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摘 要:我国《反不正当竞争法》第21条至第27条规定了七种不正当竞争行为的行政处罚方式，而这其中却没有商业诋毁行为，商业诋毁行为需承担相应的民事或刑事责任，但是对其行政责任的规定尚付之阙如。本文主要分析商业诋毁行为行政责任缺位的原因并提出了构建商业诋毁行为行政责任的对策。
关键词:商业诋毁行为；构成要件；行政责任
2011年4月26日，令人关注的腾讯公司诉360不正当竞争一案在北京市朝阳区法院进行了一审宣判，法院指出360在大量针对QQ的宣传中使用了QQ窥视用户由来已久和请谨慎使用QQ等词语和表述，这些具有负面评价效果和误导性后果的表述没有任何事实依据，不符合诚实信用的商业准则，不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求，目的在于损害原告的竞争优势。这属于我国《反不正当竞争法》中规定的商业诋毁行为，故法院依法判决，北京奇虎等三个被告停止发行使用360隐私保护器、连续30日公开消除因侵权行为对腾讯造成的不利影响、赔偿40万元，并在360网站上删除相关言论。在此案中，被告承担的只是民事责任，只是对原告损失的赔偿，但这并不能挽回该案所造成的对广大消费者等的重大社会影响，是否应当让他们承担行政责任，这是我国现行《反不正当竞争法》对商业诋毁行为行政责任的立法缺陷。
一、商业诋毁行为行政责任的缺位
（一）商业诋毁行为的内涵
根据我国《反不正当竞争法》第14条可知商业诋毁行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。商业诋毁行为的主体是经营者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人；行为方式是捏造和散布虚伪事实；主观目的是以市场竞争为目的，即行为人和他所诋毁的对象存在市场竞争关系；行为的后果是损害了行为人竞争对手的商业信誉或商品声誉。
（二）商业诋毁行为行政责任的缺位
商业诋毁行为破坏了我国社会主义市场经济自由竞争的秩序，其自然应受到《反不正当竞争法》的规制，并承担相应的法律责任，根据该法第20条，因诋毁竞争对手的行为而受到侵害的经营者可以到人民法院起诉，请求民事损害赔偿。此外，由于商业诋毁行为亦严重违反了商业道德，故我国刑法明确将该种行为定性为“扰乱市场秩序罪”，该法第221条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其它严重情节的，处两年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。由此，在我国商业诋毁行为需承担相应的民事或刑事责任，但是我们却发现没有对其应承担相应的行政责任的规定，《反不正当竞争法》第21条至第27条规定了七种不正当竞争行为的行政处罚方式，而这其中却没有商业诋毁行为。这说明了商业诋毁行为行政责任在我国的缺位。
二、商业诋毁行为行政责任缺位的原因及其构建的必要性分析
（一）原因分析
笔者认为造成我国商业诋毁行为行政责任缺位的主要原因是我国《反不正当竞争法》对商业诋毁行为侵害客体的法律界定不周延的立法缺陷造成的。
商业诋毁行为是一种特殊的侵权行为，其侵害客体不仅包括直接客体，还包括间接客体。商业诋毁行为侵害的直接客体是特定或不特定的竞争对手的商誉，间接客体是和谐稳定、公平、诚信的市场秩序。但在《反不正当竞争法》第十四条中仅表述了其侵害的直接客体，即“竞争对手的商业信誉、商品声誉”，并没有表述其侵害的间接客体，即和平稳定、公平、诚信的市场秩序。这样表述的缺憾在于对商业诋毁所要承担的法律责任也有所欠缺。针对其侵害的直接客体为商业信誉，《反不正当竞争法》要求行为主体承担民事责任或相应的刑事责任，但是对于其侵害的间接客体也就是被扰乱的市场经济秩序，商业诋毁的行为人并不需要承担相应的行政责任。在腾讯公司诉360不正当竞争一案中，侵犯的不仅是腾讯公司的商业信誉和商品声誉，还有背后亿万网民的利益和市场经济秩序，可是得到保护的只是直接客体即腾讯公司的商业信誉和商品声誉，而可以通过行政责任来得到保护的间接客体即亿万网民的利益和市场经济秩序却未得到保护，所以说商业诋毁行政责任的缺失与其在法律界定上表述的不完善是有很大关系的。
（二）必要性分析
360和QQ的商业诋毁行为所造成的社会影响能否有效挽回，仅仅依靠民事责任的救济是不够的，还需增加行政责任。有了行政责任才能够赋予行政机关主动出击的这种可能性，行政机关主动出击制裁这种行为，会使受损害的行为客体得到最大程度的救济。因为我们知道私法自治，民事权利是可以放弃的，如果放弃了这种民事诉权，捆绑在背后的消费者的利益就得不到救济。所以从这个角度我认为商业诋毁行为要增加行政责任。
三、商业诋毁行为行政责任的构建
根据上述分析，笔者认为可以通过对我国《反不正当竞争法》中商业诋毁行为以下几点的修改来构建商业诋毁行为的行政责任。
