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摘 要：未成年人作为不完全行为能力人其行为致人损害时，由于行为主体在责任承担和责任履行方面存在困境，与此同时又要使受害人的利益得到保护，根据侵权行为法的填补损害功能，侵权责任因此大都由监护人承担。但是其中作为限制民事行为能力的未成年人，就其加害行为在责任承担上也存在有部分自己责任。未成年人侵权责任能力关系到未成年人侵权责任的认定以及责任的分担问题，法律应当在合理保护受害人的同时最大限度的坚持自己责任的原则，以此寻求不同主体之间的利益平衡。
关键词：辨别能力；注意义务；自己责任；监护人责任
中图分类号：C913.5 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）09-0014-03
未成年人不法行为致他人损害时，其作为特殊的行为主体，由于民事责任能力的欠缺，以及预见和辨别风险的能力比完全行为能力人要低，财产赔付能力的不足，造成在侵权责任承担和责任履行上的问题。但是，受害人的损失又不能因为行为主体是未成年人就不予以赔偿，为了合理保护受害人，在加害人和受害人之外，法律引入了监护人等其他的责任主体。因此未成年人侵权责任承担的问题，就变成了未成年人侵权的责任在未成年人、监护人、受害人等众多主体之间进行责任分配的问题。尽管未成年人作为一个心智尚未发育成熟的特殊主体，在侵权行为发生时对侵权责任的承担需要给予特殊的考虑。但是不能就此为由而对未成年人的责任予以免除，应当平衡受害人，加害人和其他责任主体的利益，进行责任分配使责任的承担在理论上更符合逻辑。
一、未成年的辨别能力与自己责任
未成年人作为不完全行为能力人与一般的主体作为完全行为能力人相比而言，在认识行为可能产生的危险和对行为的控制上的确较弱，但是并不意味着未成年人作为不完全行为能力人对任何危险都没有预见和控制的能力。例如：一个八岁的儿童可能不知道湿的风筝线会使得电线短路，却应当知道不应该骑自行车压人。一个十四岁的孩子可能不知道气枪的危害性，但却应该知道反向骑车的危险性。随着未成年人年龄的不断增长，智力水平的提高，活动范围和生活经验的丰富，其对预见危险、控制风险的能力也会随之不断增长。因此，笼统地认为未成年人没有控制风险的能力是不妥当的，法律对于不同年龄层次、不同精神状态甚至不同工作、生活环境的人都应当有不同的要求。对作为不完全行为能力人的未成年人是否应当承担侵权责任，以及在多大程度内承担责任并非是一概而论。因此对未成年人也要考察其认识危险和控制危险的能力，对自己行为的理解以及对行为可能导致后果的预见是行为人承担法律责任的基础。在大陆法系国家将其称之为“辨别能力”，行为人是否具有辨别能力是其是否承担责任的基础；在英美法系国家对未成年人、精神病人等不完全行为能力人适用与辨别能力功能相似的注意义务标准，对不完全行为能力人适用降低的注意标准。
所谓辨别能力，各个国家的法律有不同的表述。综合起来，对辨别能力的含义主要有两种解释：一种为“理解一个人的行为之侵权性”的能力；另一种为“区分善与恶以及理解后者的法律后果”的能力。因此，對辨别能力笼统的综述为“以恰当的方式判断一个行为的社会价值”的能力，这一表述主要是参照意大利最高法院对民法典“理解故意的能力”的解释。有关辨别能力的判断，如果在法律实践中对每个人导致他人损害的案件中对行为主体都采取具体逐个审查，审查其是否具有辨别能力，操作起来将比较困难。由于对于未成年人而言，年龄对辨别能力具有决定性的作用，因此，年龄成为各国法律判断未成年人是否具有辨别能力的主要依据。当然除去未成年人作为特殊主体以外，还存在精神上有障碍的精神病患者，使得精神状况的分析也在对行为人的辨别能力判断中适用。例如，在麦克吉精神病人伤人案中，法院判定被告精神病人对侵权行为负责，认为其有能力辨别自己的行为，并发现其在对原告的伤害中怀有故意。
