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摘要:《劳动合同法》以平衡劳动者和用人单位的利益为其立法宗旨,通过一系列具体规定确认了劳动者的各项合法权益,加大了用人单位的法律义务,同时也适当兼顾了用人单位的合法权益。本文以劳动者与用人单位利益平衡理论为切入点,首先分析利益平衡理论在实施过程中存在的障碍性因素,在此基础上提出如何实现劳动者和用人单位实质上的利益平衡。
关键词:利益平衡;法律实施;障碍性因素
作者简介:张新梅(1972—),新疆克拉玛依人,吉林省社会科学院副研究员,法学硕士,研究方向:社会法。
中图分类号:D922.52文献标识码:A文章编号:1672-3309(2009)12-0086-04
一、《劳动合同法》中的倾斜保护和利益平衡
(一)利益平衡的内涵
利益是一定社会条件下的人们,在通过社会实践活动满足自己的需要时,产生的人与人之间、人与需要对象之间的矛盾冲突和协调均衡关系。[1]
利益平衡是法律的价值取向,法律通过对利益的承认、协调或重整,来实现对社会的控制,所以“法律是政府的社会控制,或者说它是国家和公民的规范性的生活”。[2]平衡各种利益关系是法律的目的和任务。在相互冲突的利益中,法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。由于利益具有社会性特征,法律必须与日益变化的利益关系、利益矛盾相适应。在不同的历史时期或不同的社会体制下,法律的价值侧重会有差异。如何衡量各种利益呢?笔者认为,可以借助于庞德的经验理性价值观。庞德的经验理性价值观认为,最好的法律应取得最大的社会利益效果而减少浪费,即法律的任务就是调整各种相互冲突的利益,减少人们之间的摩擦和不必要的牺牲,以期最大限度地满足人们的利益需要。他指出,在社会发展的每个阶段和每个特定时期,总有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位。在价值选择中,次要的价值应当服从首要的价值。利益衡量应当遵循“两利相权取其重,两害相权取其轻”的原则,通过衡量利益之间位阶大小,从而作出取舍。
(二)利益平衡在《劳动合同法》中的体现
《劳动合同法》在明确劳动者的各项合法权益时,倾斜保护劳动者合法权益,平衡劳动者和用人单位双方利益,同时适当兼顾用人单位合法权益,以此达到二者利益的平衡。
1、 倾斜保护劳动者合法权益的规定
鼓励和扩大订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满10年;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年;连续订立2次固定期限劳动合同,如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。
增强试用期约定的可操作性。劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。
限定违约金条款的适用范围。用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以约定服务期和违约金,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位与劳动者约定竞业限制条款的,可以约定违约金,劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金。
完善劳动者解除、终止劳动合同的情形。补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的情形,修改了用人单位裁减人员的规定,增加了用人单位提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同及裁减人员的限制情形。
赋予劳动者与用人单位平等制定劳动规章制度权。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
规范了竞业限制行为。用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿;劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金;竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;实行竞业限制期限不得超过2年。
适当扩大经济补偿金的适用范围。劳动者因用人单位原因被迫解除劳动合同的;用人单位提出动议协商解除劳动合同的;用人单位非过失性解除的;经济性裁员的;劳动合同因期限届满而终止的;劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的;法律、行政法规规定的其他情形。
保护劳动者的辞职权。劳动者不需要任何理由,只要提前30天书面通知用人单位,可以解除劳动合同,用人单位无权以任何理由拒绝。
