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摘 要:《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)正式实施以后,对原有的劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战,与企业原有的用工模式及思路发生了碰撞。依笔者自身工作经历及对《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》的认识,同时结合笔者在劳动和社会保障部门举办的各种学习研讨心得,了解到企业在实施《劳动合同法》时,存在着一些尚待解决的问题。笔者将以《劳动合同法》的实施为背景,从企业用工角度,浅谈企业应如何最大限度的降低用工风险,以保障企业与员工双方的利益,从而创建和谐稳定的劳动关系。
关键词:劳动合同法 劳动关系 风险应对
中图分类号:F832.4 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2011)10(a)-0169-03
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)于2008年1月1日起正式实施,至今已经有一年的时间了。《劳动合同法》的实施,对原有的劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战,与企业原有的用工模式及用工思路发生了激烈的碰撞,作为用人企业单位,应当革除以往陈旧落伍的用工观念,加强学习,自觉贯彻执行《劳动合同法》,使自己的用工行为合乎《劳动合同法》的规定,尽量不去触碰《劳动合同法》所规定的底限,以避免增加不必要的用工成本,从而主动适应实施《劳动合同法》所带来的用工方面的变化和冲击。
依据笔者的自身工作经历及对《劳动合同法》的浅显认识,总结人力资源管理实践中正反两方面的经验教训,认为企业在实施《劳动合同法》的过程中,以下几个方面的问题尤其需要引起注意,并切实加以研究,从而最大限度的降低用工风险,以利于创建和谐稳定的劳动关系,利于社会稳定。
1 要正确的认识和理解立法宗旨
《劳动合同法》第一条开宗明义的指出了该法律的立法宗旨,即保护劳动合同双方当事人的合法权利和义务,并且着重提出保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》作为一部规范劳动关系的法律,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。之所以这样表述,其原因在于:在当今的劳动关系实践中,用人单位处于相对比较强势地位,劳动者处于相对弱势地位,只有侧重保护劳动者的合法权益才能取得勞资关系的相对平衡。作为用人单位,尤其是单位的领导者和从事具体人力资源管理的专业人员,必须要正确的认识和理解《劳动合同法》的立法宗旨,以平等主体的心态对待劳动者,以尊重法律的心态对待劳动者。在仲裁、诉讼等法律实践中,作为仲裁和审判机关的工作人员,也是基于同样的心态保护劳动者的合法权益。
2 《劳动合同法》实施背景下,制定企业规章制度并做好风险应对
《劳动合同法》第四条对企业劳动规章制度以较大的篇幅进行了明确规定,内容涵盖了用人单位制定规章制度的法律依据、规章制度涉及的内容、制定规章制度的程序等内容。
2.1 制定企业劳动规章制度是企业的权利和法定义务
企业劳动规章制度的制定,主要依据以下法律中的相关规定:《宪法》第五十三条规定,中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,遵守劳动纪律;《劳动法》第三条规定,劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德;《劳动法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务;《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务;《公司法》第十八条第三款规定,公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
由此可见,企业制定劳动规章制度,不仅是企业的权利,同时也是企业应尽的法律义务,企业应该充分利用法律授予企业的权利,完善本单位的规章制度,为劳资双方享有权利、履行义务提供制度方面的保证和支持。
2.2 企业劳动规章制度在企业用工管理中的地位
企业制定的劳动规章制度,是依据国家法律法规和相关的政策文件而制定的,它并不是国家法律法规和文件政策的照搬,而是在国家法律法规和相关政策文件的规定下,结合企业的企业文化、管理特点、经营方针等自身情况而制定。可以说,企业劳动规章制度是国家法律法规和文件政策的具体补充和延伸,是企业内部规范员工行为的直接依据,是企业内部的法律。
现代企业用工管理的依据主要包括国家法律法规和文件政策、劳动合同和集体合同、企业劳动规章制度。国家法律法规和文件政策是由国家立法机关或行政机关制定的,具有强制性,任何企业都必须无条件的执行,是企业管理职工的外部依据;劳动合同和集体合同、企业劳动规章制度是企业管理职工的内部依据,是企业协调劳动关系的主要依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说,经过合法程序制定的企业劳动规章制度,不仅仅是企业内部的法律,同时具有外部法律效力,可以作为劳动仲裁和法院裁判案件的法律依据。
