作，这两个基本前提使协商成为可能。但在民法法系国家，法官只能严格依照法律规定行使权力，法官权力的行使已经被限定在固定框架内，“破产议定书”似乎无法在民法法系国家推行。1996年，民法法系国家以色列和美国在Nakash破产案①
中达成的合作协议使民法法系国家适用国际司法协商解决跨境破产成为可能，然而，该种模式不具有成熟的框架架构，在跨境破产实践中更适宜個案适用。
实际上，也有学者将晚近包括欧盟《关于破产程序的条例》以及联合国《示范法》在内的多项变革体现的精神称之为“新实用主义”，因其“在追寻普及主义理想的同时，通过一定的程序设计，达到维护各国利益的效果”，学界已经清楚地认识到，继续维持纯粹的普及主义或属地主义原则只是幻想，跨境破产的实践更需要考量多方利益，平衡债权人与债务人、本国债权人与外国债权人之间的利益取舍，这就需要不同国家之间进行跨境破产国际合作。
三、跨境破产国际合作制度的理论与实践
（一）跨境破产国际合作的理论基础
跨境破产国际合作制度的建设有着深厚的理论基础，总体来看，其制度的建立来源于四大原则，即：国际礼让原则、利益衡平原则、国家主义原则和国际合作原则。国际礼让原则使承认外国程序的效力成为可能，从跨境破产在各国的立法发展来看，“属地主义”做法在跨境破产实践中最早出现，各国为保护本国债权人的利益，选择不承认他国破产程序的效力，而在本国内部开展破产程序。这一做法符合早期各国法院各自为政、国际合作匮乏的状况，直至19世纪英国欧蒂文诉福布斯案②
出现。该案的主审法官认为：破产判决虽然具有地域性，不能直接在涉案债务人所涉的其他法域内直接生效，但根据国际礼让原则③ ，英国法院可以在互惠的基础上承认其他国家关于破产程序的判决或裁定。进入20世纪，国际经济交流的加速使得跨国公司数量激增，跨境破产案件数量也随之上升，各国政府开始重视跨境破产的立法，美国、英国、新加坡等国家纷纷出台本国的跨境破产规则，国际私法协会、联合国国际贸易法委员会等组织也开始编制有关跨境破产的示范法，跨境破产制度立法模式呈现出多样化的色彩。在各国的立法实践中，既有对“属地主义”进行修正，适当承认平行破产程序的合理性，允许有管辖权的法院在“主要利益中心”以外启动非主要破产程序的主张；也有对“普及主义”进行修正，在兼顾本国债权人的基础上，对承认并协助外国破产程序进行限制的主张。跨境破产制度的发展逐渐摆脱单一的属地标准或全球统一标准，向多样化方向发展。可以说，国际礼让原则是跨境破产的理论根基，也是不同国家之间展开跨境破产司法合作的法律支撑。
利益平衡原则最早源自“利益相关者理论”④
，即企业发展过程中，企业出资人、债权人、职工等群体因企业利益而改变原有关系，企业经营不仅要帮助投资者利益最大化，还要兼顾其他群体的利益诉求。[8]这一原则同样也反映在跨境破产问题上，当跨国企业进入破产程序后，原有的内部雇佣关系会转化为企业职工与破产企业之间的债权债务关系，本国债权人、外国债权人、企业员工、破产管理人等多方关系共同参与到破产环节中，多方主体的介入使得破产企业在分配剩余财产时，更要注意利益衡平原则，破产企业面对的不仅是本国的债权人和雇工，更包括外国债权人、外国劳动者甚至各种征税机关，如何满足各个主体对破产企业的利益诉求，是跨境破产制度考虑的核心问题。同时，跨境破产不仅涉及适用程序问题，更涉及破产关系中各方主体的实体权益，因此必须解决涉外民事法律关系适用的准据法问题。因国家主义原则的存在，准据法选取一直没有统一。[9]国家主义原则是指在选择准据法立场时，各主权国家均以本国利益为首要出发点。在各国利益无法保持一致的情况下，准据法的适用就成为难题，而跨境破产国际合作制度的构建，则需要解决国家主义原则中法律适用的问题。国家主义原则的本质是在国际法问题上，各国除了要遵守国际法的基本原则之外，都可以依照自己的主权考虑，规定涉外民事案件的管辖权、法律适用及判决的承认与执行条件。[10]因此，跨境破产国际合作的构建，应当充分尊重各国的主权原则，坚持国家主义路径，才能实现互惠共赢。最后，跨境破产国际合作制度的构建应当落脚到国际合作原则上，国际合作原则是国际礼让原则的延伸，是各国进行合作的具体指引。国际合作原则是各国处理国际关系的粘合剂，在全球一体化的大背景下，合作才能共赢的思想逐渐得到各国的普遍认同。[11]跨国公司的增多使得跨境破产案件不断出现，不同国家对债权债务人的保护措施必然会引起纠纷，“属地主义”和“普及主义”均不能兼顾不同涉案主体之间的利益，在这种背景下，各国立法者、裁判者认识到只有加强国际合作，加强各国法院与破产管理人之间的交流沟通，才能充分满足各方的利益诉求，形成灵活的破产处理程序，实现债权人和债务人的共赢。
（二） 韩进海运破产案中跨境破产国际合作的实践
跨境破产案件中各国的合作最能反映该国对跨境破产管辖方面采取的政策，以韩进破产案件为例，韩进海运的破产管理人向美国、新加坡、日本、加拿大等多个国家的法院申请破产保护，各国依照自己的对外政策和国家利益，在协助韩进海运破产合作案件中，采取了方式各异的救济措施。
在承认韩国破产程序的效力时，许多国家都把外国法院是否具有管辖权作为前置条件，而在判断管辖权问题上，“主要利益中心原则”是各国普遍承认的判断标准，这一原则也被《欧盟跨境破产规章》所认可。[12]在救济措施的溯及力上，新加坡高等法院承認韩进海运重整程序的效力并决定给予救济措施，但明确该救济措施的效力不及于此前已经被新加坡债权人扣押的“韩进罗马号”。这一举措虽然名义上承认了韩国法院的破产程序，但不溯及承认之前债权人的做法，还是为了保护本国债权人的利益，这一做法无疑在鼓励债权人尽快采取自救手段扣押债务人财产，而对于没有扣押的债权人则显失公平，这种承认与“属地主义”做法在本质上并无二致。美国在此问题上则做出了更为国际化的举措，美国法院裁定本国给予韩进海运的救济措施对于此前债权人在美国境内扣押债务人资产的行为具有溯及力，即在韩进韩国破产程序开始后、得到美国法院承认前，这一段时间内美国债权人私自扣押韩进海运的船舶和货物的行为不被承认。这一举措是对国外破产人和破产程序的国民待遇，更有利于国际合作机制的构建。在债务人财产保护范围的认定上，美国、日本、加拿大等都将救济范围扩大至韩进自有船舶、租赁船舶、集装箱、底盘等资产，但德国汉堡一家法院从所有权角度出发，提出该法院的救济措施对象仅包括韩进自有船舶，而将所有权不属于韩进的租赁船舶排除在外。实际上，对于资金需求巨大的航运产业来说，大部分航运公司的船舶是以融资租赁或者光船租赁方式进行日常船只运作的，航运公司对大部分船只只有使用权，没有所有权。德国法院将租赁船只排除在救济范围之外的做法，无疑减少了债务人资产的认定，加大了债务人破产重组和和解的难度。在船舶优先权的受偿顺位问题上，美国法院舍弃了对船舶优先权人的保护，优先保护债务人。受自动终止救济机制的约束，任何债权人不得私自对债务人的财产采取行动，包括船舶优先权人及担保债权人等。[13]而加拿大和澳大利亚法院则认为，船舶优先权应当优先予以保障，船舶优先权是海商法的特别规定，具有更高级别的保护力，对外国破产程序的承认与救济不能影响船舶优先权人权利的行使。
尽管各国依据《示范法》对韩进海运的破产申请进行了保护，但在具体裁定中，各国优先考虑的依然是本国债权人的利益。以美国为例，美国法院在收到韩进海运的破产保护申请后对韩进海运进行了多方审查，在确认不会对本国债权人产生不利影响的情况下，才给予了最大程度的保护。新加坡法院更是明确规定，如果本国法院查明外国破产程序对《企业破产法》第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。 对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
