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摘 要：创造性是专利实质审查过程中的常用法条，在创造性的评述过程中，公知常识的使用频率是较高的。是否能准确判断某一技术特征属于公知常识将直接影响创造性评判结论的正确性。本文试图从具体案例出发浅析在认定公知常识时确定技术问题的重要性和原则。
关键词：公知常识 发明构思 技术问题
1、引言
在发明专利实质审查过程中，创造性审查的地位十分突出。我国《专利审查指南》（以下简称“审查指南”）第二部分第四章第3.2.1.1节规定了判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的一般性方法，通常称为“三步法”。运用“三步法”时，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题（即根据发明与最接近的现有技术相比的区别特征重新确定发明解决的技术问题）出发，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其实际解决的技术问题的启示。如果现有技术中存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。当区别特征为公知常识，通常认为现有技术中存在上述技术启示。所以，在认定区别特征是否属于公知常识时，由于个体差异，对公知常识的内涵或外延不清晰，容易出现凭经验或直觉来认定公知常识，甚至出现凭感觉的随意下结论的现象。本文试图从具体案例出发，探讨在认定公知常识时应当注重准确确定技术问题的方法。
2、案情介绍
某发明专利申请（以下简称“本申请”），说明书指出现有的定型枕头大多是在枕头的两端有枕靠，两端枕靠之间有凹陷部位，部分定型枕还可调节枕靠之间的距离以适应婴儿头部的生长，都是由枕皮和具有填充材料的枕芯组成。但是在婴儿长到6个月以后基本就不再使用定型枕造成浪费，且枕芯不便清洗。
本申请通过毛巾被或其他布料卷绕或折叠成定型枕（参见权利要求的技术方案及图1），不仅可以通过卷放枕靠1、2来调节两枕靠之间的距离，用牵引调节带固定两枕靠。使用时婴儿头部睡在套装在毛巾被或其他布料上的环形护圈4上。不使用或清洗时，可以将两枕靠放开使平面状软体恢复未做枕头之前的状态，当作毛巾被继续使用或直接清洗。
权利要求1： 一种能二次利用的婴儿定型枕，包括枕头本体，其特征在于：枕头本体采用平面状软体（9），平面状软体采用毛巾被、毛毯或浴巾，该平面状软体的两端分别卷绕或折叠形成枕靠（1、2）；在枕头本体上设置调节固定结构，当平面状软体的两端卷绕或折叠形成枕靠后，枕靠恰能被该调节固定结构约束而不能松动；在平面状软体的正面左右来两段上分别固定远端魔术贴（8、10）和近端魔术贴（5、6），远端魔术贴（8、10）和近端魔术贴（5、6）之间有间距；在平面状软体（9）的背面且靠近其中间部位的两侧处分别固定魔术贴（7、11），所述的魔术贴（7、11）与远端魔术贴（8、10）能配合固定在一起；在平面状软体（9）的背面中间部位固定牵引调节带（12），所述的牵引调节（12）带能与近端魔术贴（5、6）配合固定在一起。
审查员经过检索，获得一篇对比文件（以下称“对比文件1”）如下图所示：
对比文件1公开了一种可洗的枕头，其通过以平面软体作为枕头织物，其两端分别卷绕形成枕靠，枕头织物的正面两端上设置魔術贴以固定枕靠，两个枕靠之间形成凹陷，以便于头部放置在两个枕靠上时的健康需要或者可以在凹陷处放置一冰枕以满足病人的需求。
上述观点对魔术贴、牵引调节带配合固定解决保持两个枕靠之间的距离不变的问题似乎并无不妥，每一个技术特征确实都常见。但是，笔者认为其结论是错误的。
3、案件分析
《审查指南》第二部分第四章第3.1节规定了判断发明是否具备创造性的审查原则：在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。可以将这一审查原则的内涵解释为：对发明创造而言，技术问题是发明创造的起因，技术效果是发明创造的结果，技术方案是解决技术问题实现技术效果的具体构成。申请文件所呈现的技术信息是一项发明创造的完整结果，是其外在的具体表现形式，而发明构思才是形成于发明人头脑中的发明创造的灵魂和本质。因此，审查员基于申请文件把握发明构思时，需要以本领域技术人员的视角，客观、整体地了解发明创造的前因后果，从技术问题从何而来、技术改进因何为之、技术效果因何而就这几个方面进行全面综合的考虑[1]。
4、笔者的思考
通过上述分析可以看出，笔者与前述观点不同之处在于基于区别特征重新确定本申请实际解决的技术问题不同。前述观点认为，本申请实际解决的技术问题在于如何固定枕靠之间的距离；而笔者认为是如何随婴儿头部发育适应地调节定型枕。
再进一步分析前述观点的思路，对比文件1从枕头材料到固定方式都确与本申请极其类似，都是采用软体材料构成枕头便于清洗、卷绕形成枕靠形成凹陷。然而在基于区别特征确定本申请实际解决的技术问题时，存在忽视整体构思、割裂技术特征的错误。
5、结语
公知常识是创造性审查的重点，其实质属于一种事实认定问题。准确认定公知常识基础在于准确确定发明实际解决的技术问题。在确定技术问题时，应当从技术方案的发明构思着手，整体考虑技术特征之间的关联性，避免因割裂技术特征导致认定公知常识主观臆断。限于笔者能力，对确定技术问题的认识还相当肤浅。本文以一件具体案例进行分析，难免有粗疏错漏之处，请不吝指正。