2.3 企业劳动规章制度的内容要合法
在制定企业的劳动规章制度时,内容要合法,在实际操作中,主要应注意以下几点。
(1)在录用制度方面,在录用条件中不得出现就业歧视条款,如民族、种族、性别、宗教信仰方面的歧视,年龄、户籍、学历、籍贯、长相、身高、姓氏属相、患病方面的歧视等等;录用时不得收取押金、保证金或扣押证件。
(2)在试用期制度方面,确定劳动关系之后就得签订劳动合同,不能等试用期满后再签订劳动合同;劳动者的试用期限不能随意定,必须遵守《劳动合同法》第十九条的规定,否则可能招致《劳动合同法》第八十三条的处罚规定;试用期是劳动合同期限的组成部分,不能将试用期从劳动合同期限中剥离出来,单独签订所谓的试用期合同;《劳动合同法》第二十条规定,试用期工资不能低于当地行政主管部门公布的最低工资水平;试用期是合同期限的一部分,因此必须为处于试用期的职工完善社会保险手续;试用期必须在劳动合同中明确阐明,不可以随意延长;同劳动者续订劳动合同时,不得再次设定试用期;试用期内,劳动者可以随意解除劳动关系,而用人单位却不能随便辞退员工。
(3)在劳动合同的变更制度方面,《劳动法》第四十七条规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平;《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同的内容;这就是用人单位调职、调岗、调薪的法律依据。在实际操作中,虽然企业有权对劳动者调整岗位、职务和薪酬,但应注意这种权利是受限制的,《劳动合同法》规定,企业对劳动者调整岗位、职务和薪酬,属于劳动合同变更的范畴,需要劳资双方协商一致,方可施行。因此,企业对劳动者调整岗位、职务和薪酬时应特别谨慎,应当保留调岗、调薪“充分可行合理”和“劳资双方一致同意”的相关证据,以备发生劳动纠纷时使用。
(4)在劳动合同的解除和终止制度方面,不得出现侵权类条款,如不能规定员工几年内不得结婚、生育,不能规定本单位内员工不能结为夫妻等;不得在劳动合同的解除和终止时,附加办理员工档案转移和社会保险转移手续的条件,因为,《劳动合同法》第五十条规定,为员工办理档案转移和社会保险转移手续,是用人单位的法定义务,必须无条件执行。
(5)在违约金制度方面,依据《劳动合同法》第二十五条和第二十二条第二款的规定,用人单位不得滥设违约金,且设定的违约金数额也不能畸高。
(6)在薪酬制度方面,对以提成收入确定劳动报酬的销售人员,不能规定没有底薪,否则就违反了《劳动法》中关于最低工资保障制度的规定和《最低工资规定》第三条的规定。
在制定企业的劳动规章制度时,只有注意了上面有关内容,才能尽可能的避免惹来官司。
2.4 企业劳动规章制度的制定程序要合法
在制定企业的劳动规章制度时,不仅内容要合法,而且制定程序也要合法。
发现企业在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,必须严格履行民主程序,并保留已经履行民主程序的相关书面证据。企业制定劳动规章制度的民主程序大致有以下几个步骤:第一步是提出议案,由企业人力资源部门或有关部门,根据企业的现状和科学合理的预测,需要在哪些方面设立规章制度进行管理,或者发现现有规章制度中有哪些制度及制度中的哪些方面需要修改、废除,并就上述情况向企业领导提出议案;第二步是审查立项,企业领导对提出的议案进行审查,认为有必要的,进行立案,并明确起草的部门和人员;第三步是形成草案,立项后,负责起草规章制度的人员,应仔细研究提案,明确设立规章制度的目的,并结合本企业的情况,完成草案的起草工作;第四步是征求意见,草案完成后,提交职工代表大会或全体职工讨论,征求意见;第五步是形成建议稿,草案提交职工代表大会或全体职工讨论、征求意见后,企业将所征集到的意见、方案进行梳理汇总,并根据梳理汇总结果对规章制度草案进行完善,形成规章制度建议稿;第六步是形成定稿,形成建议稿后,企业需要派代表与工会或者职工代表对规章制度建议稿进行协商,确定规章制度的最终稿。经过平等协商确定的规章制度的定稿,需选用易于举证的公示或告知方式来公示或告知于全体员工,并保留相关记录,如采用员工手册发放办法,应保留手册签收记录,如采用规章制度会议培训的方法,应保留培训签到记录,如采取规章制度考试方法,应保留考试试卷。总之,在制定企业劳动规章制度时,应采取民主集中的程序,劳资双方就制度内容协商一致,并保留完整的相关记录,才能最大限度的保证所定规章制度合法有效。
3 《劳动合同法》实施背景下,对劳动者入职进行审查并做好风险应对
在实践中,绝大部分用人单位只注重招聘内容的形式化和程序的简单化,忽视了入职审查的重要性,与与此同时,劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视入职审查会对用人单位带来很大风险。
《劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明;第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或部分无效;第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