债权人整体受偿不公平或者不利于债务人实施重整计划，新加坡法院有权利拒绝承认该程序。同时，新加坡法院还强调本国债权人在韩进海运破产案中的权利行使情况，包括债权人是否实质参与债权人会议以及债权偿付情况。韩进破产案所引发的连锁反应证明，单纯的普及主义和属地主义都不利于处理愈趋复杂的跨境破产案件，只有在坚持保护本国债权人利益的基础上承认他国破产程序的效力，以合作的姿态面对跨境破产，才能实现各方共赢。
四、中国跨境破产国际合作模式的选择与构建
司法国际化是未来司法活动的趋势之一，在经济全球化的大背景下，司法制度不能脱离经济活动的变化而单独存在。跨境破产案件逐年增多，中国跨境破产国际合作制度构建也更为迫切。就目前来看，跨境破产制度的构建需要解决三个方面的问题，即跨境破产合作的法律基础、跨境破产合作的模式选择以及跨境破产制度的具体设计。
（一）跨境破产国际合作的法律基础
中国跨境破产国际合作机制建立的法律依据直接来源于《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）第5条①
，但从中国跨境破产案件的实践来看，第5条并未在跨境破产管辖中发挥基础作用，相反，其规定的“互惠原则”一度成为中国司法融入国际的障碍。根据第5条的规定，生效的外国破产裁决要想得到中国法院的承认与执行，必须以该国与中国存在跨境破产领域的条约或者互惠关系为前提。事实上，中国尚未与任何国家签订有关跨境破产的双边条约，也没有加入《示范法》，在此背景下，互惠关系成为跨境破产合作的唯一通道。但在具体执行中，互惠制度从未派上过用场，究其原因，则是在互惠关系的认定上，中国在很长一段时间内都倾向于实质互惠，即外国法院先承认中国的破产程序，中国法院才会同等承认该国法院的破产裁决，这种做法的缺陷在于需要对方法院首先承认中国法院的破产程序，否则就不能适用。中国跨境破产案件少有，且他国依据国家主权原则，也希望中国能首先承认他国的法院程序，这种僵持造成的结果就是双方法院互不率先承认对方法院的破产裁定，跨境破产的合作无法正常进行。韩进破产案中韩进海运的破产管理人没有向中国法院申请破产保护，其原因极有可能是破产管理人考虑到，中韩之间不存在跨境破产的条约，也不存在互惠的先例，韩进海运就算提出破产保护要求，中国法院也极有可能对韩进海运（中国）公司的资产拒绝提供协助。
为解决互惠原则适用的困境，2015年7月，在“一带一路”建设背景下，最高人民法院出台了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，文中明确指出“要在沿线一些国家尚未与中国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予中国司法互惠等情况，可以考虑由中国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系”。这一文件的出台为中国互惠原则的应用提供了坚实的法律基础。2017年6月8日，第二届中国—东盟大法官论坛在广西南宁市通过了《南宁声明》。其中，《南宁声明》第7项为推定互惠关系的共识，标志着互惠原则在司法实践中取得了极大突破。第7项规定：“区域内的跨境交易和投资需要以各国适当的判决的相互承认和执行机制作为其司法保障。在本国国内法允许的范围内，与会各国法院将善意解释国内法，减少不必要的平行诉讼，考虑适当促进各国民商事判决的相互承认和执行。尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”这一规定将互惠关系认定的逻辑从之前的“无先例则无互惠”修改为“无拒绝则有互惠”，极大扩展了互惠关系认定的范围，基于这项规定，凡未以不存在互惠为由拒绝承认执行中国民商事判决的国家，均能被推定为与中国存在互惠关系。这一规定也对中国与东盟成员国之间达成的推定互惠关系共识具有里程碑式的意义，为互惠原则注入了新的时代内涵，推动了互惠原则在司法实践中的新发展。
（二） 跨境破产国际合作模式的选择
中国跨境破产制度在域外效力问题上倾向于“属地主义”，但这一做法并未取得良好效果。在国际商业信贷银行（Bank of Commercial and Credit中，深圳市中级人民法院（简称深圳中院）依照《深圳经济特区涉外公司破产条例》的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》关于可供扣押财产所在地管辖的理由，受理了中国银行深圳分行提起的对BCCI深圳分行破产清算的申请并迅速对债权人清偿。深圳中院拒绝承认卢森堡法院作出的破产裁决，并依照债务人在当地的财产首先满足本国债权人利益的做法无可厚非，但从最后的效果来看，这一“属地主义”的做法没有达到最终目的。深圳中院的初衷是为了避免中国债权人参与全球债权申报时受到歧视和不公正待遇，影响债权人权利的实现，但拒绝国际合作的做法无异于敝帚自珍。在BCCI破产案件中，由于BCCI破产管理人的良好操作，参与全球债权申报的债权人普遍受偿比例在40%左右，而冻结BCCI深圳分行财产以偿还中国债权人的偿还比例是25%，中国债权人在这一案件中受到不少损失。更重要的是，深圳中院的做法还给国际社会传递出一种拒绝全球合作的态度，一旦出现破产情况，跨国公司位于中国的资产极有可能被法院冻结，这一做法既不利于国外投资者对中国投资信心的树立，也不利于中国跨境破产国际合作机制的建设。
在跨境破产国际合作模式的选择上，以欧盟为代表的“修正的属地主义”是不错的借鉴选择，随着国际间经济往来与合作日益频繁，完全遵循属地主义，自我封闭割断国内外债权人债务人间固有的联系，对国内外债权人债务人均将造成根本性损害，而彻底奉行普及主义无视国家主权，看似对全体债权人进行一体保护，亦根本不可能。所以，现代破产法的发展趋势就在于采取有限制的普及主义，即原则上一般主张本国破产程序具有域外效力，同时对于符合外国法院具有管辖权、公平对待所有债权人、不违背本国社会利益与公共秩序等法定条件的外国破产程序，也依法承认其在本国的效力并予以适当协助。在跨境破产国际合作的探索上，2017年正式生效的《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》（简称《规章》）确立了主辅破产程序规则，即在债务人的“主要利益中心”启动主要破产程序，接管债务人的主要财产，在债务人有产业的他国国内，他国债权人同样可以在本国申請启动辅助破产程序，但辅助破产程序的效力仅限于债权人本国。该规章对“主要利益中心”的判定给出了明确的标准，即债务人实施常规管理且为第三方所确信的地点② 。除非有相反证据，法人的主要利益中心为公司注册办公室所在地，独资企业为个体的主业所在地。为加强不同国家法院之间的合作，《规章》赋予拟启动或已启动破产程序的法院合作义务，要求法院在相关国家程序规则允许的前提下开展合作或者任命独立人士或机构以便开展合作③
。
于中国而言，跨境破产模式的选择不仅与本国债权人利益保护切实相关，更彰显出中国司法活动的包容性与开放性。以往的跨境破产实践表明，单纯的普及主义会影响中国司法主权的行使，无条件承认和执行外国破产法院的判决必然伴随着中国司法权威的弱化，也不利于中国债权人在他国破产程序中的权利保护；而单纯的属地主义传递出的拒绝合作的价值观与中国倡导的多元合作理念存在冲突，BCCI破产案也证明属地主义做法不一定能确保债权人得到更多赔付，因此，如何处理好司法主权与国际合作之间的关系，是跨境破产国际合作的重点。欧盟通过主辅破产程序的安排，突出主要破产程序的核心地位和普及效力，同时兼顾其他国家债权人的利益保护，考虑破产案件涉案国家法律的独特性，赋予
主要破产程序普及效力、辅助破产程序属地效力，强调附属程序对主要程序的配合與合作，这种“修正的属地主义”是目前为止最为适合中国司法实践的跨境破产合作模式。
