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摘要：进入二十一世纪以来，世界两大法系的主要国家均对本国公司立法进行了较为全面的修订，我国新的《公司法》更是首次将股东派生诉讼以成文法的形式固定下来。我国虽紧随潮流，完善立法，但实践中，股东派生诉讼制度仍然存在一定的问题，因此我国应立足实际，面向国际，吸取世界各国公司立法的精华，完善股东派生诉讼制度，不断从法律制度上保障社会主义市场经济的活力。
关键词：股东派生诉讼原告资格前置程序
一、股东派生诉讼概述
日本学者大隅健一郎指出，“无论是在理念上的还是在现实上的，股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性。”因此，公司立法的任务就是“在这样的矛盾对立中努力寻求真实的存在。”1而股东派生诉讼作为公司法中维护中小股东利益的司法介入手段，以“实现相关利益主体之间的利益均衡，防止某些主体对其他主体利益的侵害”2为目的，自其产生以来就对有效保障中小股东的利益、防止公司主体利益失衡起到了重要作用。
二、我国股东派生诉讼制度
我国股东派生诉讼主要体现在《公司法》第152条规定，新修订《公司法》对股东派生诉讼的原告资格、被告资格、前置程序、例外情形等均做出了相应的规定，但通过与其他国家股东派生诉讼制度的对比及实践中遇到的问题发现，我国股东派生诉讼制度才仅仅形成了一个框架，其中许多细节还亟需完善。
三、各国股东派生诉讼制度对比分析
（一）原告资格限制
为了防止股东谋求私利而利用派生诉讼制度进行滥诉，各国均对股东派生诉讼的原告资格进行了限制性的规定，主要体现在股东持股时间和持股数量两方面。
1、持股时间
当前对于持股时间的限制主要有三种立法体制。（1）美国体制。美国的股东派生诉讼制度对于原告持股时间的限制主要体现在“当时股份持有原则”中，即股东派生诉讼原告必须持股于被诉侵害行为发生之前，其目的主要是为了防止主观恶意的行为人用少量资本收买股份进行恶意诉讼。（2）日本体制。《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东。即将持股时间限制在起诉前持续的一段时间内。（3）英国体制。即仅仅要求股东在起诉时有一定数量的股份。3
因有限责任公司的人合性，我国《公司法》并未对有限责任公司股东的持股时间进行限制，持股时间限制只表现在股份有限公司中，股份有限公司的股东提起派生诉讼需连续一百八十日以上持有股份，公司法解释（一）第四条进行了粗略的解释：“公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；”显然，我国公司法对股东持股时间的规定借鉴了日本的体制，但缺乏可操作性的规定却容易引起司法适用的混乱，若被诉侵害行为发生之前，股东已连续一百八十日以上持有股份但却将股份转让，侵害行为发生之后，原股东出于私利又买入股份进行派生诉讼，此种情形显然符合我国公司法的规定，但却极易引发恶意股东的投机诉讼，违背了股东派生诉讼制度的初衷。因此，笔者认为应当继续细化关于持股时间限制的规定，将计算持股时间的终点限定在起诉之时，从而在一定程度上避免滥诉。
2、持股数量
关于持股数量的规定，目前世界各国和地区主要有两种做法：（1）要求提起派生诉讼的股东须持有一定数量的股份。台湾地区公司法第214条规定，提起派生诉讼的原告必须持有公司10%以上已经公开发行的股份。在德国，提起股东派生诉讼的原告必须持有公司股份10%以上或持有额面总数在200万马克以上。4（2）对股东持股数量不做限制。该规则认为只要是公司的股东即可提起派生诉讼，无论其持有多少股份。此种立法主要被英美法系国家和日本所采用。
我国公司法针对不同类型的公司综合了以上两项规则，对于有限责任公司，出于对其人合性的考虑，并未对其持股数量作出限制；对于股份有限公司，股东须单独或者合计持有公司百分之一以上股份，仅仅规定了股份的比例限制。通过对比分析，我国在股东持股数量限制方面针对有限责任公司和股份有限公司的性质不同作出了不同的规定，较为合理，但是仅仅采用股份比例限制的方法仍然存在着一定的不足，例如截止到2010年9月30日，中国石化对其股东进行的信息披露显示，A股市场上，第一大股东中国石油化工集团公司持有股份占流通股比为94.04%，处于绝对的控股地位，而第二至第十大股东合计总额还不足1%，而且由于众多不记名股份的存在，合计拥有1%以上的股份也很难实现，显然，股东派生诉讼对于中国石化的中小股东而言，只能是一个难以实现的愿望。而这种情况在中国的A股市场中并不少见，一旦发生大股东侵害公司利益的情形，那我们拿什么武器来维护这些真正的中小股东的权益呢?因此，笔者建议，对于持股数量的规定亦借鉴德国的立法体制，即对股份比例和额面总数进行选择性的限制，只要股东符合其中之一的条件即可，这样便可以更加有效地保障中小股东的权益。
(二)前置程序与配套约束机制
股东派生诉讼前置程序亦称“竭尽公司内部救济原则”，即股东提起派生诉讼之前，需竭尽公司内部的一切救济措施来维护自己的合法权益，只有当内部措施无法救济时，才能提起派生诉讼，申请司法之手介入。