2、 适当兼顾用人单位合法权益,保持劳动关系稳定
在保护用人单位合法权益方面,《劳动合同法》有以下几项新规定:确立劳务派遣和非全日制用工方式,满足了用人单位灵活用工需要;鼓励用人单位加强员工培训,提高劳动者技能,允许用人单位与提供专项培训费用进行专业技术培训的劳动者约定服务期的违约金;用人单位与劳动者可以在劳动合同中,约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的,应按照约定向用人单位支付违约金;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整时,可以裁减人员,并在裁员规模和程序方面为用人单位创造了比较宽松的条件;限制了用人单位与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿计发基数和计发年限,从而降低了用人单位的解雇成本。补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形。确立了用人单位的知情权,劳动者应当如实告知与工作内容、工作岗位相关的情况,如学历、工作年限、工作经历、健康状况等;无固定期限并不等同于原来的固定工,规定了用人单位解除劳动合同情形和经济性裁员的条件;单位辞退员工可以用“代通知金”代替提前通知,出现法定情形时,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同;用人单位在行使辞退权时,如果员工确实没有完成工作,或者没有交接工作,用人单位可以从法律上找到救济途径,如暂扣经济补偿金等。[3]
二、利益平衡在《劳动合同法》实施中的障碍性因素分析及对策
就现实社会基础性条件而言,《劳动合同法》在实施过程中要实现利益平衡还存在几个需要长期努力才能消除的障碍性因素:
(一) 劳资利益双方力量对比严重失衡
1、 工会作用的依附性和有限性
在经济转轨时期,由于劳动者与用人单位的利益矛盾日益激化,劳动者必须依靠自己的组织——工会,通过集体谈判和集体协商,才能使劳资利益双方力量对比相对平衡。但现实中,工会的作用并没有得到很好发挥,表现如下:在公有制企业里,从工会的主体性来说,工会组织还存在较强的行政化倾向,工会身份缺乏相应的独立性。从作用功能上看,工会的维权功能比较薄弱,工会很难成为一支有效的力量去维护劳动者的利益,很难通过集体谈判和集体协商去化解劳资利益矛盾。在私营企业里,由于企业雇主的主导权干预了工会的组建和运行,加上地方政府重经济建设而轻劳工权益,工会地位低,实际作用弱,小企业联合工会制度也不完善,运作效率问题一直没有得到很好解决。在股份制企业里,整体而言,工会的组织力度不大,很难通过集体协商和集体谈判就劳动者利益方面同资方进行实质性的沟通,工会成了一种摆设。[4]
2、 金融危机加剧了劳方弱势
金融危机对中国的影响很大,导致劳动力市场供需矛盾进一步加大。实际上,在金融危机发生前,我国劳动力市场的发育就不完善,劳动者和用人单位之间的劳资利益关系是一种个别的、分散的、不对等的劳动关系,在这种不对等的劳动关系中,企业居于强势地位。在工会作用的有限性和依附性状况下,劳动者无法通过集体的力量与资本拥有者的企业进行抗衡,在劳动关系中处于弱势地位。因此,劳动者在劳资关系中是缺乏要价权和话语权的,在与企业的谈判中处于劣势,常常被迫接受恶劣的工作条件和带有剥削性质的工资。[5]金融危机进一步加剧了博弈双方的地位失衡,劳工阶层仍然被阻隔在利益博弈的权力结构之外,全社会还将继续面临《劳动合同法》的不断完善与实施结果差强人意的尴尬局面。[6]
3、 用人单位存在一些违法情形
一是在《劳动合同法》实施前夕,突击裁员、劝退、工龄清零、改为劳务派遣用工形式等,逃避该法实施后给自己设定的义务;二是在该法实施后,很多用人单位以生产经营困难为由拖欠工资、加班费,并且不提前30天通知裁员,不支付或不足额支付经济补偿金。更有不少企业采取降薪或提高业绩计算标准,导致员工不得不主动辞职,公司借此逃避支付经济补偿金等;三是对该法的实施产生抵触,如对无固定期限合同以及社会保险、加班的相关规定,企业因存在违法行为需要承担给付员工高额经济补偿责任等条款反应激烈,认为是不合时宜的过高标准。现实中,用人单位采取各种方式规避法律设定的义务,这无疑给《劳动合同法》的实施造成了一定困难。
(二)劳资利益调节和调解机制尚不完善
1、政府的劳资利益调节职能缺位
目前中国政府的劳动行政仍然存在越位和缺位的情况。其中,越位主要表现在劳动行政部门仍然管理着许多不属于劳动行政的社会事务;缺位主要表现在劳动者权利保护和集体谈判指导方面。[7]其行政的重心仍然是履行“执法”的职能,最严重的缺位表现在劳动者权利保护方面。因为政府日常监管企业的职能很弱,工作场所的安全与卫生条件及其他相关的雇员权利的保护主要靠“企业负责”,即便是劳动和社会保障部、安监总局直接监管的中央直属企业也是如此。因此,对于劳动者而言,工会的缺位和政府的无力就使他们永远处于劳资利益关系中的弱势地位。[8]
2、劳动争议基层调解软弱无力