在跨境破产立法的选择上，《企业破产法》在跨境破产的具体程序规定上仍存在诸多空白，跨境破产案件对于中国立法实践来说是新问题，没有足够的经验去积累总结出合格的立法条文。在这种条件下，跨境破产程序的构建，可以借鉴参考《示范法》，以《示范法》作为国内跨境破产立法的基础。事实上，中国是否应加入《示范法》曾引起学界大范围的讨论，以航运企业为代表的观点认为，中国不宜贸然加入《示范法》。中国目前仍是以国有经济为主体的经济体制，航运业的公有化特征更加明显，以中远海运集团、招商局集团为首的航运企业占据了中国航运市场份额的八成以上，而大型国企破产风险较小，在目前无现实需求。如果为了保护这些大型国企的破产而采纳《示范法》，则这一举动只会成为外国航运企业破产的保护伞，中国航运企业没有机会享受该法律带来的益处。而支持加入《示范法》的观点则认为《示范法》的目标是通过扩大采纳国的范围，从而实现全球范围内的跨境破产合作，相比于其他国家跨境破产立法而言，《示范法》更具有中立和普适色彩。[14]中国司法国际化的步伐刚刚起步，各项措施还没有建立起来，贸然采用普及主义做法不仅会影响中国司法制度建设，也不利于对跨境破产中中国债权人的保护。鉴于此，关注承认各国破产法差异并保护本土利益的《示范法》则是中国跨境破产框架的不二之选。《示范法》采纳国主要依据《示范法》或在其国内法中适用的《示范法》原则解决跨境破产中的法律问题，采纳国之间的相互承认与协作在《示范法》的框架下不断逐渐加强，内容包括外国法院或外国破产管理人就有关外国程序的事宜寻求本国法院的协助。[15]就韩进海运破产保护案而言，在给予韩进破产保护的国家中，新加坡、德国和比利时为非示范法国家，美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本、韩国等是示范法国家。这些示范法国家均与中国有着密切的经济往来，采纳并加入《示范法》，更加有利于不同国家在统一框架体系下公平竞争，合作共赢。综上，以主辅破产程序为代表的修正的属地主义模式更为适合中国跨境破产发展的需要，在具体跨境破产程序上，可借鉴《示范法》中的程序设置，以期减少与外域国家的破产程序差异，增强合作力度。对于特别重大的跨境破产案件，可考虑个案适用破产议定书，灵活处理破产程序，以达到破产企业法律效果与社会效果相统一的目的。
五、结语
韩进破产案件的实践表明，跨境破产案件所产生的复杂法律关系早已超脱单个法域的范畴，进入全球合作的时代。在破产程序的域外效力上，纯粹的属地主义和普及主义因为过于保守或过于开放而不适应复杂国际经济环境的需要。跨境破产合作的本质是各国法院的跨国合作，在破产程序的统一性与本国债权人保护之间寻找平衡，实现共赢目标，这就需要更为灵活和通用的跨境破产标准。随着“一带一路”战略的深入推进，跨境破产案件的数量将会越来越多，允许在债务人营业地启动一个属地破产程序，与主要利益中心启动的破产程序相呼应，尽可能保护更多债权人的利益是最利于中国跨境破产实践的选择。为了平等保护中外当事人的合法权益，促进形成法治化、国际化、便利化的投资环境，中国应在《企业破产法》的框架下，参考借鉴《示范法》和域外国家关于跨境破产的相关规定，适时采纳修正的属地主义做法，个案承认破产议定协议的合法性，不断融入国际破产程序的合作，推进中国跨境破产相关制度的建设。
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关键词：跨境破产制度；破产程序域外效力；国际司法协助；互惠原则
中图分类号：DF961.9文献标志码：A
文章编号：2096028X（2018）03010508
Research on the legal issues of international cooperation in crossborder insolvency in China
—taking the bankruptcy of Hanjin as an exampleLIU Yao
（Law school，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）
Abstract：The previous dichotomy of “localist principles” and “popularism” is gradually broken. The legislative model of “corrected territorialism”， “corrected universalism” and “international judicial consultation” has become the mainstream of the extraterritorial effect in crossborder insolvency proceedings. In the construction of international cooperation in crossborder insolvency in China， the case of Hanjin bankruptcy has farreaching influence on the choice of China’s international cooperation model. China should choose the “corrected territorialism” legislative model， actively recognize the effectiveness of foreign bankruptcy procedures， introduce the concepts of main bankruptcy process and subsidiary bankruptcy procedure， and take part actively in crossborder insolvency cooperation. Under the background of the Belt and Road proposal and the internationalization of China’s judiciary， the principle of reciprocity of Article 5 of the Bankruptcy Law of the People’s Republic of China should be refined and improved further， the reciprocal approach as promised by the Nanning Declaration should be adhered. China should give firstparty legal assistance to the other party and actively promote a mutually beneficial relationship with others. In the absence of specific procedures for crossborder insolvency， China should draw on the specific content of the Model Law and applys the model of bankruptcy protocol to the specific case， so as to make China’s crossborder insolvency cooperation system more scientific and reasonable.