基于上述规定,企业的风险包括:如不对劳动者进行严格的入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可能导致劳动合同无效;招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
对于上述风险,企业的应对策略如下:招用劳动者时,要求其提供与前单位解除或终止劳动合同的证明,并保留原件,如尚未与原单位解除或终止劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明;企业应核实劳动者个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历等情况,要求劳动者承诺未承担原单位的竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。
4 《劳动合同法》实施背景下,勞动合同订立的形式和期限及风险应对
为了根除实践中事实劳动关系的滥用和用人单位不签订劳动合同的顽疾,《劳动合同法》从立法精神上讲,强调了劳动合同的书面化,即不管订立、变更,还是解除、终止劳动合同,一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
基于上述规定,企业的用工风险主要包括以下两点:一是工资成本的增加,《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;二是无固定期限合同的成立机会加大,《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
对于上述风险,企业的应对策略如下:一是革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯,最迟必须在一个月内订立合同;二是劳动合同终止后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,也应当在一个月内订立劳动合同;三是对于劳动者拒不签订劳动合同的,要保留相关证据,比如向劳动者送达的签订劳动合同通知书等证据,以便用人单位在发生劳动纠纷时不承担法律风险。
5 《劳动合同法》实施背景下,无固定期限劳动合同订立的陷阱及风险应对
《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。《劳动合同法》第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条的意思很明确,在上述三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可以不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”,用人单位一不留神就会很容易的掉入。
基于上述规定,企业的用工风险主要包括以下两点:第一,在劳动者符合上述法定三种情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或数年,突然要求公司从该固定期限劳动合同订立之日起每月支付两倍工资,从法律规定看,其主张是可以成立的,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应主动订立无固定期限劳动合同。第二,劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依据劳动者的意思订立,但履行一段时间以后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,从法律规定看,如果用人单位不能举证是劳动者自己提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。
对于上述风险,企业的应对策略如下:当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,最好以书面形式向劳动者征询订立哪种类型的劳动合同,如果劳动者同意订立固定期限的劳动合同,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免以后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。
6 《劳动合同法》实施背景下,试用期有全新规定并应做好风险应对
针对原有的实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”或“白干期”,损害劳动者的权益,劳动合同法对此做出了多方面约束。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
基于上述规定,企业的用工风险主要包括以下三点:第一,单独试用合同风险,单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,试用期限为合同期限。第二,赔偿金风险,违法约定试用期的,由劳动部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。第三,人财两空风险,根據《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定,用人单位对劳动者出资进行技术培训的,劳动者在试用期内依法解除劳动合同的,用人单位不得要求劳动者支付培训费用。
