论文部分内容阅读
摘 要：通过对以不同犯罪构成间的认识错误下能否构成共同犯罪的探讨以及对未遂犯与不能犯的区分。据此理论对刘某某出售假币案进行分析，旨在解决该种情况下刘某某行为的定性。
关键词： 认识错误 共同犯罪 未遂犯 不能犯
案例：某日，老K找到刘某某说，"我跟前有假币，你介绍人在我这购买，我给你好处。"实际上老K没有假币，想以冥币骗取钱财。刘某某信以为真，拿着老K给的几张"假币"（实为真币）在外寻找买主。丙在发现刘某某给的"假币"能够花出去之后决定购买。丙以10万元的价格在老K处购买假币40万元（实际付款8.8万元），整个过程中刘某某都在外面给丙看管小孩，并未在现场参与交易。丙回家后才发现自己买的不是假币是冥币，于是报案。老K在逃，刘某某被抓获归案。
本文主要探讨刘某某的定罪问题，目前有三种观点：一、刘某某构成诈骗罪（从犯）；二、刘某某构成出售假币罪（未遂）；三、刘某某无罪（不能犯）。在分析这三种观点孰是孰非之前需要解决两个理论问题：不同犯罪构成间认识错误下能否构成共同犯罪，即不同共犯形式的认识错误的处理，以及在认识错误的情况下成立的是未遂犯还是不能犯，即未遂犯与不能犯的区别。
一、认识错误
1认识错误的基础理论
刑法上所说的错误是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上的认识错误。法律上的认识错误，是指行为人在法律上的不知或误解。这种情况下一般不影响对行为人实际的定罪量刑。事实上的认识错误，是指行为人所认识到的犯罪事实与实际情况发生不一致。广义上的事实认识错误包括事实欠缺和狭义的事实认识错误。狭义上的事实认识错误只讨论具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。①即同一构成要件的事实认识错误和不同构成要件间的事实认识错误。
2不同共犯形式的认识错误的处理
共同犯罪的认识错误分为：同一共犯形式的认识错误和不同共犯形式的认识错误。②也就是共同犯罪中同一构成要件的事实认识错误和不同构成要件间的事实认识错误。
结合本案，在此讨论不同共犯形式的认识错误。我国刑法规定："共同犯罪是指两人以上故意犯罪。"构成共同犯罪必须具备的要件：1犯罪主体是二人以上；2客观方面具有共同的犯罪行为；3主观方面具有共同的犯罪故意。故意包括认识因素和意志因素。③共同的犯罪故意也包括共同认识因素和意志因素，故认识错误是阻碍共同犯罪成立的事由。张明楷教授认为，不同犯罪构成间的错误，是指行为人所认识的事实与现实发生的事实，分别属于不同的构成要件，即抽象的事实认识错误。抽象的事实错误存在两种类型：一，主观方面轻而客观方面重；二是主观方面重而客观方面轻。法定符合说认为，即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同質的，那么在重合的限度内成立轻罪的故意罪既遂犯。据此说明在抽象的事实认识错误下并不必然导致共同犯罪不成立，前提是犯罪是同质的可以在重合范围内处理，那么就是要求共同犯罪中的行为人故意内容要有包容关系。
二、不能犯与未遂犯的区别
1我国传统理论中的不能犯与未遂犯
我国传统的刑法理论在研究犯罪未遂问题时，将犯罪未遂根据不同的标准进行了分类，目的是便于正确的量刑。其中以实际能否达到既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂。不能犯未遂的行为人主观上有实行犯罪的故意，客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是在对犯罪对象和犯罪工具产生了认识错误的情况下，不可能完成犯罪的情形。因其具有社会危害性，应当负刑事责任。只有行为人因迷信思想，而采取的实际上根本不可能发生任何危害结果的方法加害他人，才不认为是犯罪。
2目前我国学者的主流观点
随着日本、德国刑法不能犯、未遂犯理论的引入，我国的学者开始质疑以往的传统理论，认为传统的理论对该危险性的判断实际是从行为人的认识内容出发，只要行为人"实行行为"有认识（故意），不管客观上有无实行行为，不适当的扩大了刑法处罚范围。故有学者把我国传统的观点归于主观的危险说。
目前，我国学者多数赞同客观的判断标准，主要理论包括客观的危险说和具体的危险说。客观的危险说，主张只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为未遂；行为人主观上具有犯意，其客观上没有侵害法益的任何危险时，则应当认定为不能犯，不以犯罪论处。客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观因果法则进行判断。具体危险说认为，在不能犯中有无危险的判断，应当以行为当时行为人认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基础，站在行为时判断有无发生结果的危险。如果存在具体危险，则成立未遂犯；否则属于不能犯。不能犯中，只有那些存在具体危险的情形才能作为未遂犯处罚，没有具体危险的情形则是不能犯，不具有可罚性。 有些学者主张具体危险说更可取。