参考文献：
[1] 创造性判断中发明构思的把握与应用（上），马文霞、刘丽伟，审查业务通讯，2015年第2期，第32-38页
关键词：公知常识 发明构思 技术问题
1、引言
在发明专利实质审查过程中，创造性审查的地位十分突出。我国《专利审查指南》（以下简称“审查指南”）第二部分第四章第3.2.1.1节规定了判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的一般性方法，通常称为“三步法”。运用“三步法”时，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题（即根据发明与最接近的现有技术相比的区别特征重新确定发明解决的技术问题）出发，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其实际解决的技术问题的启示。如果现有技术中存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。当区别特征为公知常识，通常认为现有技术中存在上述技术启示。所以，在认定区别特征是否属于公知常识时，由于个体差异，对公知常识的内涵或外延不清晰，容易出现凭经验或直觉来认定公知常识，甚至出现凭感觉的随意下结论的现象。本文试图从具体案例出发，探讨在认定公知常识时应当注重准确确定技术问题的方法。
2、案情介绍
某发明专利申请（以下简称“本申请”），说明书指出现有的定型枕头大多是在枕头的两端有枕靠，两端枕靠之间有凹陷部位，部分定型枕还可调节枕靠之间的距离以适应婴儿头部的生长，都是由枕皮和具有填充材料的枕芯组成。但是在婴儿长到6个月以后基本就不再使用定型枕造成浪费，且枕芯不便清洗。
本申请通过毛巾被或其他布料卷绕或折叠成定型枕（参见权利要求的技术方案及图1），不仅可以通过卷放枕靠1、2来调节两枕靠之间的距离，用牵引调节带固定两枕靠。使用时婴儿头部睡在套装在毛巾被或其他布料上的环形护圈4上。不使用或清洗时，可以将两枕靠放开使平面状软体恢复未做枕头之前的状态，当作毛巾被继续使用或直接清洗。
权利要求1： 一种能二次利用的婴儿定型枕，包括枕头本体，其特征在于：枕头本体采用平面状软体（9），平面状软体采用毛巾被、毛毯或浴巾，该平面状软体的两端分别卷绕或折叠形成枕靠（1、2）；在枕头本体上设置调节固定结构，当平面状软体的两端卷绕或折叠形成枕靠后，枕靠恰能被该调节固定结构约束而不能松动；在平面状软体的正面左右来两段上分别固定远端魔术贴（8、10）和近端魔术贴（5、6），远端魔术贴（8、10）和近端魔术贴（5、6）之间有间距；在平面状软体（9）的背面且靠近其中间部位的两侧处分别固定魔术贴（7、11），所述的魔术贴（7、11）与远端魔术贴（8、10）能配合固定在一起；在平面状软体（9）的背面中间部位固定牵引调节带（12），所述的牵引调节（12）带能与近端魔术贴（5、6）配合固定在一起。
审查员经过检索，获得一篇对比文件（以下称“对比文件1”）如下图所示：
对比文件1公开了一种可洗的枕头，其通过以平面软体作为枕头织物，其两端分别卷绕形成枕靠，枕头织物的正面两端上设置魔術贴以固定枕靠，两个枕靠之间形成凹陷，以便于头部放置在两个枕靠上时的健康需要或者可以在凹陷处放置一冰枕以满足病人的需求。
上述观点对魔术贴、牵引调节带配合固定解决保持两个枕靠之间的距离不变的问题似乎并无不妥，每一个技术特征确实都常见。但是，笔者认为其结论是错误的。
3、案件分析
《审查指南》第二部分第四章第3.1节规定了判断发明是否具备创造性的审查原则：在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。可以将这一审查原则的内涵解释为：对发明创造而言，技术问题是发明创造的起因，技术效果是发明创造的结果，技术方案是解决技术问题实现技术效果的具体构成。申请文件所呈现的技术信息是一项发明创造的完整结果，是其外在的具体表现形式，而发明构思才是形成于发明人头脑中的发明创造的灵魂和本质。因此，审查员基于申请文件把握发明构思时，需要以本领域技术人员的视角，客观、整体地了解发明创造的前因后果，从技术问题从何而来、技术改进因何为之、技术效果因何而就这几个方面进行全面综合的考虑[1]。
4、笔者的思考
通过上述分析可以看出，笔者与前述观点不同之处在于基于区别特征重新确定本申请实际解决的技术问题不同。前述观点认为，本申请实际解决的技术问题在于如何固定枕靠之间的距离；而笔者认为是如何随婴儿头部发育适应地调节定型枕。
再进一步分析前述观点的思路，对比文件1从枕头材料到固定方式都确与本申请极其类似，都是采用软体材料构成枕头便于清洗、卷绕形成枕靠形成凹陷。然而在基于区别特征确定本申请实际解决的技术问题时，存在忽视整体构思、割裂技术特征的错误。
5、结语
公知常识是创造性审查的重点，其实质属于一种事实认定问题。准确认定公知常识基础在于准确确定发明实际解决的技术问题。在确定技术问题时，应当从技术方案的发明构思着手，整体考虑技术特征之间的关联性，避免因割裂技术特征导致认定公知常识主观臆断。限于笔者能力，对确定技术问题的认识还相当肤浅。本文以一件具体案例进行分析，难免有粗疏错漏之处，请不吝指正。
参考文献：
[1] 创造性判断中发明构思的把握与应用（上），马文霞、刘丽伟，审查业务通讯，2015年第2期，第32-38页