Key words：crossborder insolvency system；extraterritorial effect of insolvency proceedings；international mutual legal assistance；reciprocity principle
一、韓进破产案件概述
韩进海运公司的破产是近期国际投资领域极为热门的话题，作为世界第七大航运公司，韩进海运的轰然倒塌不仅是自身公司经营的问题，更是世界航运市场不景气的缩影。2016年8月31日，韩进海运正式向其总部所在地的韩国首尔中央区法院提出破产保护申请，次日，法院宣布同意对韩进进行破产保护并指派了第三方作为破产管理人，韩进海运正式进入破产重整程序。目前债权人申报程序已经结束，来自全球的3 000多家债权人已经申报完毕，其中包括300多家中国债权人① 。
韩进海运的破产是迄今为止最大的海运公司破产案件，其破产引起的航运混乱给世界航运业带来巨大冲击。韩进船舶无法正常靠港作业，大批货物滞留船上，货主忙于追索货物动态或改变订舱渠道；[1]部分航线因韩进船舶停航出现运力短暂紧缺，船公司忙于调剂船舶增开加班航线；由于韩进拖欠船舶租赁公司及船舶基金大量租金，部分船舶基金面临连锁破产风险忙于自救；银行、港口、码头等主要债权人，忙于扣船以期获得补偿。天津港一位货代公司负责人向记者表示，“目前中国所有港口已不接受韩进海运的船舶挂靠，港区也不接受其集装箱进港。而在鹿特丹港、新加坡港、深圳盐田港和天津港均有韩进海运的船舶被扣留。”[2]上海航交所研究员周漱认为，韩进海运破产对全球航运业短期影响巨大，包括船东、港口、货代、拖车公司等产业链上的各类供应商，都将面临资金回笼的困境。为最大程度保护债务人的财产，韩进的破产管理人向包括美国、日本、英国等多个国家的法院申请破产保护，并得到各国法院不同程度的救济与保护，但遗憾的是，韩进海运（中国）曾经向上海浦东中级人民法院提起破产申请，但在法院正式受理前撤回。
韩进破产管理人未向中国提出破产保护的关键原因在于，中国跨境破产制度尚未真正构建，在破产程序的域外效力上，中国传统的“属地主义”做法将拒绝承认韩进的韩国破产程序效力，不利于跨国公司在中国境内的财产保护，显然不符合司法国际化的需要，中国跨境破产国际合作的模式急需改革。
二、跨境破产域外效力的基本模式
公司破产制度本就十分庞大且复杂，而涉外因素的加入使其更加复杂，其中涉及到不同国家之间债权人与债务人权利义务关系的行使、管辖法院的认定以及准据法的选取、国内司法活动在他国的效力、承认与协助等因素。总体来说，跨境破产制度主要包括四大规则群：管辖权规则群、法律适用规则群、国外破产程序的承认与协助规则群以及跨境破产国际合作规则群。[3]在司法国际化建设中，后两项规则群的建设应当是中国跨境破产制度关注的重点。跨境破产制度的核心实际上是破产程序的域外效力问题，即当债务人被某国法院宣告破产后，这一破产程序的效力能否及于债务人其他国家的财产。因各国司法的开放性程度和理念不同，在跨境破产的域外效力问题上，理论界有两种相悖的立法模式，具体表现为属地主义和普及主义的论争。[4]
（一）破产程序“属地主义”
属地主义是以地域划分破产程序效力所及范围的模式，即一国开始的破产程序仅以债务人在当地的财产满足债权人的需要为限，债务人在其他国家的财产不受本国破产程序的影响，相应地，债务人在他国的财产仅受他国破产程序的影响而排除本国破产程序的适用。任何债务人财产所在地的法院均有权启动破产程序，并对位于本国的财产具有破产管辖权，将破产财产依据本国法律分配给本国的债权人，这意味着同一债务人可能在不同国家被宣告破产②
。“属地主义”的破产制度能有效保护本国债权人的利益，特别是破产公司营业地的债权人。一般来讲，破产公司营业地是财产主要所在地，在属地主义的划分下，本国债权人能优先于其他国家债权人率先实现破产债权，减少本国债权人的损失。[5]但“属地主义”这种隔离的国际破产制度有许多弊端：首先，“属地主义”做法极容易造成不同国家的法院存在数个针对同一债务人但独立运行的平行破产程序的情况，这样无疑会增加破产程序的整体费用，在破产资产固定的情况下，可供债权人分配的资产就会减少；其次，属地主义隔绝了不同国家法院之间的交流合作，不承认外国破产程序在本国的效力，使得外国债务人转移、隐匿财产成为可能，而外国债权人为了保护自己的利益，也有可能对债务人位于本国的财产进行扣押或者执行，这就导致债务人的财产处于不稳定状态。在韩进破产案件中，韩进海运拥有或租赁的船只中，已经有三艘被扣留在港口，各种集装箱以及货物被扣留更是不计其数，严重影响韩进海运资产的认定；最后，“属地主义”的做法与破产法中平等保护债权人的基本原则相违背，如果债权人在各地法院申报债权，但不同法院之间的破产程序互不影响，则往往只有反应迅速的少数债权人能实现破产债权，这种分配不符合破产法对债权人平等保护的理念。
（二） 破产程序的“普及主义”
为解决不同国家针对同一债务人的多个破产程序相互隔离的问题，破产程序“普及主义”被提出。“普及主义”的支持者认为，在跨境破产案件中，国际范围内只应该有一个破产宣告、指定一个破产管理人、由一个破产程序来解决针对债务人在国际范围内所有财产的求偿要求，所有债权人必须通过该程序提出申请并获得清偿。[6]“普及主义”采取统一的破产程序，能有效减少破产程序支出的费用，增加债权人可分配财产；同时，统一的破产程序相比各个法院单个的破产程序来说，不仅可以迅速查清债务人的全球财产，防止个别国家债权人私自扣押和欺诈性转让事件的发生，也可以实现世界范围内债权人的平等、統一受偿。“普及主义”原则提出的初衷是规避属地主义下各国破产程序割裂的难题，力图在世界范围内构建统一的、互相合作的破产程序，但这一观点又走向了另一个极端，在实际运行中困难重重。因各国破产实践存在差异，统一的破产程序该包含哪些内容仍待商榷，更重要的是，司法管辖具有极强的主权性质，其他国家法院一般不会放弃管辖权，任由主要利益中心所在地法院实施统一的破产程序；对于他国债权人来说，如果债务人在他国的财产能够实现他国债权人的破产债权，他国债权人不会愿意在全球范围内申报债权统一偿付，这样也给破产程序“普及主义”的推行添加了不少障碍。尽管如此，依然有不少学者在为推动建立统一的破产程序而努力。