（一）增加对间接客体的表述
商业诋毁行为主体采取不正当或不合理手段诋毁竞争对手，侵害了其他商业主体的商誉，也间接造成了对稳定和谐的市场秩序的损害。尤其是该行为实施者以不断翻新的手段进行商业诋毁而得不到及时的惩罚时，必将造成市场秩序和运行机制的混乱，社会善良风气的扭曲，当这样的局面出现时，仅仅依靠刑事惩罚与民事救济是远远不够的，必然需要国家公权力的介入。由此笔者建议将商业诋毁所侵犯的间接客体也写入《反不正当竞争法》对商业诋毁行为的规制中，以便国家公权力机构对整个市场进行整顿与治理,从而有利于商业诋毁行为行政责任的构建。
（二）扩展受害人的范围
由于我国现行《反不正当竞争法》对商业诋毁行为受害人范围界定过窄，规定的仅是直接受害人，而对消费者等间接受害者的规定却缺失，从而对商业诋毁行为行政责任的构建产生了消极影响。基于此，笔者认为应当扩展受害人的范围，诸如将所受的损害是微观层面的消费者也纳入受害人的范围，为国家公权利的介入提供依据，从而使得商业诋毁行为的行政责任得以构建。
（三）增加行政责任的条款
对以上两方面修改的最终目的是构建商业诋毁行为的行政责任，故增加行政责任条款是应有之义。我国《反不正当竞争法》增加对商业诽谤行为行政责任以及主管机关的行政处罚权限的规定可参考第21条至第27条规定的7 种不正当竞争行为的行政处罚方式，建议对于商业诋毁行为所要承担的行政责任可以规定主管机关采取以下处罚措施：责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照、责令消除影响，对主要负责人给予行政处分、行政拘留等。
四、结语
在商业竞争日益激烈，市场关系日益复杂的今天，对商业诋毁行为主体只进行民事责任和刑事责任的追究并不能很好地起到警示与根除作用，只有同时追究其相应的行政责任才能真正起到遏制与预防商业诋毁行为的作用，才能更好的实现我国竞争法的政策目标，使消费者的利益得到更大力度的保护，才能更加有利于公平、稳定、诚信与和谐的的市场经济秩序，完善我国的竞争法制，实现经济效益、法律效益与社会效益的相统一。
参考文献：
[1]王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社，2007年版.
[2]伍春辉:“论商业诋毁的经济法规制”， 载法制与社会，2008年第19期.
[3]王禹：“商业诋毁行为的法律思考”，载科技与法，2004年第1期.
[4]杨立新、蔡颖雯：“论商业诽谤行为及其民事法律制裁”，载河南省政法管理干部学院学报，2004年第5期.
[5]吴欢：“论商业诽谤的构成要件和法律责任”，载科技创业月刊，2007年第6期.
关键词:商业诋毁行为；构成要件；行政责任
2011年4月26日，令人关注的腾讯公司诉360不正当竞争一案在北京市朝阳区法院进行了一审宣判，法院指出360在大量针对QQ的宣传中使用了QQ窥视用户由来已久和请谨慎使用QQ等词语和表述，这些具有负面评价效果和误导性后果的表述没有任何事实依据，不符合诚实信用的商业准则，不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求，目的在于损害原告的竞争优势。这属于我国《反不正当竞争法》中规定的商业诋毁行为，故法院依法判决，北京奇虎等三个被告停止发行使用360隐私保护器、连续30日公开消除因侵权行为对腾讯造成的不利影响、赔偿40万元，并在360网站上删除相关言论。在此案中，被告承担的只是民事责任，只是对原告损失的赔偿，但这并不能挽回该案所造成的对广大消费者等的重大社会影响，是否应当让他们承担行政责任，这是我国现行《反不正当竞争法》对商业诋毁行为行政责任的立法缺陷。
一、商业诋毁行为行政责任的缺位
（一）商业诋毁行为的内涵
根据我国《反不正当竞争法》第14条可知商业诋毁行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。商业诋毁行为的主体是经营者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人；行为方式是捏造和散布虚伪事实；主观目的是以市场竞争为目的，即行为人和他所诋毁的对象存在市场竞争关系；行为的后果是损害了行为人竞争对手的商业信誉或商品声誉。
（二）商业诋毁行为行政责任的缺位
商业诋毁行为破坏了我国社会主义市场经济自由竞争的秩序，其自然应受到《反不正当竞争法》的规制，并承担相应的法律责任，根据该法第20条，因诋毁竞争对手的行为而受到侵害的经营者可以到人民法院起诉，请求民事损害赔偿。此外，由于商业诋毁行为亦严重违反了商业道德，故我国刑法明确将该种行为定性为“扰乱市场秩序罪”，该法第221条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其它严重情节的，处两年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。由此，在我国商业诋毁行为需承担相应的民事或刑事责任，但是我们却发现没有对其应承担相应的行政责任的规定，《反不正当竞争法》第21条至第27条规定了七种不正当竞争行为的行政处罚方式，而这其中却没有商业诋毁行为。这说明了商业诋毁行为行政责任在我国的缺位。