三、对刘某某行为的定性分析
第一种观点认为老K、刘某某构成诈骗罪共同犯罪，老K是诈骗罪的主犯，刘某某则为从犯。老K在本案中以非法占有为目的，采用虚构己处有假币让他人购买的方法，骗取丙数额较大的财物的行为，故构成诈骗罪毋庸置疑。但他在欺骗丙之外，还对同伙刘某某进行欺瞒，使得刘某某陷入了认识错误。此处主观认识是不一致的。
这就是不同共犯形式的认识错误的处理问题，老K认识到自己的行为是诈骗，而刘某某的主观认识为出售假币，且因该两种犯罪分属不同章节，两种认识没有重合之处，故两人不能成立共同犯罪。
第二种观点认为，刘某某主观上有出售假币的故意，客观上也要实施出售假币的行为，但因意志以外的原因不可能既遂，即对象不能犯。在我国刑法的传统理论中，不能犯的未遂是社会危险行为，除了迷信犯，其他不能犯均可罚。刘某某的行为有侵害出售假币罪的客体的危险，属于可罚范畴，故应当成立出售假币罪（未遂）。
出售假币罪侵害的客体是国家的金融管理秩序、货币发行制度。本案中刘某某受老K所骗，以冥币为假币出售的行为不存在侵害出售假币罪客体的任何可能。根据客观的危险说，客观上出售冥币的行为没有侵害该罪法益的危险，构成不可罚的不能犯，应当无罪。从具体危险说角度，根据行为人行为时特别认识和一般人的的认识判断，行为时出售冥币的行为不可能危害该罪的客体，故没有具体的危险不具有可罚性。无论是根据客观危险说，还是具体危险说，均得出第三种观点的结论。
笔者认为，我国刑法对于未遂犯与不能犯的界定更多以主观标准为主，有主观归罪的嫌疑；我国刑法处理不能犯未遂，除了迷信犯、幻想犯都要受到刑法责难，处罚上过于严苛；根据该案的数额，如果判处刘某某出售假币罪（未遂），老K（诈骗罪既遂）归案后的量刑会轻于刘某某，个案明显不公。故，从客观上判断刘某某行为危险性得出的结论更为合理。
注释：
①陈兴良.案例刑法学（教学版）.北京：中国人民大学出版社，2012年，第1版，111，116-117.
②张明楷.刑法学.北京： 法律出版社，2011年，第4版，401，254-255，333，334.
③苏惠渔：刑法学.北京：中国政法大学出版社，2009年，第4版，155-156，148.
作者简介：赵佳，女，西北政法大学法律硕士，工作单位，三原县人民检察院。
关键词： 认识错误 共同犯罪 未遂犯 不能犯
案例：某日，老K找到刘某某说，"我跟前有假币，你介绍人在我这购买，我给你好处。"实际上老K没有假币，想以冥币骗取钱财。刘某某信以为真，拿着老K给的几张"假币"（实为真币）在外寻找买主。丙在发现刘某某给的"假币"能够花出去之后决定购买。丙以10万元的价格在老K处购买假币40万元（实际付款8.8万元），整个过程中刘某某都在外面给丙看管小孩，并未在现场参与交易。丙回家后才发现自己买的不是假币是冥币，于是报案。老K在逃，刘某某被抓获归案。
本文主要探讨刘某某的定罪问题，目前有三种观点：一、刘某某构成诈骗罪（从犯）；二、刘某某构成出售假币罪（未遂）；三、刘某某无罪（不能犯）。在分析这三种观点孰是孰非之前需要解决两个理论问题：不同犯罪构成间认识错误下能否构成共同犯罪，即不同共犯形式的认识错误的处理，以及在认识错误的情况下成立的是未遂犯还是不能犯，即未遂犯与不能犯的区别。
一、认识错误
1认识错误的基础理论
刑法上所说的错误是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上的认识错误。法律上的认识错误，是指行为人在法律上的不知或误解。这种情况下一般不影响对行为人实际的定罪量刑。事实上的认识错误，是指行为人所认识到的犯罪事实与实际情况发生不一致。广义上的事实认识错误包括事实欠缺和狭义的事实认识错误。狭义上的事实认识错误只讨论具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。①即同一构成要件的事实认识错误和不同构成要件间的事实认识错误。
2不同共犯形式的认识错误的处理
共同犯罪的认识错误分为：同一共犯形式的认识错误和不同共犯形式的认识错误。②也就是共同犯罪中同一构成要件的事实认识错误和不同构成要件间的事实认识错误。