《劳动争议调解仲裁法》的一个立法目的是强化劳动调解。该法规定在调解程序中,当事人可以向依法设立的基层人民调解组织在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。其立法的本意是将更多的劳动争议纠纷解决于基层,因此,基层调解机构和调解人员的水平和素质是至关重要的。《劳动合同法》实施一年来,在基层化解劳动争议的案件数量是很有限的,原因是在基层缺乏合格的熟悉劳动关系特点和劳动法律的调解机构和人员,并且人员严重缺乏。因此,立法者希望将更多的纠纷化解于基层的意图得以实现的可能性就很小了。[9]
3、 标准劳动争议仲裁规则和程序的缺乏
为了减少案件起诉到法院的比例,确保大部分纠纷在仲裁程序得到解决,维持劳动关系稳定和谐,避免劳动争议久拖不决,《劳动争议调解仲裁法》的另一个立法目的是强化劳动仲裁组织和程序。但目前在实施该法过程中,相关的劳动争议仲裁委员会仲裁规则、办案规则、仲裁员管理规则等配套规定还未确立,这样,劳动争议仲裁机构的独立性和公正性就无法体现。上述问题如果得不到解决,该法试图通过特殊争议解决方式减少劳资双方实力和地位不平衡的立法本意也就不能很好地发挥出来。[10]
(三)劳资利益保护在法律上存在失衡点
1、劳务关系、雇佣关系等的认定和区别问题
由于劳动关系的涵义及劳动者主体资格认定不清晰,导致现实中存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系等的认定与区别问题。比如:保险营销人员与保险公司是否属于劳动关系,大学生能否与用人单位形成劳动关系,超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系?围绕这些问题将继续存在争议。
2、在劳动合同期限上存在过分保护劳动者利益的现实问题
虽然《劳动合同法》规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款,而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同,以建立和谐稳定的劳动关系。但是,该法规定劳动者可以不需要任何理由提前30日通知用人单位解除劳动合同,且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任(有培训协议的除外)。由此,劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款,对劳动者是没有约束力的,存在过分保护劳动者利益而损害用人单位利益的现实问题。
3、申请支付令的规定未能实现保护劳动者合法权益的目的
根据《劳动合同法》第三十条规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,并规定人民法院应当依法发出支付令。但根据《民事诉讼法》第一百九十三条、第一百九十四条规定,债务人自收到支付令之日起15日内,可以向人民法院提出书面异议,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。对劳动者来说,这等于没有申请支付令,很难达到维护自身合法权益的目的,增加了劳动者追讨工资的程序、时间及经济成本[11]。
(四)对策建议
为确保利益平衡在《劳动合同法》中的顺利实施,笔者认为,应从以下方面做出努力:
健全利益主体。包括发挥工会作用,修补法律漏洞,加强企业自律,增强企业社会责任感等。
协调利益关系。包括转变政府职能,加大劳动监察力度,完善集体谈判程序,建立基层调解机构,确立仲裁规则和程序等。
扩大利益保护。一方面,对中小企业实行差别对待,免除小企业劳动合同到期经济补偿金的支付,赋予小企业在用工上更为灵活的条件。减轻小企业缴纳社会保险的义务。加大政府对中小企业的支持力度,可以通过税费减免、社保补贴等来减轻中小企业负担。打破垄断,创造有利于中小企业公平竞争的环境,逐步实现中小企业的转型。另一方面,对农民工群体实行特殊保护,将现实中大量的劳务关系或雇佣关系纳入《劳动合同法》的调整范畴,加倍支付赔偿金不仅应当适用于欠薪,还应扩大适用范围,如侵害劳动者的人身自由、身体健康等方面。加快农民工的利益组织化进程,建议政府公权力的高度介入,要优先以农民工密集的苦、脏、累、险的行业作为突破口,加大劳动监察力度。
(责任编辑:方涵)
注释:
[1] 郭耀栋.论利益平衡和债法立法[D]. 郑州大学硕士学位论文,2007:8.
[2] [美]布莱克.法律的运作行为[M].北京:中国政法大学出版社,1994:2.
[3] 侯殿收.理性分析新《劳动合同法》实施后的利与弊[M].北京政法职业学院学报,2008,(03):74-77.
[4] 马燕、周扬波.劳资利益论[M].上海:复旦大学出版社,2009:170.
[5] 马燕、周扬波.劳资利益论[M].上海:复旦大学出版社,2009:139.
[6] 吴江等.非公有制企业劳资关系研究:以广东为例[M].北京:经济科学出版社,2008:239.