（三） 破产程序的晚近发展
“属地主义”和“普及主义”都存在着无法解决的问题，从管辖权问题和破产程序的域外效力问题上来看二者都过于极端，主张同一债务人在不同国家的破产程序互不影响以及同一债务人在全球范围内只适用一个法院的破产程序都不适应日益复杂的国际环境需要。随着国家经贸往来的不断深入和跨国公司数量的飞速增长，跨境破产的管辖及破产程序的适用必然面临不同国家的司法状况，以美国为代表的海洋法系开放式判例立法和以德法欧盟为代表的大陆法系成文法典立法在处理跨境破产实践时逐渐形成了“修正的普及主义”“修正的地域主义”和“国际司法协商”三种新的立法模式。 从世界各国法院的跨境破产实践来看，不同国家跨境破产合作模式的选择大致分为以下几类：首先是以美国为代表的修正的普及主义，普及主义过于宽泛的保护引起了美国国内债权人的不满，1978年美国通过了《统一联邦破产法》，其中用“本国债权人利益审查”机制对普及主义进行了规制，要求美国法院在认定时要考虑承认外国破产程序是否对债权人产生不公平影响、承认后美国债权人在外国破产程序中是否会受到歧视、承认是否会导致债务人欺诈性处置财产等问题，由此在保持开放性态度的情况下减少普及主义下可能对本国债权人的影响。其次是以欧盟为代表的修正的属地主义，修正主义更加注重国家主权的行使和本国债权人的保护，欧盟现行有效的《关于破产程序的条例》以及《欧盟跨境破产规章（第1346/2000）号》允许在债务人营业地启动一个属地破产程序，与主要利益中心启动的破产程序相呼应，尽可能保护更多债权人的利益，这种做法是属地主义对普及主义的妥协。欧盟跨境破产的基本制度框架是：在债务人“主要利益中心”（center of main interests，简称COMI）所在地，启动主破产程序（main insolvency proceedings），主要收集债务人所有的财产，该程序在欧盟范围内普遍有效 ；而基于尊重利益的多样化（diversity of interests）的考虑，该规章允许辅破产程序（secondary insolvency proceedings）与主破产程序平行运行，但只在债务人有产业（establishments）的成员国启动，而且其效力也仅限定在其成员国
①
。这一结构可以说是欧洲立法部门、理论界和实务界多年探讨后求同存异的结果。[7]最后一种是国际司法协商模式，即不同国家法院以合作议定书的方式协商债务人破产程序的处理，这一模式应用的典型是麦克斯维尔通讯公司重组案，美国法院与伦敦高等法院分别启动了重整程序，针对破产程序中的分歧，两个法院以破产合作议定书的方式商定了债务人破产程序管辖权、法律适用等问题。
在Maxwell通讯公司破产案中，美国纽约南区破产法庭与英国高等法院伦敦公司法庭同时受理了Maxwell公司的破产保护申请，在当时国际破产制度国际礼让原则：国际私法中的一项学说，是17世纪荷兰学者胡伯在格劳秀斯的基础上提出的原则，也称胡伯三原则，其主要包括：第一，任何主权者的法律必须在其境内行使，且必须约束其臣民，而在境外则无效。第二，凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。第三，如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害自己及其臣民的权利或利益。参见刘仁山：《国际私法（第5版）》，中国法制出版社2012年版。
④“利益相关者”这一词最早被提出可以追溯到1984年，弗里曼出版了《战略管理：利益相关者管理的分析方法》一书，明确提出了利益相关者管理理论。利益相关者管理理论是指企业的经营管理者为综合平衡各个利益相关者的利益要求而进行的管理活动。与传统的股东至上主义相比较，该理论认为任何一个公司的发展都离不开各利益相关者的投入或参与，企业追求的是利益相关者的整体利益，而不仅仅是某些主体的利益。
一片空白的情况下，如果两国法院破产程序不进行协调，Maxwell公司的剩余资产极有可能在漫长的双方法院破产程序纠纷中消耗殆尽。为保证破产程序的顺利进行，两国法院经过多次交涉磋商后，以“法院令”的形式批准签署了以双方平行展开破产程序进行跨境合作的破产协议。协议签署后，双方法院展开紧密合作，仅一年时间就处理了Maxwell公司涉及二十亿美元资产和四十亿美元债务的破产程序，极大节约了司法成本，提高破产程序效率，获得各方主体认可。国际司法协商模式具有其他模式无可比拟的灵活性，跨国公司的破产程序可由涉案法院直接协商，减少了国际司法协作中的各种审批程序，使得债务人在各国的破产程序更加高效地运行，在涉及债权人偿付、优先权认定、债务人资产处理方面更具执行力。“破产议定书”的成功适用源于英美两国在法律概念、法律程序等方面的相似性，普通法系法官拥有的衡平权力也能让破产管理人进行紧密合作，这两个基本前提使协商成为可能。但在民法法系国家，法官只能严格依照法律规定行使权力，法官权力的行使已经被限定在固定框架内，“破产议定书”似乎无法在民法法系国家推行。1996年，民法法系国家以色列和美国在Nakash破产案①
中达成的合作协议使民法法系国家适用国际司法协商解决跨境破产成为可能，然而，该种模式不具有成熟的框架架构，在跨境破产实践中更适宜個案适用。
实际上，也有学者将晚近包括欧盟《关于破产程序的条例》以及联合国《示范法》在内的多项变革体现的精神称之为“新实用主义”，因其“在追寻普及主义理想的同时，通过一定的程序设计，达到维护各国利益的效果”，学界已经清楚地认识到，继续维持纯粹的普及主义或属地主义原则只是幻想，跨境破产的实践更需要考量多方利益，平衡债权人与债务人、本国债权人与外国债权人之间的利益取舍，这就需要不同国家之间进行跨境破产国际合作。
三、跨境破产国际合作制度的理论与实践