《日本商法典》第267条规定，自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。因经前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。5我国“台湾地区公司法”第214条规定，连续1年以上持有已发行股份总额10％以上的股东，得以书面请求监察人对董事提起诉讼。监察人自前项请求之日起30日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。我国《公司法》股东派生诉讼前置程序的设置显然大部分借鉴了日本和台湾地区的规定，然而此种类型的前置程序规定却容易在实践中难以发挥应有的作用，因为中小股东要求公司对侵权人进行制止时，公司通过研究决定未采取措施，即使事实上该决定符合公司的利益要求，中小股东也可以继续向法院起诉，使前置程序仅仅起到了形式上的限制，而对于我国这样仅规定了前置程序而未像其他国家一样规定了诉讼费用担保、原告公正性原则等约束机制的情况下，前置程序更是显得形同虚设。
笔者认为，我国《公司法》借鉴了日本、台湾等地关于前置程序的规定，固然显示了一定的进步性，但却忽略了前置程序与其他配套约束机制的相互作用的关系，在实践中必然无法发挥约束机制应有的约束作用，应当对约束机制进行进一步的丰富和发展，通过借鉴其他国家的实践经验与立法经历，逐步建立起多种约束机制并存的多元化股东派生诉讼结构。
四、结语
股东派生诉讼法律制度是一项极具特性的制度，是法律原则的异态。6“由于商事主体在商事活动中的自我制衡机制难以发挥作用，需要国家以社会的名义进行整体调节”，7因此控制理论认为，股东派生诉讼实质上是外部司法机制对公司内部机制的耦合机制。而如何发挥好股东派生诉讼的效用，关键在于把握好防止股东滥诉与便利股东诉讼之间的规则平衡，合理设置激励机制与约束机制，令恶意股东出于成本的考虑慎重提起诉讼，让受害股东面对强势对手可以游刃有余。为了解决好这一问题，各国都在实践中不断地完善着股东派生诉讼制度，而我国也应当认清形势，不断学习其他国家可取之处，丰富、完善和发展股东派生诉讼制度。
参考文献：
[1]聂卫东.公司诸利益主体的利益冲突及合同安排[J] .社会科学，1999（3）。
[2]李建伟.公司诉讼专题研究[M].中国政法大学出版社，2008：7。
[3]彭喜峰，周丽云.谈中小股东利益保护的完善[N].哈尔滨学院学报，2007。
[4]曾培芳，盛建明.英国公司法中派生诉讼初探——少数股东权利的救济[N].南京理工大学学报（社科版），1999（3）：25。
[5]宋伟林.股东派生诉讼原告资格研究[N].吉林大学法学院，2008。
关键词：股东派生诉讼原告资格前置程序
一、股东派生诉讼概述
日本学者大隅健一郎指出，“无论是在理念上的还是在现实上的，股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性。”因此，公司立法的任务就是“在这样的矛盾对立中努力寻求真实的存在。”1而股东派生诉讼作为公司法中维护中小股东利益的司法介入手段，以“实现相关利益主体之间的利益均衡，防止某些主体对其他主体利益的侵害”2为目的，自其产生以来就对有效保障中小股东的利益、防止公司主体利益失衡起到了重要作用。
二、我国股东派生诉讼制度
我国股东派生诉讼主要体现在《公司法》第152条规定，新修订《公司法》对股东派生诉讼的原告资格、被告资格、前置程序、例外情形等均做出了相应的规定，但通过与其他国家股东派生诉讼制度的对比及实践中遇到的问题发现，我国股东派生诉讼制度才仅仅形成了一个框架，其中许多细节还亟需完善。
三、各国股东派生诉讼制度对比分析
（一）原告资格限制
为了防止股东谋求私利而利用派生诉讼制度进行滥诉，各国均对股东派生诉讼的原告资格进行了限制性的规定，主要体现在股东持股时间和持股数量两方面。
1、持股时间
当前对于持股时间的限制主要有三种立法体制。（1）美国体制。美国的股东派生诉讼制度对于原告持股时间的限制主要体现在“当时股份持有原则”中，即股东派生诉讼原告必须持股于被诉侵害行为发生之前，其目的主要是为了防止主观恶意的行为人用少量资本收买股份进行恶意诉讼。（2）日本体制。《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东。即将持股时间限制在起诉前持续的一段时间内。（3）英国体制。即仅仅要求股东在起诉时有一定数量的股份。3
因有限责任公司的人合性，我国《公司法》并未对有限责任公司股东的持股时间进行限制，持股时间限制只表现在股份有限公司中，股份有限公司的股东提起派生诉讼需连续一百八十日以上持有股份，公司法解释（一）第四条进行了粗略的解释：“公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；”显然，我国公司法对股东持股时间的规定借鉴了日本的体制，但缺乏可操作性的规定却容易引起司法适用的混乱，若被诉侵害行为发生之前，股东已连续一百八十日以上持有股份但却将股份转让，侵害行为发生之后，原股东出于私利又买入股份进行派生诉讼，此种情形显然符合我国公司法的规定，但却极易引发恶意股东的投机诉讼，违背了股东派生诉讼制度的初衷。因此，笔者认为应当继续细化关于持股时间限制的规定，将计算持股时间的终点限定在起诉之时，从而在一定程度上避免滥诉。