对于上述风险,企业的应对策略如下:第一,严格执行试用期规定,不违法约定试用期。第二,合理设置试用期限,用人单位可根据合同期限的长短,选择适当的合同期限,以符合降低人工成本,实现企业利益最大化的要求。第三,慎重决定试用期内是否提供专项培训费用,为避免风险,提供专项培训前,可提前终止试用期。
7 《劳动合同法》实施背景下,终止、解除劳动合同时,应该经济补偿的情形和风险应对
终止、解除劳动合同时是否应该支付经济补偿,是由终止、解除劳动合同的原因来决定的,具体情况分析如下。
7.1 终止、解除劳动合同时,用人单位应该支付经济补偿的情况
(1)劳动者受迫性解除劳动合同的,主要包括未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险的;用人单位的规章制度违反法律法规的规定,损害劳动者权益的;用人单位违反法律法规强制性规定的;用人单位暴力胁迫、非法限制人身自由、强迫劳动者劳动的;用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
(2)因合同无效而解除劳动合同的,主要包括用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更部分条款而至合同无效的;因用人单位免除自己的法定责任,排除劳动者权利而至合同无效的。
(3)用人单位提出协商解除劳动合同的。
(4)用人单位单方面解除劳动合同的,主要包括劳动者患病或非因公负伤,无法工作;劳动者不能胜任工作,经培训或调整仍不能胜任工作;客观情况发生重大变化,合同无法履行,协商未能达成协议;用人单位依法破产进行重整的;用人单位经营困难的;用人单位因转产、技术革新或调整而裁员;合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,合同无法履行。
(5)劳动合同终止的,主要包括劳动合同期限届满;用人单位依法破产;用人单位被吊销、关闭、撤销、解散的。
7.2 终止、解除劳动合同时,用人单位不需支付经济补偿的情况
(1)用人单位提出终止、解除劳动合同的,主要包括在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的;劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
(2)劳动者提出终止、解除劳动合同的,主要包括用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的;劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的;劳动者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同的;用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的。
综上所述,只有深入学习,全面理解,并切实加以研究,才能最大限度的降低用工风险,以利于创建和谐稳定的劳动关系,利于社会稳定。
关键词:劳动合同法 劳动关系 风险应对
中图分类号:F832.4 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2011)10(a)-0169-03
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)于2008年1月1日起正式实施,至今已经有一年的时间了。《劳动合同法》的实施,对原有的劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战,与企业原有的用工模式及用工思路发生了激烈的碰撞,作为用人企业单位,应当革除以往陈旧落伍的用工观念,加强学习,自觉贯彻执行《劳动合同法》,使自己的用工行为合乎《劳动合同法》的规定,尽量不去触碰《劳动合同法》所规定的底限,以避免增加不必要的用工成本,从而主动适应实施《劳动合同法》所带来的用工方面的变化和冲击。
依据笔者的自身工作经历及对《劳动合同法》的浅显认识,总结人力资源管理实践中正反两方面的经验教训,认为企业在实施《劳动合同法》的过程中,以下几个方面的问题尤其需要引起注意,并切实加以研究,从而最大限度的降低用工风险,以利于创建和谐稳定的劳动关系,利于社会稳定。
1 要正确的认识和理解立法宗旨
《劳动合同法》第一条开宗明义的指出了该法律的立法宗旨,即保护劳动合同双方当事人的合法权利和义务,并且着重提出保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》作为一部规范劳动关系的法律,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。之所以这样表述,其原因在于:在当今的劳动关系实践中,用人单位处于相对比较强势地位,劳动者处于相对弱势地位,只有侧重保护劳动者的合法权益才能取得勞资关系的相对平衡。作为用人单位,尤其是单位的领导者和从事具体人力资源管理的专业人员,必须要正确的认识和理解《劳动合同法》的立法宗旨,以平等主体的心态对待劳动者,以尊重法律的心态对待劳动者。在仲裁、诉讼等法律实践中,作为仲裁和审判机关的工作人员,也是基于同样的心态保护劳动者的合法权益。
