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摘要：2010年以来，一批领导干部倒在反腐风暴下，被法院认定为贪污罪或是受贿罪，但部分被判处死刑缓期二年执行。被判处死缓期执行的理由大都是犯罪分子认罪态度较好、全部或部分返赃，死刑缓期执行仿佛成为了此类犯罪的量刑常态。但笔者认为：死刑缓期执行制度不应成为此类犯罪的护身符。
关键词：死刑缓期执行制度；贪污罪；法律制度的完善
中图分类号：DF62 文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）10-0 087 -01
一、我国死刑缓期执行制度
（一）我国死刑缓期执行制度的概念。
死刑是剥夺犯罪人生的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命，故被称为生命刑；由于生命具有最宝贵的、剥夺后不能恢复的价值，死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。①
我国刑法第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这就是死刑缓期执行制度，简称死缓。根据规定死刑缓期执行必须具备两个条件：一是“应当判处死刑”，即根据刑法规定与罪行的严重程度，应当判处执行死刑。二是“不是必须立即执行的”，即根据案件情况，可以不立即执行死刑。死刑缓期执行的格局是：第一，在死缓期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑。第二，在死缓期期间，如果确有重大立功表现，二年期满后，减为25年有期徒刑。第三，在死缓期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
（二）我国死刑缓期执行制度的缺陷。
。就我国死刑缓期执行制度而言：死刑缓期执行必须具备两个条件：一是“应当判处死刑”，二是“不是必须立即执行的”。笔者想问“何为不是必须立即执行？是从犯罪行为定性上考量还是从犯罪行为量刑上考量？是从行为客观性考量还是从主观性上考量？”在法官自由裁量权宽泛化的今天，这不仅会给司法实践带来不统一性，而且也会给贪污犯罪分子一条活命的稻草。
二、我国贪污罪的理论问题
我国贪污犯罪制度存在的缺陷：
在贪污罪的处罚体系中，出现了多次“情节严重”，作为抽象的法定刑升格条件，这种规定存在利弊。一方面是放弃描述具体情节，而以“情节严重”概况。这种方式将使刑法的适用获得较大弹性，不致遗漏应当导致法定刑升格情节，从而实现刑法的正义，另一方面是相对地也造成法律的不安定性。但尝试着尽可能精细的描述具体情节，优点是使刑法获得巨大的安定性，但正如卡夫曼教授指出：造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节。②
死刑缓期执行制度的缺陷和贪污犯罪处罚体系的缺陷，两者的存在，仿佛给了诸多贪污犯罪分子的护身符，贪污数额几千万元、甚至是过亿元，如果被认定为不是“情节严重”，就可以免于判处死刑，即便被认定为“情节严重”，只要能认罪悔罪，全部或是部分返还赃款，就可以死刑缓期执行，然后减为无期徒刑或是25年有期徒刑。
三、死刑缓期执行制度的完善和贪污犯罪处罚体系的完善
首先，明确判处死刑缓期执行的基本原则。
清华大学法学院黎宏教授认为：在死缓适用条件的理解上，应当采取逆向思考的方式，即首先不是考虑何种条件下应当适用死缓，而是先考虑什么条件下应当判处“死刑必须立即执行”。这一标准可以概括为两种情形：“罪极大”的场合以及“罪大恶极”的场合。而“罪大恶不极”是判处死缓的标准类型，“恶大罪不极”则连死缓都不能适用。③笔者非常同意上述论点，且在司法实践中，要提出“普通人”的观点。具体的说，就是在司法实践中，法官处理死刑案件时，一定要站在普通人的角度，去分析行为是否“罪极大”或是“罪大恶极”。对于贪污罪而言，贪污数额几十万元和几千万元的比较，从普通人角度看，明显几千万元属于“罪大恶极”。因为能够全部或部分返赃款，就将贪污几千万元犯罪分子判处死刑缓期执行，而将贪污几十万元的犯罪分子判处死刑立即执行，这明显与死刑缓期执行制度相矛盾。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，贪污案件中赃款赃物或者大部分被追缴的，一般应当考虑从轻，所以只要全部或部分返还赃款的，就可以认定为死刑缓期执行。但是这一司法解释，已经成为各类贪污分子的“免死条款”。