结合本案，在此讨论不同共犯形式的认识错误。我国刑法规定："共同犯罪是指两人以上故意犯罪。"构成共同犯罪必须具备的要件：1犯罪主体是二人以上；2客观方面具有共同的犯罪行为；3主观方面具有共同的犯罪故意。故意包括认识因素和意志因素。③共同的犯罪故意也包括共同认识因素和意志因素，故认识错误是阻碍共同犯罪成立的事由。张明楷教授认为，不同犯罪构成间的错误，是指行为人所认识的事实与现实发生的事实，分别属于不同的构成要件，即抽象的事实认识错误。抽象的事实错误存在两种类型：一，主观方面轻而客观方面重；二是主观方面重而客观方面轻。法定符合说认为，即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同質的，那么在重合的限度内成立轻罪的故意罪既遂犯。据此说明在抽象的事实认识错误下并不必然导致共同犯罪不成立，前提是犯罪是同质的可以在重合范围内处理，那么就是要求共同犯罪中的行为人故意内容要有包容关系。
二、不能犯与未遂犯的区别
1我国传统理论中的不能犯与未遂犯
我国传统的刑法理论在研究犯罪未遂问题时，将犯罪未遂根据不同的标准进行了分类，目的是便于正确的量刑。其中以实际能否达到既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂。不能犯未遂的行为人主观上有实行犯罪的故意，客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是在对犯罪对象和犯罪工具产生了认识错误的情况下，不可能完成犯罪的情形。因其具有社会危害性，应当负刑事责任。只有行为人因迷信思想，而采取的实际上根本不可能发生任何危害结果的方法加害他人，才不认为是犯罪。
2目前我国学者的主流观点
随着日本、德国刑法不能犯、未遂犯理论的引入，我国的学者开始质疑以往的传统理论，认为传统的理论对该危险性的判断实际是从行为人的认识内容出发，只要行为人"实行行为"有认识（故意），不管客观上有无实行行为，不适当的扩大了刑法处罚范围。故有学者把我国传统的观点归于主观的危险说。
目前，我国学者多数赞同客观的判断标准，主要理论包括客观的危险说和具体的危险说。客观的危险说，主张只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为未遂；行为人主观上具有犯意，其客观上没有侵害法益的任何危险时，则应当认定为不能犯，不以犯罪论处。客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观因果法则进行判断。具体危险说认为，在不能犯中有无危险的判断，应当以行为当时行为人认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基础，站在行为时判断有无发生结果的危险。如果存在具体危险，则成立未遂犯；否则属于不能犯。不能犯中，只有那些存在具体危险的情形才能作为未遂犯处罚，没有具体危险的情形则是不能犯，不具有可罚性。 有些学者主张具体危险说更可取。
三、对刘某某行为的定性分析
第一种观点认为老K、刘某某构成诈骗罪共同犯罪，老K是诈骗罪的主犯，刘某某则为从犯。老K在本案中以非法占有为目的，采用虚构己处有假币让他人购买的方法，骗取丙数额较大的财物的行为，故构成诈骗罪毋庸置疑。但他在欺骗丙之外，还对同伙刘某某进行欺瞒，使得刘某某陷入了认识错误。此处主观认识是不一致的。
这就是不同共犯形式的认识错误的处理问题，老K认识到自己的行为是诈骗，而刘某某的主观认识为出售假币，且因该两种犯罪分属不同章节，两种认识没有重合之处，故两人不能成立共同犯罪。
第二种观点认为，刘某某主观上有出售假币的故意，客观上也要实施出售假币的行为，但因意志以外的原因不可能既遂，即对象不能犯。在我国刑法的传统理论中，不能犯的未遂是社会危险行为，除了迷信犯，其他不能犯均可罚。刘某某的行为有侵害出售假币罪的客体的危险，属于可罚范畴，故应当成立出售假币罪（未遂）。
出售假币罪侵害的客体是国家的金融管理秩序、货币发行制度。本案中刘某某受老K所骗，以冥币为假币出售的行为不存在侵害出售假币罪客体的任何可能。根据客观的危险说，客观上出售冥币的行为没有侵害该罪法益的危险，构成不可罚的不能犯，应当无罪。从具体危险说角度，根据行为人行为时特别认识和一般人的的认识判断，行为时出售冥币的行为不可能危害该罪的客体，故没有具体的危险不具有可罚性。无论是根据客观危险说，还是具体危险说，均得出第三种观点的结论。
笔者认为，我国刑法对于未遂犯与不能犯的界定更多以主观标准为主，有主观归罪的嫌疑；我国刑法处理不能犯未遂，除了迷信犯、幻想犯都要受到刑法责难，处罚上过于严苛；根据该案的数额，如果判处刘某某出售假币罪（未遂），老K（诈骗罪既遂）归案后的量刑会轻于刘某某，个案明显不公。故，从客观上判断刘某某行为危险性得出的结论更为合理。
注释：
①陈兴良.案例刑法学（教学版）.北京：中国人民大学出版社，2012年，第1版，111，116-117.
②张明楷.刑法学.北京： 法律出版社，2011年，第4版，401，254-255，333，334.
③苏惠渔：刑法学.北京：中国政法大学出版社，2009年，第4版，155-156，148.
作者简介：赵佳，女，西北政法大学法律硕士，工作单位，三原县人民检察院。