2 《劳动合同法》实施背景下,制定企业规章制度并做好风险应对
《劳动合同法》第四条对企业劳动规章制度以较大的篇幅进行了明确规定,内容涵盖了用人单位制定规章制度的法律依据、规章制度涉及的内容、制定规章制度的程序等内容。
2.1 制定企业劳动规章制度是企业的权利和法定义务
企业劳动规章制度的制定,主要依据以下法律中的相关规定:《宪法》第五十三条规定,中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,遵守劳动纪律;《劳动法》第三条规定,劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德;《劳动法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务;《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务;《公司法》第十八条第三款规定,公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
由此可见,企业制定劳动规章制度,不仅是企业的权利,同时也是企业应尽的法律义务,企业应该充分利用法律授予企业的权利,完善本单位的规章制度,为劳资双方享有权利、履行义务提供制度方面的保证和支持。
2.2 企业劳动规章制度在企业用工管理中的地位
企业制定的劳动规章制度,是依据国家法律法规和相关的政策文件而制定的,它并不是国家法律法规和文件政策的照搬,而是在国家法律法规和相关政策文件的规定下,结合企业的企业文化、管理特点、经营方针等自身情况而制定。可以说,企业劳动规章制度是国家法律法规和文件政策的具体补充和延伸,是企业内部规范员工行为的直接依据,是企业内部的法律。
现代企业用工管理的依据主要包括国家法律法规和文件政策、劳动合同和集体合同、企业劳动规章制度。国家法律法规和文件政策是由国家立法机关或行政机关制定的,具有强制性,任何企业都必须无条件的执行,是企业管理职工的外部依据;劳动合同和集体合同、企业劳动规章制度是企业管理职工的内部依据,是企业协调劳动关系的主要依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说,经过合法程序制定的企业劳动规章制度,不仅仅是企业内部的法律,同时具有外部法律效力,可以作为劳动仲裁和法院裁判案件的法律依据。
2.3 企业劳动规章制度的内容要合法
在制定企业的劳动规章制度时,内容要合法,在实际操作中,主要应注意以下几点。
(1)在录用制度方面,在录用条件中不得出现就业歧视条款,如民族、种族、性别、宗教信仰方面的歧视,年龄、户籍、学历、籍贯、长相、身高、姓氏属相、患病方面的歧视等等;录用时不得收取押金、保证金或扣押证件。
(2)在试用期制度方面,确定劳动关系之后就得签订劳动合同,不能等试用期满后再签订劳动合同;劳动者的试用期限不能随意定,必须遵守《劳动合同法》第十九条的规定,否则可能招致《劳动合同法》第八十三条的处罚规定;试用期是劳动合同期限的组成部分,不能将试用期从劳动合同期限中剥离出来,单独签订所谓的试用期合同;《劳动合同法》第二十条规定,试用期工资不能低于当地行政主管部门公布的最低工资水平;试用期是合同期限的一部分,因此必须为处于试用期的职工完善社会保险手续;试用期必须在劳动合同中明确阐明,不可以随意延长;同劳动者续订劳动合同时,不得再次设定试用期;试用期内,劳动者可以随意解除劳动关系,而用人单位却不能随便辞退员工。
(3)在劳动合同的变更制度方面,《劳动法》第四十七条规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平;《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同的内容;这就是用人单位调职、调岗、调薪的法律依据。在实际操作中,虽然企业有权对劳动者调整岗位、职务和薪酬,但应注意这种权利是受限制的,《劳动合同法》规定,企业对劳动者调整岗位、职务和薪酬,属于劳动合同变更的范畴,需要劳资双方协商一致,方可施行。因此,企业对劳动者调整岗位、职务和薪酬时应特别谨慎,应当保留调岗、调薪“充分可行合理”和“劳资双方一致同意”的相关证据,以备发生劳动纠纷时使用。
(4)在劳动合同的解除和终止制度方面,不得出现侵权类条款,如不能规定员工几年内不得结婚、生育,不能规定本单位内员工不能结为夫妻等;不得在劳动合同的解除和终止时,附加办理员工档案转移和社会保险转移手续的条件,因为,《劳动合同法》第五十条规定,为员工办理档案转移和社会保险转移手续,是用人单位的法定义务,必须无条件执行。
(5)在违约金制度方面,依据《劳动合同法》第二十五条和第二十二条第二款的规定,用人单位不得滥设违约金,且设定的违约金数额也不能畸高。
(6)在薪酬制度方面,对以提成收入确定劳动报酬的销售人员,不能规定没有底薪,否则就违反了《劳动法》中关于最低工资保障制度的规定和《最低工资规定》第三条的规定。
在制定企业的劳动规章制度时,只有注意了上面有关内容,才能尽可能的避免惹来官司。
2.4 企业劳动规章制度的制定程序要合法
在制定企业的劳动规章制度时,不仅内容要合法,而且制定程序也要合法。