通说认为侵权行为过错责任构成要件分为过错、违法行为、损害结果以及违法行为与损害结果之间的因果关系，“辨别能力”作为“过错”故意或过失的判断依据，成为构成未成年人自己承担责任的前提条件。比较大陆法系国家各国的立法，一般采用的立法例都是在一定条件和一定程度上肯定未成年人侵权责任能力、承担责任义务。各国立法对未成年人侵权责任能力的等级划分为一分制和二分制。未成年人侵权责任能力的一分制，就是规定任何人都具有侵权责任能力，未成年人也不例外，其理由为如若个人不能够自己承担责任，实质上就是否定个人社会地位的独立。采用这种分类制度的国家很少，最典型的就是法国，其立法规定，在确定未成年人是否有过错时，无须证实未成年人是否具有认识其行为的后果能力，只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定得危险性，造成他人的损害，就构成过错。例如，一个七岁的儿童在学校操场上蓄意撞上另一儿童，后者摔倒并撞上板凳，导致脾脏破裂，法院审查直接认定该七岁儿童的责任。目前各国民事立法中普遍采用未成年人侵权责任能力二分制等级分类制度，就是采用不同的标准，将未成年人分为无侵权责任能力人和侵权责任能力人，而大致都以年龄和识别能力为划分标准。例如：德国民法典第828条规定：“未满7周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满7周岁未满10周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满18岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对致他人的损害承担责任”日本民法典第712条规定“未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，就不对其行为负赔偿责任。”因此如前文所述，辨别能力作为未成年人自己承担责任的基础，与一般侵权行为构成要件在本质上相比较而言并没有什么不同之处。
在英美法系国家对不完全行为能力人致人损害责任方面，没有采用“辨别能力”的做法，英美法国家对于减轻未成年人和精神病患者责任的传统做法是由法院适用与年龄或精神状态相关的较低的注意义务标准。在英美法国家，年龄或者精神状态并不被视为一个不承担或者减轻责任的抗辩理由，未成年人、精神病患者与正常人之间的责任并没有根本的区别。从普通法的传统而言，未成年不能作为侵权行为致人损害的抗辩理由，必须对自己致人损害的行为承担责任。因为其基本原则为，如果两个无辜的人之中必须有一个遭受损失，公正的做法就是由引起损失的人承担责任。未成年人与完全行为能力人的不同之处就在于，法院在判定责任时，对他们适用与他们的年龄或者智力状况相符合的注意标准，一般只有非常年幼的儿童才不存在注意义务，不负过失责任。对于未成年人的注意义务的标准判断和辨别能力标准判断相似，都与其年龄相关。不同年龄的未成年人所适用的注意义务标准也不尽相同，例如：把未成年人分为三组：第一组是接近成年的人（16或17岁），对其适用与成年人相当的注意义务（此标准通常是用于交通事故案件）；第二组是12-14岁的少年，适用同年龄人的注意标准；第三组是11岁以下的儿童，他们很少被认定为有过失。
无论是大陆法系的辨别能力还是普通法系的注意义务标准，都可以看出各个国家对未成年人在一定程度上实行责任优待，体现了法律对弱势群体的保护。但是未成年人在致人损害时，并未全部免责，各国立法都以主体特殊性为立足点，普遍承认未成年人有一定的责任能力，用不同于一般主体的标准要求未成年人，认为在一定年龄一定情形下未成年人就自己的侵权行为承担自己责任。或许从经济价值角度而言，未成年人在财产赔付上能力不足时，其赔偿责任往往由其父母承担，未成年人承担自己责任对受害人没有多大的帮助。但是，自己责任原则在未成年人致人损害责任承担适用上仍然存在有其他不可替代的作用。从公平正义的角度而言，肯定未成年人的自己责任，对于监护人而言是公平的，有利于均衡受害人、未成年人和监护人之间的利益。从教育和预防价值而言，虽然未成年人为特殊主体与一般主体有所差别，在理智上有所欠缺，但是有与年龄、智力或者精神状态相应的辨别能力。让未成年人为自己实施的行为所造成的损害承担自己责任，可以对行为人以及同龄人产生警示、教育的作用，明白不当行为所带来的后果。除此之外，从未成年人的角度而言，使其承担自己责任也是对未成年人人格的尊重。虽然未成年人身体、智力尚未发育成熟，但是不能否认他参与到一定的社会生活，具有与其年龄状态相符的理性，使其承担责任是对未成年人社会生活的肯定，对其人格的尊重。