二、商业诋毁行为行政责任缺位的原因及其构建的必要性分析
（一）原因分析
笔者认为造成我国商业诋毁行为行政责任缺位的主要原因是我国《反不正当竞争法》对商业诋毁行为侵害客体的法律界定不周延的立法缺陷造成的。
商业诋毁行为是一种特殊的侵权行为，其侵害客体不仅包括直接客体，还包括间接客体。商业诋毁行为侵害的直接客体是特定或不特定的竞争对手的商誉，间接客体是和谐稳定、公平、诚信的市场秩序。但在《反不正当竞争法》第十四条中仅表述了其侵害的直接客体，即“竞争对手的商业信誉、商品声誉”，并没有表述其侵害的间接客体，即和平稳定、公平、诚信的市场秩序。这样表述的缺憾在于对商业诋毁所要承担的法律责任也有所欠缺。针对其侵害的直接客体为商业信誉，《反不正当竞争法》要求行为主体承担民事责任或相应的刑事责任，但是对于其侵害的间接客体也就是被扰乱的市场经济秩序，商业诋毁的行为人并不需要承担相应的行政责任。在腾讯公司诉360不正当竞争一案中，侵犯的不仅是腾讯公司的商业信誉和商品声誉，还有背后亿万网民的利益和市场经济秩序，可是得到保护的只是直接客体即腾讯公司的商业信誉和商品声誉，而可以通过行政责任来得到保护的间接客体即亿万网民的利益和市场经济秩序却未得到保护，所以说商业诋毁行政责任的缺失与其在法律界定上表述的不完善是有很大关系的。
（二）必要性分析
360和QQ的商业诋毁行为所造成的社会影响能否有效挽回，仅仅依靠民事责任的救济是不够的，还需增加行政责任。有了行政责任才能够赋予行政机关主动出击的这种可能性，行政机关主动出击制裁这种行为，会使受损害的行为客体得到最大程度的救济。因为我们知道私法自治，民事权利是可以放弃的，如果放弃了这种民事诉权，捆绑在背后的消费者的利益就得不到救济。所以从这个角度我认为商业诋毁行为要增加行政责任。
三、商业诋毁行为行政责任的构建
根据上述分析，笔者认为可以通过对我国《反不正当竞争法》中商业诋毁行为以下几点的修改来构建商业诋毁行为的行政责任。
（一）增加对间接客体的表述
商业诋毁行为主体采取不正当或不合理手段诋毁竞争对手，侵害了其他商业主体的商誉，也间接造成了对稳定和谐的市场秩序的损害。尤其是该行为实施者以不断翻新的手段进行商业诋毁而得不到及时的惩罚时，必将造成市场秩序和运行机制的混乱，社会善良风气的扭曲，当这样的局面出现时，仅仅依靠刑事惩罚与民事救济是远远不够的，必然需要国家公权力的介入。由此笔者建议将商业诋毁所侵犯的间接客体也写入《反不正当竞争法》对商业诋毁行为的规制中，以便国家公权力机构对整个市场进行整顿与治理,从而有利于商业诋毁行为行政责任的构建。
（二）扩展受害人的范围
由于我国现行《反不正当竞争法》对商业诋毁行为受害人范围界定过窄，规定的仅是直接受害人，而对消费者等间接受害者的规定却缺失，从而对商业诋毁行为行政责任的构建产生了消极影响。基于此，笔者认为应当扩展受害人的范围，诸如将所受的损害是微观层面的消费者也纳入受害人的范围，为国家公权利的介入提供依据，从而使得商业诋毁行为的行政责任得以构建。
（三）增加行政责任的条款
对以上两方面修改的最终目的是构建商业诋毁行为的行政责任，故增加行政责任条款是应有之义。我国《反不正当竞争法》增加对商业诽谤行为行政责任以及主管机关的行政处罚权限的规定可参考第21条至第27条规定的7 种不正当竞争行为的行政处罚方式，建议对于商业诋毁行为所要承担的行政责任可以规定主管机关采取以下处罚措施：责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照、责令消除影响，对主要负责人给予行政处分、行政拘留等。
四、结语
在商业竞争日益激烈，市场关系日益复杂的今天，对商业诋毁行为主体只进行民事责任和刑事责任的追究并不能很好地起到警示与根除作用，只有同时追究其相应的行政责任才能真正起到遏制与预防商业诋毁行为的作用，才能更好的实现我国竞争法的政策目标，使消费者的利益得到更大力度的保护，才能更加有利于公平、稳定、诚信与和谐的的市场经济秩序，完善我国的竞争法制，实现经济效益、法律效益与社会效益的相统一。
参考文献：
[1]王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社，2007年版.
[2]伍春辉:“论商业诋毁的经济法规制”， 载法制与社会，2008年第19期.
[3]王禹：“商业诋毁行为的法律思考”，载科技与法，2004年第1期.
[4]杨立新、蔡颖雯：“论商业诽谤行为及其民事法律制裁”，载河南省政法管理干部学院学报，2004年第5期.
[5]吴欢：“论商业诽谤的构成要件和法律责任”，载科技创业月刊，2007年第6期.