发现企业在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,必须严格履行民主程序,并保留已经履行民主程序的相关书面证据。企业制定劳动规章制度的民主程序大致有以下几个步骤:第一步是提出议案,由企业人力资源部门或有关部门,根据企业的现状和科学合理的预测,需要在哪些方面设立规章制度进行管理,或者发现现有规章制度中有哪些制度及制度中的哪些方面需要修改、废除,并就上述情况向企业领导提出议案;第二步是审查立项,企业领导对提出的议案进行审查,认为有必要的,进行立案,并明确起草的部门和人员;第三步是形成草案,立项后,负责起草规章制度的人员,应仔细研究提案,明确设立规章制度的目的,并结合本企业的情况,完成草案的起草工作;第四步是征求意见,草案完成后,提交职工代表大会或全体职工讨论,征求意见;第五步是形成建议稿,草案提交职工代表大会或全体职工讨论、征求意见后,企业将所征集到的意见、方案进行梳理汇总,并根据梳理汇总结果对规章制度草案进行完善,形成规章制度建议稿;第六步是形成定稿,形成建议稿后,企业需要派代表与工会或者职工代表对规章制度建议稿进行协商,确定规章制度的最终稿。经过平等协商确定的规章制度的定稿,需选用易于举证的公示或告知方式来公示或告知于全体员工,并保留相关记录,如采用员工手册发放办法,应保留手册签收记录,如采用规章制度会议培训的方法,应保留培训签到记录,如采取规章制度考试方法,应保留考试试卷。总之,在制定企业劳动规章制度时,应采取民主集中的程序,劳资双方就制度内容协商一致,并保留完整的相关记录,才能最大限度的保证所定规章制度合法有效。
3 《劳动合同法》实施背景下,对劳动者入职进行审查并做好风险应对
在实践中,绝大部分用人单位只注重招聘内容的形式化和程序的简单化,忽视了入职审查的重要性,与与此同时,劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视入职审查会对用人单位带来很大风险。
《劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明;第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或部分无效;第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
基于上述规定,企业的风险包括:如不对劳动者进行严格的入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可能导致劳动合同无效;招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
对于上述风险,企业的应对策略如下:招用劳动者时,要求其提供与前单位解除或终止劳动合同的证明,并保留原件,如尚未与原单位解除或终止劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明;企业应核实劳动者个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历等情况,要求劳动者承诺未承担原单位的竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。
4 《劳动合同法》实施背景下,勞动合同订立的形式和期限及风险应对
为了根除实践中事实劳动关系的滥用和用人单位不签订劳动合同的顽疾,《劳动合同法》从立法精神上讲,强调了劳动合同的书面化,即不管订立、变更,还是解除、终止劳动合同,一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
基于上述规定,企业的用工风险主要包括以下两点:一是工资成本的增加,《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;二是无固定期限合同的成立机会加大,《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
对于上述风险,企业的应对策略如下:一是革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯,最迟必须在一个月内订立合同;二是劳动合同终止后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,也应当在一个月内订立劳动合同;三是对于劳动者拒不签订劳动合同的,要保留相关证据,比如向劳动者送达的签订劳动合同通知书等证据,以便用人单位在发生劳动纠纷时不承担法律风险。
5 《劳动合同法》实施背景下,无固定期限劳动合同订立的陷阱及风险应对
《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。《劳动合同法》第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条的意思很明确,在上述三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可以不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”,用人单位一不留神就会很容易的掉入。