我国立法并没有明确规定未成年人的自己责任。在《民通意见》第148条第2、3款规定“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人，应当承担民事责任。”“教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。”此条款有限的承认了未成年有承担责任的能力。从现有立法来看，《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第2款规定“有财产的民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”对于该条规定可以理解为，未成年人致人损害时责任承担方式有两种，一种是由监护人承担单独承担责任；第二种是未成年人有财产时由未成年人承担责任，监护人对其赔偿不足的部分承担补充责任。这种责任承担的使用标准是致害人有无财产，而并非基于未成年人的自己过错责任，在大多数国家奉行的辨别能力和降低注意义务的标准在我国现今没有适用的余地。而我国基于未成年人有无财产规定其是否承担责任是欠妥当的，并不利于明确行为人与监护人之间的责任划分，而且也与过错责任原则的理论存在冲突。
二、引入监护人责任后未成年人侵权责任的承担
未成年人在责任范围内承担了自己责任，但损害责任尚有部分责任没有解决，加之即便未成年人被判承担的自己责任，也因为其没有或者只有少量的财产，使得损害赔偿无法实现。这对受害人而言无疑加重了对不合理的风险的承担，而且也不利于法律保护受害人目的的实现。因此，基于监护义务、保护受害人利益的需要以及对未成年人侵权风险的合理分配，法律引入了监护人责任，以此寻求各主体之间的利益平衡。在法律将未成年人的侵权责任承担的主体扩展到监护人之后，两类主体由于不同的原因为同一个侵权行为承担责任，二者之间责任如何分配承担，责任关系如何又是一个问题，下文将各做分类讨论。
（一）未成年人没有识别能力而不用承担责任，监护人是否应承担责任，承担怎样的责任
在未成年人没有识别能力而无须承担责任的时候，法律并不排除监护人的责任，如果监护人没有法律所规定的免责情形就不能给予免责，被监护的未成年人不承担责任并不免除监护人的责任，将由监护人独自承担责任。
（二）未成年人与监护人都没有过错的情形下，法律怎样实现对被害人的救济
如果未成年人因为缺乏辨别能力从而得以免责，监护人又符合法律所规定的免责条款，因为证明自己不存在监护过失而主张不承担责任时，受害人如何获得赔偿。这就需要借助于公平责任，来解决不当行为所引发的损害由谁对损害予以赔偿以及在哪种程度上进行赔偿。虽然行为人不具有或不完全具有行为能力，但是其行为对受害人造成了伤害，根据公平的观念考虑，可以要求行为人或其监护人承担一定的责任，对受害的损失给予适当的补偿。公平责任的产生存在两种情形：第一种，未成年人无责任能力，监护人存在免责事由，此时造成无人负责的情形；第二种，未成年人无责任能力但有财产，监护人有责任却没有财产。通常情况下第一种情况相较于第二种情况存在更为普遍。例如：如果受害人特别穷困时，而作为加害方的未成年或其监护人很富有，即使未成年人无责任能力监护人免责，基于社会公平就会要求予以賠偿。这个原则欧洲绝大多数国家的法律均有适用，比如，《德国民法典》第829条规定：“应依其情事，尤其自当事人之关系观之，其损害之填补适用于公平之要求，在无碍于为维持加害人身份相当之生计及履行法律对扶养义务所需资历之限度，赔偿其损害。”
在我国法律中并没有明确规定公平责任的适用，不过从上文所提到的《民法通则》第133条的规定，可以推定我国虽未明确规定公平责任，但在立法中还是采纳了公平责任的，并规定了由监护人承担。但是法律让监护人承担无过失责任规定过于苛刻，没有对受害人和监护人之间的利益作出适当的平衡。