2、持股数量
关于持股数量的规定，目前世界各国和地区主要有两种做法：（1）要求提起派生诉讼的股东须持有一定数量的股份。台湾地区公司法第214条规定，提起派生诉讼的原告必须持有公司10%以上已经公开发行的股份。在德国，提起股东派生诉讼的原告必须持有公司股份10%以上或持有额面总数在200万马克以上。4（2）对股东持股数量不做限制。该规则认为只要是公司的股东即可提起派生诉讼，无论其持有多少股份。此种立法主要被英美法系国家和日本所采用。
我国公司法针对不同类型的公司综合了以上两项规则，对于有限责任公司，出于对其人合性的考虑，并未对其持股数量作出限制；对于股份有限公司，股东须单独或者合计持有公司百分之一以上股份，仅仅规定了股份的比例限制。通过对比分析，我国在股东持股数量限制方面针对有限责任公司和股份有限公司的性质不同作出了不同的规定，较为合理，但是仅仅采用股份比例限制的方法仍然存在着一定的不足，例如截止到2010年9月30日，中国石化对其股东进行的信息披露显示，A股市场上，第一大股东中国石油化工集团公司持有股份占流通股比为94.04%，处于绝对的控股地位，而第二至第十大股东合计总额还不足1%，而且由于众多不记名股份的存在，合计拥有1%以上的股份也很难实现，显然，股东派生诉讼对于中国石化的中小股东而言，只能是一个难以实现的愿望。而这种情况在中国的A股市场中并不少见，一旦发生大股东侵害公司利益的情形，那我们拿什么武器来维护这些真正的中小股东的权益呢?因此，笔者建议，对于持股数量的规定亦借鉴德国的立法体制，即对股份比例和额面总数进行选择性的限制，只要股东符合其中之一的条件即可，这样便可以更加有效地保障中小股东的权益。
(二)前置程序与配套约束机制
股东派生诉讼前置程序亦称“竭尽公司内部救济原则”，即股东提起派生诉讼之前，需竭尽公司内部的一切救济措施来维护自己的合法权益，只有当内部措施无法救济时，才能提起派生诉讼，申请司法之手介入。
《日本商法典》第267条规定，自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。因经前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。5我国“台湾地区公司法”第214条规定，连续1年以上持有已发行股份总额10％以上的股东，得以书面请求监察人对董事提起诉讼。监察人自前项请求之日起30日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。我国《公司法》股东派生诉讼前置程序的设置显然大部分借鉴了日本和台湾地区的规定，然而此种类型的前置程序规定却容易在实践中难以发挥应有的作用，因为中小股东要求公司对侵权人进行制止时，公司通过研究决定未采取措施，即使事实上该决定符合公司的利益要求，中小股东也可以继续向法院起诉，使前置程序仅仅起到了形式上的限制，而对于我国这样仅规定了前置程序而未像其他国家一样规定了诉讼费用担保、原告公正性原则等约束机制的情况下，前置程序更是显得形同虚设。
笔者认为，我国《公司法》借鉴了日本、台湾等地关于前置程序的规定，固然显示了一定的进步性，但却忽略了前置程序与其他配套约束机制的相互作用的关系，在实践中必然无法发挥约束机制应有的约束作用，应当对约束机制进行进一步的丰富和发展，通过借鉴其他国家的实践经验与立法经历，逐步建立起多种约束机制并存的多元化股东派生诉讼结构。
四、结语
股东派生诉讼法律制度是一项极具特性的制度，是法律原则的异态。6“由于商事主体在商事活动中的自我制衡机制难以发挥作用，需要国家以社会的名义进行整体调节”，7因此控制理论认为，股东派生诉讼实质上是外部司法机制对公司内部机制的耦合机制。而如何发挥好股东派生诉讼的效用，关键在于把握好防止股东滥诉与便利股东诉讼之间的规则平衡，合理设置激励机制与约束机制，令恶意股东出于成本的考虑慎重提起诉讼，让受害股东面对强势对手可以游刃有余。为了解决好这一问题，各国都在实践中不断地完善着股东派生诉讼制度，而我国也应当认清形势，不断学习其他国家可取之处，丰富、完善和发展股东派生诉讼制度。
参考文献：
[1]聂卫东.公司诸利益主体的利益冲突及合同安排[J] .社会科学，1999（3）。
[2]李建伟.公司诉讼专题研究[M].中国政法大学出版社，2008：7。
[3]彭喜峰，周丽云.谈中小股东利益保护的完善[N].哈尔滨学院学报，2007。
[4]曾培芳，盛建明.英国公司法中派生诉讼初探——少数股东权利的救济[N].南京理工大学学报（社科版），1999（3）：25。
[5]宋伟林.股东派生诉讼原告资格研究[N].吉林大学法学院，2008。