基于上述规定,企业的用工风险主要包括以下两点:第一,在劳动者符合上述法定三种情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或数年,突然要求公司从该固定期限劳动合同订立之日起每月支付两倍工资,从法律规定看,其主张是可以成立的,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应主动订立无固定期限劳动合同。第二,劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依据劳动者的意思订立,但履行一段时间以后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,从法律规定看,如果用人单位不能举证是劳动者自己提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。
对于上述风险,企业的应对策略如下:当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,最好以书面形式向劳动者征询订立哪种类型的劳动合同,如果劳动者同意订立固定期限的劳动合同,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免以后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。
6 《劳动合同法》实施背景下,试用期有全新规定并应做好风险应对
针对原有的实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”或“白干期”,损害劳动者的权益,劳动合同法对此做出了多方面约束。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
基于上述规定,企业的用工风险主要包括以下三点:第一,单独试用合同风险,单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,试用期限为合同期限。第二,赔偿金风险,违法约定试用期的,由劳动部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。第三,人财两空风险,根據《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定,用人单位对劳动者出资进行技术培训的,劳动者在试用期内依法解除劳动合同的,用人单位不得要求劳动者支付培训费用。
对于上述风险,企业的应对策略如下:第一,严格执行试用期规定,不违法约定试用期。第二,合理设置试用期限,用人单位可根据合同期限的长短,选择适当的合同期限,以符合降低人工成本,实现企业利益最大化的要求。第三,慎重决定试用期内是否提供专项培训费用,为避免风险,提供专项培训前,可提前终止试用期。
7 《劳动合同法》实施背景下,终止、解除劳动合同时,应该经济补偿的情形和风险应对
终止、解除劳动合同时是否应该支付经济补偿,是由终止、解除劳动合同的原因来决定的,具体情况分析如下。
7.1 终止、解除劳动合同时,用人单位应该支付经济补偿的情况
(1)劳动者受迫性解除劳动合同的,主要包括未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险的;用人单位的规章制度违反法律法规的规定,损害劳动者权益的;用人单位违反法律法规强制性规定的;用人单位暴力胁迫、非法限制人身自由、强迫劳动者劳动的;用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
(2)因合同无效而解除劳动合同的,主要包括用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更部分条款而至合同无效的;因用人单位免除自己的法定责任,排除劳动者权利而至合同无效的。
(3)用人单位提出协商解除劳动合同的。
(4)用人单位单方面解除劳动合同的,主要包括劳动者患病或非因公负伤,无法工作;劳动者不能胜任工作,经培训或调整仍不能胜任工作;客观情况发生重大变化,合同无法履行,协商未能达成协议;用人单位依法破产进行重整的;用人单位经营困难的;用人单位因转产、技术革新或调整而裁员;合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,合同无法履行。
(5)劳动合同终止的,主要包括劳动合同期限届满;用人单位依法破产;用人单位被吊销、关闭、撤销、解散的。
7.2 终止、解除劳动合同时,用人单位不需支付经济补偿的情况
(1)用人单位提出终止、解除劳动合同的,主要包括在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的;劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
(2)劳动者提出终止、解除劳动合同的,主要包括用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的;劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的;劳动者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同的;用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的。
综上所述,只有深入学习,全面理解,并切实加以研究,才能最大限度的降低用工风险,以利于创建和谐稳定的劳动关系,利于社会稳定。