（三）当未成年人与监护人都需要承担责任时，如何对他们的责任进行分担
台湾立法规定了监护人和被监护人的连带责任，台湾民法规定，未成年人有识别能力时作出致人损害行为的，与监护人承担连带责任。而上文所提我国大陆《民法通则》第133条第2款“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。”未成年人有财产的，无论其过错与否都应由其本人先支付赔偿费用，监护人负补充责任。立法体现出行为人要对自己行为负责的原则，规定监护人承担补充责任也是对受害人的保护，但此法律规定不足之处在于以未成年人有无财产作为责任承担的要件，财产成为未成年人侵权责任能力的判断唯一标准，财产的独立决定了责任的独立。但是以未成年人是否有财产判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论，并且以是否有财产为标准要求监护人负补充责任也不利于监护人履行其监护义务。
结束语：未成年人侵权致人损害后，由于未成年人在辨别能力上的缺陷和财产上的不足，使未成年人自己责任与受害人的损害赔偿之间产生了矛盾，为了保障受害人的权利，法律引入了和未成年人有着紧密联系的监护人的过错责任，弥补了未成年人民事责任能力和财产赔偿能力上的不足。在未成年人致人损害的责任承担问题上，侵权法引入监护人等主体，责任的确定即为对未成年人致人损害的风险在受害人、未成年人、监护人等主体之间的分配。基于对风险的控制与合理的分担，首先要根据自己责任原则来分配未成年人致人损害的风险，未成年人并非完全没有责任能力，应该就其违反同龄人注意标准的过错行为承担自己责任。一般根据过错推定原则，对监护人是否存在监护过失进行认定。虽然对监护人责任免责条款相当苛刻，但是仍可能会出现损害由受害人自己承担的情形，因此需要公平责任原则的适用以实现法律公平、利益均衡。与此同时为了使受害人的赔偿更加有保障，还需要保险责任的发展，保障填补损害的实现，达到各主体之间利益的均衡。
作者单位：澳门科技大学法学院
参考文献：
[1]阿瑟.康恩.英美法原理[M].北京:法律出版社,2002.
[2]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2004.
关键词：辨别能力；注意义务；自己责任；监护人责任
中图分类号：C913.5 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）09-0014-03
未成年人不法行为致他人损害时，其作为特殊的行为主体，由于民事责任能力的欠缺，以及预见和辨别风险的能力比完全行为能力人要低，财产赔付能力的不足，造成在侵权责任承担和责任履行上的问题。但是，受害人的损失又不能因为行为主体是未成年人就不予以赔偿，为了合理保护受害人，在加害人和受害人之外，法律引入了监护人等其他的责任主体。因此未成年人侵权责任承担的问题，就变成了未成年人侵权的责任在未成年人、监护人、受害人等众多主体之间进行责任分配的问题。尽管未成年人作为一个心智尚未发育成熟的特殊主体，在侵权行为发生时对侵权责任的承担需要给予特殊的考虑。但是不能就此为由而对未成年人的责任予以免除，应当平衡受害人，加害人和其他责任主体的利益，进行责任分配使责任的承担在理论上更符合逻辑。
一、未成年的辨别能力与自己责任
未成年人作为不完全行为能力人与一般的主体作为完全行为能力人相比而言，在认识行为可能产生的危险和对行为的控制上的确较弱，但是并不意味着未成年人作为不完全行为能力人对任何危险都没有预见和控制的能力。例如：一个八岁的儿童可能不知道湿的风筝线会使得电线短路，却应当知道不应该骑自行车压人。一个十四岁的孩子可能不知道气枪的危害性，但却应该知道反向骑车的危险性。随着未成年人年龄的不断增长，智力水平的提高，活动范围和生活经验的丰富，其对预见危险、控制风险的能力也会随之不断增长。因此，笼统地认为未成年人没有控制风险的能力是不妥当的，法律对于不同年龄层次、不同精神状态甚至不同工作、生活环境的人都应当有不同的要求。对作为不完全行为能力人的未成年人是否应当承担侵权责任，以及在多大程度内承担责任并非是一概而论。因此对未成年人也要考察其认识危险和控制危险的能力，对自己行为的理解以及对行为可能导致后果的预见是行为人承担法律责任的基础。在大陆法系国家将其称之为“辨别能力”，行为人是否具有辨别能力是其是否承担责任的基础；在英美法系国家对未成年人、精神病人等不完全行为能力人适用与辨别能力功能相似的注意义务标准，对不完全行为能力人适用降低的注意标准。