根据最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题规定》，第一条：根据刑法第五十条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。为何不能将贪污数额特巨大，但能够自愿认罪，全部或部分反赃的，规定为判处死刑缓刑，但限制减刑。这样做既能够鼓励贪污犯罪分子认罪服法，挽回国家损失，也能够按照最高法《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，对全部或部分返还赃款的贪污犯罪分子应当从轻处罚。
笔者认为可以设定一条“高压线”，处碰“高压线”的将判处死刑立即执行。规定具体数额，凡是犯罪分子贪污数额达到这个数额“高压线”，将判处死刑立即执行。这们规定有利于：一是发挥法律惩罚作用，对于那些贪污犯罪分子“罪极大的”判处死刑立即执行；二是发挥法律预防作用，对于一般人起到警示作用。这样，就可以解决死刑缓期执行制度逐渐沦为贪污犯罪分子护身符的倾向。
结语
笔者并不是提倡死刑立即执行的适用。相反，笔者非常提倡慎用死刑，甚至认为逐渐废除死刑，是现代社会发展的必然要求。为了防止死刑缓期执行制度沦为贪污犯罪分子的护身符，笔者从具体明前期死刑立即执行的原则和完善刑法第383条贪污罪犯的处罚体系，来解决问题。在这两部分中，笔者又提出可以将贪污犯罪列入最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题规定》中，又提出把“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节严重的，处死刑，并处没收财产”中的“死刑”限制性解释为死刑缓期执行，并将“情节严重”内容具体化，不要采取抽象的方式，要采取明列的方式。最后，为了切实惩罚贪污数额特别巨大的犯罪分子，发挥法律预防犯罪目的，笔者提出了设定一条“高压线”，凡是触碰“高压线”的贪污犯罪分子，将判处死刑立即执行。
注释：
①张明楷：《刑法学》第四版，中国法律出版社，第475页。
②张明楷：《刑法分则的解释原理》第二版，中国人民大学出版社，2011年5月，第595页。
③黎宏：2013年3月28日，北京大学举办“当代刑法思潮论坛”，“论缓刑限制减刑制度”讲座。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法学》 法律出版社第四版.
[2]张明楷.《刑法学分则的解释原理》 中国人民大学出版社第二版.
[3]《中华人民共和国刑法修正案八》.
[4]贝卡里亚.《论犯罪与刑罚》 中国法制出版社.
[5]黎宏.在北京大学举办“当代刑法思潮论坛”的演讲稿件.
作者简介：管儒慧，沈阳师范大学法学院2013级在职法律硕士。
关键词：死刑缓期执行制度；贪污罪；法律制度的完善
中图分类号：DF62 文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）10-0 087 -01
一、我国死刑缓期执行制度
（一）我国死刑缓期执行制度的概念。
死刑是剥夺犯罪人生的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命，故被称为生命刑；由于生命具有最宝贵的、剥夺后不能恢复的价值，死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。①
我国刑法第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这就是死刑缓期执行制度，简称死缓。根据规定死刑缓期执行必须具备两个条件：一是“应当判处死刑”，即根据刑法规定与罪行的严重程度，应当判处执行死刑。二是“不是必须立即执行的”，即根据案件情况，可以不立即执行死刑。死刑缓期执行的格局是：第一，在死缓期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑。第二，在死缓期期间，如果确有重大立功表现，二年期满后，减为25年有期徒刑。第三，在死缓期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
（二）我国死刑缓期执行制度的缺陷。
。就我国死刑缓期执行制度而言：死刑缓期执行必须具备两个条件：一是“应当判处死刑”，二是“不是必须立即执行的”。笔者想问“何为不是必须立即执行？是从犯罪行为定性上考量还是从犯罪行为量刑上考量？是从行为客观性考量还是从主观性上考量？”在法官自由裁量权宽泛化的今天，这不仅会给司法实践带来不统一性，而且也会给贪污犯罪分子一条活命的稻草。
二、我国贪污罪的理论问题
我国贪污犯罪制度存在的缺陷：