（一）跨境破产国际合作的理论基础
跨境破产国际合作制度的建设有着深厚的理论基础，总体来看，其制度的建立来源于四大原则，即：国际礼让原则、利益衡平原则、国家主义原则和国际合作原则。国际礼让原则使承认外国程序的效力成为可能，从跨境破产在各国的立法发展来看，“属地主义”做法在跨境破产实践中最早出现，各国为保护本国债权人的利益，选择不承认他国破产程序的效力，而在本国内部开展破产程序。这一做法符合早期各国法院各自为政、国际合作匮乏的状况，直至19世纪英国欧蒂文诉福布斯案②
出现。该案的主审法官认为：破产判决虽然具有地域性，不能直接在涉案债务人所涉的其他法域内直接生效，但根据国际礼让原则③ ，英国法院可以在互惠的基础上承认其他国家关于破产程序的判决或裁定。进入20世纪，国际经济交流的加速使得跨国公司数量激增，跨境破产案件数量也随之上升，各国政府开始重视跨境破产的立法，美国、英国、新加坡等国家纷纷出台本国的跨境破产规则，国际私法协会、联合国国际贸易法委员会等组织也开始编制有关跨境破产的示范法，跨境破产制度立法模式呈现出多样化的色彩。在各国的立法实践中，既有对“属地主义”进行修正，适当承认平行破产程序的合理性，允许有管辖权的法院在“主要利益中心”以外启动非主要破产程序的主张；也有对“普及主义”进行修正，在兼顾本国债权人的基础上，对承认并协助外国破产程序进行限制的主张。跨境破产制度的发展逐渐摆脱单一的属地标准或全球统一标准，向多样化方向发展。可以说，国际礼让原则是跨境破产的理论根基，也是不同国家之间展开跨境破产司法合作的法律支撑。
利益平衡原则最早源自“利益相关者理论”④
，即企业发展过程中，企业出资人、债权人、职工等群体因企业利益而改变原有关系，企业经营不仅要帮助投资者利益最大化，还要兼顾其他群体的利益诉求。[8]这一原则同样也反映在跨境破产问题上，当跨国企业进入破产程序后，原有的内部雇佣关系会转化为企业职工与破产企业之间的债权债务关系，本国债权人、外国债权人、企业员工、破产管理人等多方关系共同参与到破产环节中，多方主体的介入使得破产企业在分配剩余财产时，更要注意利益衡平原则，破产企业面对的不仅是本国的债权人和雇工，更包括外国债权人、外国劳动者甚至各种征税机关，如何满足各个主体对破产企业的利益诉求，是跨境破产制度考虑的核心问题。同时，跨境破产不仅涉及适用程序问题，更涉及破产关系中各方主体的实体权益，因此必须解决涉外民事法律关系适用的准据法问题。因国家主义原则的存在，准据法选取一直没有统一。[9]国家主义原则是指在选择准据法立场时，各主权国家均以本国利益为首要出发点。在各国利益无法保持一致的情况下，准据法的适用就成为难题，而跨境破产国际合作制度的构建，则需要解决国家主义原则中法律适用的问题。国家主义原则的本质是在国际法问题上，各国除了要遵守国际法的基本原则之外，都可以依照自己的主权考虑，规定涉外民事案件的管辖权、法律适用及判决的承认与执行条件。[10]因此，跨境破产国际合作的构建，应当充分尊重各国的主权原则，坚持国家主义路径，才能实现互惠共赢。最后，跨境破产国际合作制度的构建应当落脚到国际合作原则上，国际合作原则是国际礼让原则的延伸，是各国进行合作的具体指引。国际合作原则是各国处理国际关系的粘合剂，在全球一体化的大背景下，合作才能共赢的思想逐渐得到各国的普遍认同。[11]跨国公司的增多使得跨境破产案件不断出现，不同国家对债权债务人的保护措施必然会引起纠纷，“属地主义”和“普及主义”均不能兼顾不同涉案主体之间的利益，在这种背景下，各国立法者、裁判者认识到只有加强国际合作，加强各国法院与破产管理人之间的交流沟通，才能充分满足各方的利益诉求，形成灵活的破产处理程序，实现债权人和债务人的共赢。
（二） 韩进海运破产案中跨境破产国际合作的实践
跨境破产案件中各国的合作最能反映该国对跨境破产管辖方面采取的政策，以韩进破产案件为例，韩进海运的破产管理人向美国、新加坡、日本、加拿大等多个国家的法院申请破产保护，各国依照自己的对外政策和国家利益，在协助韩进海运破产合作案件中，采取了方式各异的救济措施。
在承认韩国破产程序的效力时，许多国家都把外国法院是否具有管辖权作为前置条件，而在判断管辖权问题上，“主要利益中心原则”是各国普遍承认的判断标准，这一原则也被《欧盟跨境破产规章》所认可。[12]在救济措施的溯及力上，新加坡高等法院承認韩进海运重整程序的效力并决定给予救济措施，但明确该救济措施的效力不及于此前已经被新加坡债权人扣押的“韩进罗马号”。这一举措虽然名义上承认了韩国法院的破产程序，但不溯及承认之前债权人的做法，还是为了保护本国债权人的利益，这一做法无疑在鼓励债权人尽快采取自救手段扣押债务人财产，而对于没有扣押的债权人则显失公平，这种承认与“属地主义”做法在本质上并无二致。美国在此问题上则做出了更为国际化的举措，美国法院裁定本国给予韩进海运的救济措施对于此前债权人在美国境内扣押债务人资产的行为具有溯及力，即在韩进韩国破产程序开始后、得到美国法院承认前，这一段时间内美国债权人私自扣押韩进海运的船舶和货物的行为不被承认。这一举措是对国外破产人和破产程序的国民待遇，更有利于国际合作机制的构建。在债务人财产保护范围的认定上，美国、日本、加拿大等都将救济范围扩大至韩进自有船舶、租赁船舶、集装箱、底盘等资产，但德国汉堡一家法院从所有权角度出发，提出该法院的救济措施对象仅包括韩进自有船舶，而将所有权不属于韩进的租赁船舶排除在外。实际上，对于资金需求巨大的航运产业来说，大部分航运公司的船舶是以融资租赁或者光船租赁方式进行日常船只运作的，航运公司对大部分船只只有使用权，没有所有权。德国法院将租赁船只排除在救济范围之外的做法，无疑减少了债务人资产的认定，加大了债务人破产重组和和解的难度。在船舶优先权的受偿顺位问题上，美国法院舍弃了对船舶优先权人的保护，优先保护债务人。受自动终止救济机制的约束，任何债权人不得私自对债务人的财产采取行动，包括船舶优先权人及担保债权人等。[13]而加拿大和澳大利亚法院则认为，船舶优先权应当优先予以保障，船舶优先权是海商法的特别规定，具有更高级别的保护力，对外国破产程序的承认与救济不能影响船舶优先权人权利的行使。