所谓辨别能力，各个国家的法律有不同的表述。综合起来，对辨别能力的含义主要有两种解释：一种为“理解一个人的行为之侵权性”的能力；另一种为“区分善与恶以及理解后者的法律后果”的能力。因此，對辨别能力笼统的综述为“以恰当的方式判断一个行为的社会价值”的能力，这一表述主要是参照意大利最高法院对民法典“理解故意的能力”的解释。有关辨别能力的判断，如果在法律实践中对每个人导致他人损害的案件中对行为主体都采取具体逐个审查，审查其是否具有辨别能力，操作起来将比较困难。由于对于未成年人而言，年龄对辨别能力具有决定性的作用，因此，年龄成为各国法律判断未成年人是否具有辨别能力的主要依据。当然除去未成年人作为特殊主体以外，还存在精神上有障碍的精神病患者，使得精神状况的分析也在对行为人的辨别能力判断中适用。例如，在麦克吉精神病人伤人案中，法院判定被告精神病人对侵权行为负责，认为其有能力辨别自己的行为，并发现其在对原告的伤害中怀有故意。
通说认为侵权行为过错责任构成要件分为过错、违法行为、损害结果以及违法行为与损害结果之间的因果关系，“辨别能力”作为“过错”故意或过失的判断依据，成为构成未成年人自己承担责任的前提条件。比较大陆法系国家各国的立法，一般采用的立法例都是在一定条件和一定程度上肯定未成年人侵权责任能力、承担责任义务。各国立法对未成年人侵权责任能力的等级划分为一分制和二分制。未成年人侵权责任能力的一分制，就是规定任何人都具有侵权责任能力，未成年人也不例外，其理由为如若个人不能够自己承担责任，实质上就是否定个人社会地位的独立。采用这种分类制度的国家很少，最典型的就是法国，其立法规定，在确定未成年人是否有过错时，无须证实未成年人是否具有认识其行为的后果能力，只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定得危险性，造成他人的损害，就构成过错。例如，一个七岁的儿童在学校操场上蓄意撞上另一儿童，后者摔倒并撞上板凳，导致脾脏破裂，法院审查直接认定该七岁儿童的责任。目前各国民事立法中普遍采用未成年人侵权责任能力二分制等级分类制度，就是采用不同的标准，将未成年人分为无侵权责任能力人和侵权责任能力人，而大致都以年龄和识别能力为划分标准。例如：德国民法典第828条规定：“未满7周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满7周岁未满10周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满18岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对致他人的损害承担责任”日本民法典第712条规定“未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，就不对其行为负赔偿责任。”因此如前文所述，辨别能力作为未成年人自己承担责任的基础，与一般侵权行为构成要件在本质上相比较而言并没有什么不同之处。