[7] 刘俊生.政府劳动行政职能研究:中美两国比较的视角[J].中国行政管理,2008,(07):42-47.
[8] 吴江等.非公有制企业劳资关系研究:以广东为例[M].北京:经济科学出版社,2008:239.
[9] 黄晓慧.在公平和效率之间求得平衡劳动仲裁机制重构基本点之探析[J].广东社会科学,2008,(03):196-200.
[10]谢增毅.劳动争议调解仲裁法:推进劳动争议又好又快解决[N].人民法院报,2008-1.
[11]樊孝海.《劳动合同法》实施中遇到的问题[J].四川劳动保障,2008,(特刊).
关键词:利益平衡;法律实施;障碍性因素
作者简介:张新梅(1972—),新疆克拉玛依人,吉林省社会科学院副研究员,法学硕士,研究方向:社会法。
中图分类号:D922.52文献标识码:A文章编号:1672-3309(2009)12-0086-04
一、《劳动合同法》中的倾斜保护和利益平衡
(一)利益平衡的内涵
利益是一定社会条件下的人们,在通过社会实践活动满足自己的需要时,产生的人与人之间、人与需要对象之间的矛盾冲突和协调均衡关系。[1]
利益平衡是法律的价值取向,法律通过对利益的承认、协调或重整,来实现对社会的控制,所以“法律是政府的社会控制,或者说它是国家和公民的规范性的生活”。[2]平衡各种利益关系是法律的目的和任务。在相互冲突的利益中,法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。由于利益具有社会性特征,法律必须与日益变化的利益关系、利益矛盾相适应。在不同的历史时期或不同的社会体制下,法律的价值侧重会有差异。如何衡量各种利益呢?笔者认为,可以借助于庞德的经验理性价值观。庞德的经验理性价值观认为,最好的法律应取得最大的社会利益效果而减少浪费,即法律的任务就是调整各种相互冲突的利益,减少人们之间的摩擦和不必要的牺牲,以期最大限度地满足人们的利益需要。他指出,在社会发展的每个阶段和每个特定时期,总有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位。在价值选择中,次要的价值应当服从首要的价值。利益衡量应当遵循“两利相权取其重,两害相权取其轻”的原则,通过衡量利益之间位阶大小,从而作出取舍。
(二)利益平衡在《劳动合同法》中的体现
《劳动合同法》在明确劳动者的各项合法权益时,倾斜保护劳动者合法权益,平衡劳动者和用人单位双方利益,同时适当兼顾用人单位合法权益,以此达到二者利益的平衡。
1、 倾斜保护劳动者合法权益的规定
鼓励和扩大订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满10年;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年;连续订立2次固定期限劳动合同,如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。
增强试用期约定的可操作性。劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。
限定违约金条款的适用范围。用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以约定服务期和违约金,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位与劳动者约定竞业限制条款的,可以约定违约金,劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金。
完善劳动者解除、终止劳动合同的情形。补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的情形,修改了用人单位裁减人员的规定,增加了用人单位提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同及裁减人员的限制情形。
赋予劳动者与用人单位平等制定劳动规章制度权。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
规范了竞业限制行为。用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿;劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金;竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;实行竞业限制期限不得超过2年。
适当扩大经济补偿金的适用范围。劳动者因用人单位原因被迫解除劳动合同的;用人单位提出动议协商解除劳动合同的;用人单位非过失性解除的;经济性裁员的;劳动合同因期限届满而终止的;劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的;法律、行政法规规定的其他情形。