尽管各国依据《示范法》对韩进海运的破产申请进行了保护，但在具体裁定中，各国优先考虑的依然是本国债权人的利益。以美国为例，美国法院在收到韩进海运的破产保护申请后对韩进海运进行了多方审查，在确认不会对本国债权人产生不利影响的情况下，才给予了最大程度的保护。新加坡法院更是明确规定，如果本国法院查明外国破产程序对《企业破产法》第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。 对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
债权人整体受偿不公平或者不利于债务人实施重整计划，新加坡法院有权利拒绝承认该程序。同时，新加坡法院还强调本国债权人在韩进海运破产案中的权利行使情况，包括债权人是否实质参与债权人会议以及债权偿付情况。韩进破产案所引发的连锁反应证明，单纯的普及主义和属地主义都不利于处理愈趋复杂的跨境破产案件，只有在坚持保护本国债权人利益的基础上承认他国破产程序的效力，以合作的姿态面对跨境破产，才能实现各方共赢。
四、中国跨境破产国际合作模式的选择与构建
司法国际化是未来司法活动的趋势之一，在经济全球化的大背景下，司法制度不能脱离经济活动的变化而单独存在。跨境破产案件逐年增多，中国跨境破产国际合作制度构建也更为迫切。就目前来看，跨境破产制度的构建需要解决三个方面的问题，即跨境破产合作的法律基础、跨境破产合作的模式选择以及跨境破产制度的具体设计。
（一）跨境破产国际合作的法律基础
中国跨境破产国际合作机制建立的法律依据直接来源于《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）第5条①
，但从中国跨境破产案件的实践来看，第5条并未在跨境破产管辖中发挥基础作用，相反，其规定的“互惠原则”一度成为中国司法融入国际的障碍。根据第5条的规定，生效的外国破产裁决要想得到中国法院的承认与执行，必须以该国与中国存在跨境破产领域的条约或者互惠关系为前提。事实上，中国尚未与任何国家签订有关跨境破产的双边条约，也没有加入《示范法》，在此背景下，互惠关系成为跨境破产合作的唯一通道。但在具体执行中，互惠制度从未派上过用场，究其原因，则是在互惠关系的认定上，中国在很长一段时间内都倾向于实质互惠，即外国法院先承认中国的破产程序，中国法院才会同等承认该国法院的破产裁决，这种做法的缺陷在于需要对方法院首先承认中国法院的破产程序，否则就不能适用。中国跨境破产案件少有，且他国依据国家主权原则，也希望中国能首先承认他国的法院程序，这种僵持造成的结果就是双方法院互不率先承认对方法院的破产裁定，跨境破产的合作无法正常进行。韩进破产案中韩进海运的破产管理人没有向中国法院申请破产保护，其原因极有可能是破产管理人考虑到，中韩之间不存在跨境破产的条约，也不存在互惠的先例，韩进海运就算提出破产保护要求，中国法院也极有可能对韩进海运（中国）公司的资产拒绝提供协助。
为解决互惠原则适用的困境，2015年7月，在“一带一路”建设背景下，最高人民法院出台了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，文中明确指出“要在沿线一些国家尚未与中国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予中国司法互惠等情况，可以考虑由中国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系”。这一文件的出台为中国互惠原则的应用提供了坚实的法律基础。2017年6月8日，第二届中国—东盟大法官论坛在广西南宁市通过了《南宁声明》。其中，《南宁声明》第7项为推定互惠关系的共识，标志着互惠原则在司法实践中取得了极大突破。第7项规定：“区域内的跨境交易和投资需要以各国适当的判决的相互承认和执行机制作为其司法保障。在本国国内法允许的范围内，与会各国法院将善意解释国内法，减少不必要的平行诉讼，考虑适当促进各国民商事判决的相互承认和执行。尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”这一规定将互惠关系认定的逻辑从之前的“无先例则无互惠”修改为“无拒绝则有互惠”，极大扩展了互惠关系认定的范围，基于这项规定，凡未以不存在互惠为由拒绝承认执行中国民商事判决的国家，均能被推定为与中国存在互惠关系。这一规定也对中国与东盟成员国之间达成的推定互惠关系共识具有里程碑式的意义，为互惠原则注入了新的时代内涵，推动了互惠原则在司法实践中的新发展。
（二） 跨境破产国际合作模式的选择
中国跨境破产制度在域外效力问题上倾向于“属地主义”，但这一做法并未取得良好效果。在国际商业信贷银行（Bank of Commercial and Credit中，深圳市中级人民法院（简称深圳中院）依照《深圳经济特区涉外公司破产条例》的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》关于可供扣押财产所在地管辖的理由，受理了中国银行深圳分行提起的对BCCI深圳分行破产清算的申请并迅速对债权人清偿。深圳中院拒绝承认卢森堡法院作出的破产裁决，并依照债务人在当地的财产首先满足本国债权人利益的做法无可厚非，但从最后的效果来看，这一“属地主义”的做法没有达到最终目的。深圳中院的初衷是为了避免中国债权人参与全球债权申报时受到歧视和不公正待遇，影响债权人权利的实现，但拒绝国际合作的做法无异于敝帚自珍。在BCCI破产案件中，由于BCCI破产管理人的良好操作，参与全球债权申报的债权人普遍受偿比例在40%左右，而冻结BCCI深圳分行财产以偿还中国债权人的偿还比例是25%，中国债权人在这一案件中受到不少损失。更重要的是，深圳中院的做法还给国际社会传递出一种拒绝全球合作的态度，一旦出现破产情况，跨国公司位于中国的资产极有可能被法院冻结，这一做法既不利于国外投资者对中国投资信心的树立，也不利于中国跨境破产国际合作机制的建设。