在英美法系国家对不完全行为能力人致人损害责任方面，没有采用“辨别能力”的做法，英美法国家对于减轻未成年人和精神病患者责任的传统做法是由法院适用与年龄或精神状态相关的较低的注意义务标准。在英美法国家，年龄或者精神状态并不被视为一个不承担或者减轻责任的抗辩理由，未成年人、精神病患者与正常人之间的责任并没有根本的区别。从普通法的传统而言，未成年不能作为侵权行为致人损害的抗辩理由，必须对自己致人损害的行为承担责任。因为其基本原则为，如果两个无辜的人之中必须有一个遭受损失，公正的做法就是由引起损失的人承担责任。未成年人与完全行为能力人的不同之处就在于，法院在判定责任时，对他们适用与他们的年龄或者智力状况相符合的注意标准，一般只有非常年幼的儿童才不存在注意义务，不负过失责任。对于未成年人的注意义务的标准判断和辨别能力标准判断相似，都与其年龄相关。不同年龄的未成年人所适用的注意义务标准也不尽相同，例如：把未成年人分为三组：第一组是接近成年的人（16或17岁），对其适用与成年人相当的注意义务（此标准通常是用于交通事故案件）；第二组是12-14岁的少年，适用同年龄人的注意标准；第三组是11岁以下的儿童，他们很少被认定为有过失。
无论是大陆法系的辨别能力还是普通法系的注意义务标准，都可以看出各个国家对未成年人在一定程度上实行责任优待，体现了法律对弱势群体的保护。但是未成年人在致人损害时，并未全部免责，各国立法都以主体特殊性为立足点，普遍承认未成年人有一定的责任能力，用不同于一般主体的标准要求未成年人，认为在一定年龄一定情形下未成年人就自己的侵权行为承担自己责任。或许从经济价值角度而言，未成年人在财产赔付上能力不足时，其赔偿责任往往由其父母承担，未成年人承担自己责任对受害人没有多大的帮助。但是，自己责任原则在未成年人致人损害责任承担适用上仍然存在有其他不可替代的作用。从公平正义的角度而言，肯定未成年人的自己责任，对于监护人而言是公平的，有利于均衡受害人、未成年人和监护人之间的利益。从教育和预防价值而言，虽然未成年人为特殊主体与一般主体有所差别，在理智上有所欠缺，但是有与年龄、智力或者精神状态相应的辨别能力。让未成年人为自己实施的行为所造成的损害承担自己责任，可以对行为人以及同龄人产生警示、教育的作用，明白不当行为所带来的后果。除此之外，从未成年人的角度而言，使其承担自己责任也是对未成年人人格的尊重。虽然未成年人身体、智力尚未发育成熟，但是不能否认他参与到一定的社会生活，具有与其年龄状态相符的理性，使其承担责任是对未成年人社会生活的肯定，对其人格的尊重。
我国立法并没有明确规定未成年人的自己责任。在《民通意见》第148条第2、3款规定“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人，应当承担民事责任。”“教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。”此条款有限的承认了未成年有承担责任的能力。从现有立法来看，《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第2款规定“有财产的民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”对于该条规定可以理解为，未成年人致人损害时责任承担方式有两种，一种是由监护人承担单独承担责任；第二种是未成年人有财产时由未成年人承担责任，监护人对其赔偿不足的部分承担补充责任。这种责任承担的使用标准是致害人有无财产，而并非基于未成年人的自己过错责任，在大多数国家奉行的辨别能力和降低注意义务的标准在我国现今没有适用的余地。而我国基于未成年人有无财产规定其是否承担责任是欠妥当的，并不利于明确行为人与监护人之间的责任划分，而且也与过错责任原则的理论存在冲突。
二、引入监护人责任后未成年人侵权责任的承担
未成年人在责任范围内承担了自己责任，但损害责任尚有部分责任没有解决，加之即便未成年人被判承担的自己责任，也因为其没有或者只有少量的财产，使得损害赔偿无法实现。这对受害人而言无疑加重了对不合理的风险的承担，而且也不利于法律保护受害人目的的实现。因此，基于监护义务、保护受害人利益的需要以及对未成年人侵权风险的合理分配，法律引入了监护人责任，以此寻求各主体之间的利益平衡。在法律将未成年人的侵权责任承担的主体扩展到监护人之后，两类主体由于不同的原因为同一个侵权行为承担责任，二者之间责任如何分配承担，责任关系如何又是一个问题，下文将各做分类讨论。