保护劳动者的辞职权。劳动者不需要任何理由,只要提前30天书面通知用人单位,可以解除劳动合同,用人单位无权以任何理由拒绝。
2、 适当兼顾用人单位合法权益,保持劳动关系稳定
在保护用人单位合法权益方面,《劳动合同法》有以下几项新规定:确立劳务派遣和非全日制用工方式,满足了用人单位灵活用工需要;鼓励用人单位加强员工培训,提高劳动者技能,允许用人单位与提供专项培训费用进行专业技术培训的劳动者约定服务期的违约金;用人单位与劳动者可以在劳动合同中,约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的,应按照约定向用人单位支付违约金;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整时,可以裁减人员,并在裁员规模和程序方面为用人单位创造了比较宽松的条件;限制了用人单位与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿计发基数和计发年限,从而降低了用人单位的解雇成本。补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形。确立了用人单位的知情权,劳动者应当如实告知与工作内容、工作岗位相关的情况,如学历、工作年限、工作经历、健康状况等;无固定期限并不等同于原来的固定工,规定了用人单位解除劳动合同情形和经济性裁员的条件;单位辞退员工可以用“代通知金”代替提前通知,出现法定情形时,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同;用人单位在行使辞退权时,如果员工确实没有完成工作,或者没有交接工作,用人单位可以从法律上找到救济途径,如暂扣经济补偿金等。[3]
二、利益平衡在《劳动合同法》实施中的障碍性因素分析及对策
就现实社会基础性条件而言,《劳动合同法》在实施过程中要实现利益平衡还存在几个需要长期努力才能消除的障碍性因素:
(一) 劳资利益双方力量对比严重失衡
1、 工会作用的依附性和有限性
在经济转轨时期,由于劳动者与用人单位的利益矛盾日益激化,劳动者必须依靠自己的组织——工会,通过集体谈判和集体协商,才能使劳资利益双方力量对比相对平衡。但现实中,工会的作用并没有得到很好发挥,表现如下:在公有制企业里,从工会的主体性来说,工会组织还存在较强的行政化倾向,工会身份缺乏相应的独立性。从作用功能上看,工会的维权功能比较薄弱,工会很难成为一支有效的力量去维护劳动者的利益,很难通过集体谈判和集体协商去化解劳资利益矛盾。在私营企业里,由于企业雇主的主导权干预了工会的组建和运行,加上地方政府重经济建设而轻劳工权益,工会地位低,实际作用弱,小企业联合工会制度也不完善,运作效率问题一直没有得到很好解决。在股份制企业里,整体而言,工会的组织力度不大,很难通过集体协商和集体谈判就劳动者利益方面同资方进行实质性的沟通,工会成了一种摆设。[4]
2、 金融危机加剧了劳方弱势
金融危机对中国的影响很大,导致劳动力市场供需矛盾进一步加大。实际上,在金融危机发生前,我国劳动力市场的发育就不完善,劳动者和用人单位之间的劳资利益关系是一种个别的、分散的、不对等的劳动关系,在这种不对等的劳动关系中,企业居于强势地位。在工会作用的有限性和依附性状况下,劳动者无法通过集体的力量与资本拥有者的企业进行抗衡,在劳动关系中处于弱势地位。因此,劳动者在劳资关系中是缺乏要价权和话语权的,在与企业的谈判中处于劣势,常常被迫接受恶劣的工作条件和带有剥削性质的工资。[5]金融危机进一步加剧了博弈双方的地位失衡,劳工阶层仍然被阻隔在利益博弈的权力结构之外,全社会还将继续面临《劳动合同法》的不断完善与实施结果差强人意的尴尬局面。[6]
3、 用人单位存在一些违法情形
一是在《劳动合同法》实施前夕,突击裁员、劝退、工龄清零、改为劳务派遣用工形式等,逃避该法实施后给自己设定的义务;二是在该法实施后,很多用人单位以生产经营困难为由拖欠工资、加班费,并且不提前30天通知裁员,不支付或不足额支付经济补偿金。更有不少企业采取降薪或提高业绩计算标准,导致员工不得不主动辞职,公司借此逃避支付经济补偿金等;三是对该法的实施产生抵触,如对无固定期限合同以及社会保险、加班的相关规定,企业因存在违法行为需要承担给付员工高额经济补偿责任等条款反应激烈,认为是不合时宜的过高标准。现实中,用人单位采取各种方式规避法律设定的义务,这无疑给《劳动合同法》的实施造成了一定困难。
(二)劳资利益调节和调解机制尚不完善
1、政府的劳资利益调节职能缺位
目前中国政府的劳动行政仍然存在越位和缺位的情况。其中,越位主要表现在劳动行政部门仍然管理着许多不属于劳动行政的社会事务;缺位主要表现在劳动者权利保护和集体谈判指导方面。[7]其行政的重心仍然是履行“执法”的职能,最严重的缺位表现在劳动者权利保护方面。因为政府日常监管企业的职能很弱,工作场所的安全与卫生条件及其他相关的雇员权利的保护主要靠“企业负责”,即便是劳动和社会保障部、安监总局直接监管的中央直属企业也是如此。因此,对于劳动者而言,工会的缺位和政府的无力就使他们永远处于劳资利益关系中的弱势地位。[8]