在跨境破产国际合作模式的选择上，以欧盟为代表的“修正的属地主义”是不错的借鉴选择，随着国际间经济往来与合作日益频繁，完全遵循属地主义，自我封闭割断国内外债权人债务人间固有的联系，对国内外债权人债务人均将造成根本性损害，而彻底奉行普及主义无视国家主权，看似对全体债权人进行一体保护，亦根本不可能。所以，现代破产法的发展趋势就在于采取有限制的普及主义，即原则上一般主张本国破产程序具有域外效力，同时对于符合外国法院具有管辖权、公平对待所有债权人、不违背本国社会利益与公共秩序等法定条件的外国破产程序，也依法承认其在本国的效力并予以适当协助。在跨境破产国际合作的探索上，2017年正式生效的《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》（简称《规章》）确立了主辅破产程序规则，即在债务人的“主要利益中心”启动主要破产程序，接管债务人的主要财产，在债务人有产业的他国国内，他国债权人同样可以在本国申請启动辅助破产程序，但辅助破产程序的效力仅限于债权人本国。该规章对“主要利益中心”的判定给出了明确的标准，即债务人实施常规管理且为第三方所确信的地点② 。除非有相反证据，法人的主要利益中心为公司注册办公室所在地，独资企业为个体的主业所在地。为加强不同国家法院之间的合作，《规章》赋予拟启动或已启动破产程序的法院合作义务，要求法院在相关国家程序规则允许的前提下开展合作或者任命独立人士或机构以便开展合作③
。
于中国而言，跨境破产模式的选择不仅与本国债权人利益保护切实相关，更彰显出中国司法活动的包容性与开放性。以往的跨境破产实践表明，单纯的普及主义会影响中国司法主权的行使，无条件承认和执行外国破产法院的判决必然伴随着中国司法权威的弱化，也不利于中国债权人在他国破产程序中的权利保护；而单纯的属地主义传递出的拒绝合作的价值观与中国倡导的多元合作理念存在冲突，BCCI破产案也证明属地主义做法不一定能确保债权人得到更多赔付，因此，如何处理好司法主权与国际合作之间的关系，是跨境破产国际合作的重点。欧盟通过主辅破产程序的安排，突出主要破产程序的核心地位和普及效力，同时兼顾其他国家债权人的利益保护，考虑破产案件涉案国家法律的独特性，赋予
主要破产程序普及效力、辅助破产程序属地效力，强调附属程序对主要程序的配合與合作，这种“修正的属地主义”是目前为止最为适合中国司法实践的跨境破产合作模式。
在跨境破产立法的选择上，《企业破产法》在跨境破产的具体程序规定上仍存在诸多空白，跨境破产案件对于中国立法实践来说是新问题，没有足够的经验去积累总结出合格的立法条文。在这种条件下，跨境破产程序的构建，可以借鉴参考《示范法》，以《示范法》作为国内跨境破产立法的基础。事实上，中国是否应加入《示范法》曾引起学界大范围的讨论，以航运企业为代表的观点认为，中国不宜贸然加入《示范法》。中国目前仍是以国有经济为主体的经济体制，航运业的公有化特征更加明显，以中远海运集团、招商局集团为首的航运企业占据了中国航运市场份额的八成以上，而大型国企破产风险较小，在目前无现实需求。如果为了保护这些大型国企的破产而采纳《示范法》，则这一举动只会成为外国航运企业破产的保护伞，中国航运企业没有机会享受该法律带来的益处。而支持加入《示范法》的观点则认为《示范法》的目标是通过扩大采纳国的范围，从而实现全球范围内的跨境破产合作，相比于其他国家跨境破产立法而言，《示范法》更具有中立和普适色彩。[14]中国司法国际化的步伐刚刚起步，各项措施还没有建立起来，贸然采用普及主义做法不仅会影响中国司法制度建设，也不利于对跨境破产中中国债权人的保护。鉴于此，关注承认各国破产法差异并保护本土利益的《示范法》则是中国跨境破产框架的不二之选。《示范法》采纳国主要依据《示范法》或在其国内法中适用的《示范法》原则解决跨境破产中的法律问题，采纳国之间的相互承认与协作在《示范法》的框架下不断逐渐加强，内容包括外国法院或外国破产管理人就有关外国程序的事宜寻求本国法院的协助。[15]就韩进海运破产保护案而言，在给予韩进破产保护的国家中，新加坡、德国和比利时为非示范法国家，美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本、韩国等是示范法国家。这些示范法国家均与中国有着密切的经济往来，采纳并加入《示范法》，更加有利于不同国家在统一框架体系下公平竞争，合作共赢。综上，以主辅破产程序为代表的修正的属地主义模式更为适合中国跨境破产发展的需要，在具体跨境破产程序上，可借鉴《示范法》中的程序设置，以期减少与外域国家的破产程序差异，增强合作力度。对于特别重大的跨境破产案件，可考虑个案适用破产议定书，灵活处理破产程序，以达到破产企业法律效果与社会效果相统一的目的。
五、结语
韩进破产案件的实践表明，跨境破产案件所产生的复杂法律关系早已超脱单个法域的范畴，进入全球合作的时代。在破产程序的域外效力上，纯粹的属地主义和普及主义因为过于保守或过于开放而不适应复杂国际经济环境的需要。跨境破产合作的本质是各国法院的跨国合作，在破产程序的统一性与本国债权人保护之间寻找平衡，实现共赢目标，这就需要更为灵活和通用的跨境破产标准。随着“一带一路”战略的深入推进，跨境破产案件的数量将会越来越多，允许在债务人营业地启动一个属地破产程序，与主要利益中心启动的破产程序相呼应，尽可能保护更多债权人的利益是最利于中国跨境破产实践的选择。为了平等保护中外当事人的合法权益，促进形成法治化、国际化、便利化的投资环境，中国应在《企业破产法》的框架下，参考借鉴《示范法》和域外国家关于跨境破产的相关规定，适时采纳修正的属地主义做法，个案承认破产议定协议的合法性，不断融入国际破产程序的合作，推进中国跨境破产相关制度的建设。
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