在贪污罪的处罚体系中，出现了多次“情节严重”，作为抽象的法定刑升格条件，这种规定存在利弊。一方面是放弃描述具体情节，而以“情节严重”概况。这种方式将使刑法的适用获得较大弹性，不致遗漏应当导致法定刑升格情节，从而实现刑法的正义，另一方面是相对地也造成法律的不安定性。但尝试着尽可能精细的描述具体情节，优点是使刑法获得巨大的安定性，但正如卡夫曼教授指出：造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节。②
死刑缓期执行制度的缺陷和贪污犯罪处罚体系的缺陷，两者的存在，仿佛给了诸多贪污犯罪分子的护身符，贪污数额几千万元、甚至是过亿元，如果被认定为不是“情节严重”，就可以免于判处死刑，即便被认定为“情节严重”，只要能认罪悔罪，全部或是部分返还赃款，就可以死刑缓期执行，然后减为无期徒刑或是25年有期徒刑。
三、死刑缓期执行制度的完善和贪污犯罪处罚体系的完善
首先，明确判处死刑缓期执行的基本原则。
清华大学法学院黎宏教授认为：在死缓适用条件的理解上，应当采取逆向思考的方式，即首先不是考虑何种条件下应当适用死缓，而是先考虑什么条件下应当判处“死刑必须立即执行”。这一标准可以概括为两种情形：“罪极大”的场合以及“罪大恶极”的场合。而“罪大恶不极”是判处死缓的标准类型，“恶大罪不极”则连死缓都不能适用。③笔者非常同意上述论点，且在司法实践中，要提出“普通人”的观点。具体的说，就是在司法实践中，法官处理死刑案件时，一定要站在普通人的角度，去分析行为是否“罪极大”或是“罪大恶极”。对于贪污罪而言，贪污数额几十万元和几千万元的比较，从普通人角度看，明显几千万元属于“罪大恶极”。因为能够全部或部分返赃款，就将贪污几千万元犯罪分子判处死刑缓期执行，而将贪污几十万元的犯罪分子判处死刑立即执行，这明显与死刑缓期执行制度相矛盾。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，贪污案件中赃款赃物或者大部分被追缴的，一般应当考虑从轻，所以只要全部或部分返还赃款的，就可以认定为死刑缓期执行。但是这一司法解释，已经成为各类贪污分子的“免死条款”。
根据最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题规定》，第一条：根据刑法第五十条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。为何不能将贪污数额特巨大，但能够自愿认罪，全部或部分反赃的，规定为判处死刑缓刑，但限制减刑。这样做既能够鼓励贪污犯罪分子认罪服法，挽回国家损失，也能够按照最高法《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，对全部或部分返还赃款的贪污犯罪分子应当从轻处罚。
笔者认为可以设定一条“高压线”，处碰“高压线”的将判处死刑立即执行。规定具体数额，凡是犯罪分子贪污数额达到这个数额“高压线”，将判处死刑立即执行。这们规定有利于：一是发挥法律惩罚作用，对于那些贪污犯罪分子“罪极大的”判处死刑立即执行；二是发挥法律预防作用，对于一般人起到警示作用。这样，就可以解决死刑缓期执行制度逐渐沦为贪污犯罪分子护身符的倾向。
结语
笔者并不是提倡死刑立即执行的适用。相反，笔者非常提倡慎用死刑，甚至认为逐渐废除死刑，是现代社会发展的必然要求。为了防止死刑缓期执行制度沦为贪污犯罪分子的护身符，笔者从具体明前期死刑立即执行的原则和完善刑法第383条贪污罪犯的处罚体系，来解决问题。在这两部分中，笔者又提出可以将贪污犯罪列入最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题规定》中，又提出把“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节严重的，处死刑，并处没收财产”中的“死刑”限制性解释为死刑缓期执行，并将“情节严重”内容具体化，不要采取抽象的方式，要采取明列的方式。最后，为了切实惩罚贪污数额特别巨大的犯罪分子，发挥法律预防犯罪目的，笔者提出了设定一条“高压线”，凡是触碰“高压线”的贪污犯罪分子，将判处死刑立即执行。
注释：
①张明楷：《刑法学》第四版，中国法律出版社，第475页。
②张明楷：《刑法分则的解释原理》第二版，中国人民大学出版社，2011年5月，第595页。
③黎宏：2013年3月28日，北京大学举办“当代刑法思潮论坛”，“论缓刑限制减刑制度”讲座。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法学》 法律出版社第四版.
[2]张明楷.《刑法学分则的解释原理》 中国人民大学出版社第二版.
[3]《中华人民共和国刑法修正案八》.
[4]贝卡里亚.《论犯罪与刑罚》 中国法制出版社.
[5]黎宏.在北京大学举办“当代刑法思潮论坛”的演讲稿件.
作者简介：管儒慧，沈阳师范大学法学院2013级在职法律硕士。