（一）未成年人没有识别能力而不用承担责任，监护人是否应承担责任，承担怎样的责任
在未成年人没有识别能力而无须承担责任的时候，法律并不排除监护人的责任，如果监护人没有法律所规定的免责情形就不能给予免责，被监护的未成年人不承担责任并不免除监护人的责任，将由监护人独自承担责任。
（二）未成年人与监护人都没有过错的情形下，法律怎样实现对被害人的救济
如果未成年人因为缺乏辨别能力从而得以免责，监护人又符合法律所规定的免责条款，因为证明自己不存在监护过失而主张不承担责任时，受害人如何获得赔偿。这就需要借助于公平责任，来解决不当行为所引发的损害由谁对损害予以赔偿以及在哪种程度上进行赔偿。虽然行为人不具有或不完全具有行为能力，但是其行为对受害人造成了伤害，根据公平的观念考虑，可以要求行为人或其监护人承担一定的责任，对受害的损失给予适当的补偿。公平责任的产生存在两种情形：第一种，未成年人无责任能力，监护人存在免责事由，此时造成无人负责的情形；第二种，未成年人无责任能力但有财产，监护人有责任却没有财产。通常情况下第一种情况相较于第二种情况存在更为普遍。例如：如果受害人特别穷困时，而作为加害方的未成年或其监护人很富有，即使未成年人无责任能力监护人免责，基于社会公平就会要求予以賠偿。这个原则欧洲绝大多数国家的法律均有适用，比如，《德国民法典》第829条规定：“应依其情事，尤其自当事人之关系观之，其损害之填补适用于公平之要求，在无碍于为维持加害人身份相当之生计及履行法律对扶养义务所需资历之限度，赔偿其损害。”
在我国法律中并没有明确规定公平责任的适用，不过从上文所提到的《民法通则》第133条的规定，可以推定我国虽未明确规定公平责任，但在立法中还是采纳了公平责任的，并规定了由监护人承担。但是法律让监护人承担无过失责任规定过于苛刻，没有对受害人和监护人之间的利益作出适当的平衡。
（三）当未成年人与监护人都需要承担责任时，如何对他们的责任进行分担
台湾立法规定了监护人和被监护人的连带责任，台湾民法规定，未成年人有识别能力时作出致人损害行为的，与监护人承担连带责任。而上文所提我国大陆《民法通则》第133条第2款“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。”未成年人有财产的，无论其过错与否都应由其本人先支付赔偿费用，监护人负补充责任。立法体现出行为人要对自己行为负责的原则，规定监护人承担补充责任也是对受害人的保护，但此法律规定不足之处在于以未成年人有无财产作为责任承担的要件，财产成为未成年人侵权责任能力的判断唯一标准，财产的独立决定了责任的独立。但是以未成年人是否有财产判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论，并且以是否有财产为标准要求监护人负补充责任也不利于监护人履行其监护义务。
结束语：未成年人侵权致人损害后，由于未成年人在辨别能力上的缺陷和财产上的不足，使未成年人自己责任与受害人的损害赔偿之间产生了矛盾，为了保障受害人的权利，法律引入了和未成年人有着紧密联系的监护人的过错责任，弥补了未成年人民事责任能力和财产赔偿能力上的不足。在未成年人致人损害的责任承担问题上，侵权法引入监护人等主体，责任的确定即为对未成年人致人损害的风险在受害人、未成年人、监护人等主体之间的分配。基于对风险的控制与合理的分担，首先要根据自己责任原则来分配未成年人致人损害的风险，未成年人并非完全没有责任能力，应该就其违反同龄人注意标准的过错行为承担自己责任。一般根据过错推定原则，对监护人是否存在监护过失进行认定。虽然对监护人责任免责条款相当苛刻，但是仍可能会出现损害由受害人自己承担的情形，因此需要公平责任原则的适用以实现法律公平、利益均衡。与此同时为了使受害人的赔偿更加有保障，还需要保险责任的发展，保障填补损害的实现，达到各主体之间利益的均衡。
作者单位：澳门科技大学法学院
参考文献：
[1]阿瑟.康恩.英美法原理[M].北京:法律出版社,2002.
[2]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2004.