2、劳动争议基层调解软弱无力
《劳动争议调解仲裁法》的一个立法目的是强化劳动调解。该法规定在调解程序中,当事人可以向依法设立的基层人民调解组织在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。其立法的本意是将更多的劳动争议纠纷解决于基层,因此,基层调解机构和调解人员的水平和素质是至关重要的。《劳动合同法》实施一年来,在基层化解劳动争议的案件数量是很有限的,原因是在基层缺乏合格的熟悉劳动关系特点和劳动法律的调解机构和人员,并且人员严重缺乏。因此,立法者希望将更多的纠纷化解于基层的意图得以实现的可能性就很小了。[9]
3、 标准劳动争议仲裁规则和程序的缺乏
为了减少案件起诉到法院的比例,确保大部分纠纷在仲裁程序得到解决,维持劳动关系稳定和谐,避免劳动争议久拖不决,《劳动争议调解仲裁法》的另一个立法目的是强化劳动仲裁组织和程序。但目前在实施该法过程中,相关的劳动争议仲裁委员会仲裁规则、办案规则、仲裁员管理规则等配套规定还未确立,这样,劳动争议仲裁机构的独立性和公正性就无法体现。上述问题如果得不到解决,该法试图通过特殊争议解决方式减少劳资双方实力和地位不平衡的立法本意也就不能很好地发挥出来。[10]
(三)劳资利益保护在法律上存在失衡点
1、劳务关系、雇佣关系等的认定和区别问题
由于劳动关系的涵义及劳动者主体资格认定不清晰,导致现实中存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系等的认定与区别问题。比如:保险营销人员与保险公司是否属于劳动关系,大学生能否与用人单位形成劳动关系,超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系?围绕这些问题将继续存在争议。
2、在劳动合同期限上存在过分保护劳动者利益的现实问题
虽然《劳动合同法》规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款,而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同,以建立和谐稳定的劳动关系。但是,该法规定劳动者可以不需要任何理由提前30日通知用人单位解除劳动合同,且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任(有培训协议的除外)。由此,劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款,对劳动者是没有约束力的,存在过分保护劳动者利益而损害用人单位利益的现实问题。
3、申请支付令的规定未能实现保护劳动者合法权益的目的
根据《劳动合同法》第三十条规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,并规定人民法院应当依法发出支付令。但根据《民事诉讼法》第一百九十三条、第一百九十四条规定,债务人自收到支付令之日起15日内,可以向人民法院提出书面异议,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。对劳动者来说,这等于没有申请支付令,很难达到维护自身合法权益的目的,增加了劳动者追讨工资的程序、时间及经济成本[11]。
(四)对策建议
为确保利益平衡在《劳动合同法》中的顺利实施,笔者认为,应从以下方面做出努力:
健全利益主体。包括发挥工会作用,修补法律漏洞,加强企业自律,增强企业社会责任感等。
协调利益关系。包括转变政府职能,加大劳动监察力度,完善集体谈判程序,建立基层调解机构,确立仲裁规则和程序等。
扩大利益保护。一方面,对中小企业实行差别对待,免除小企业劳动合同到期经济补偿金的支付,赋予小企业在用工上更为灵活的条件。减轻小企业缴纳社会保险的义务。加大政府对中小企业的支持力度,可以通过税费减免、社保补贴等来减轻中小企业负担。打破垄断,创造有利于中小企业公平竞争的环境,逐步实现中小企业的转型。另一方面,对农民工群体实行特殊保护,将现实中大量的劳务关系或雇佣关系纳入《劳动合同法》的调整范畴,加倍支付赔偿金不仅应当适用于欠薪,还应扩大适用范围,如侵害劳动者的人身自由、身体健康等方面。加快农民工的利益组织化进程,建议政府公权力的高度介入,要优先以农民工密集的苦、脏、累、险的行业作为突破口,加大劳动监察力度。
(责任编辑:方涵)
注释:
[1] 郭耀栋.论利益平衡和债法立法[D]. 郑州大学硕士学位论文,2007:8.
[2] [美]布莱克.法律的运作行为[M].北京:中国政法大学出版社,1994:2.
[3] 侯殿收.理性分析新《劳动合同法》实施后的利与弊[M].北京政法职业学院学报,2008,(03):74-77.
[4] 马燕、周扬波.劳资利益论[M].上海:复旦大学出版社,2009:170.
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