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摘 要：刑法条文中“国有公司、企业”是指国有独资公司、企业，还是包括国有独资以及国有控股参股公司、企业，一直存在争论，司法实践中亦出现了相似案件的不同判决，因此对刑法概念做統一解释并统一裁判标准极有必要。将“国有公司、企业”理解为国有独资公司、企业，是对法律条文和相关司法解释的准确理解，可以体现刑法条文间的协调衔接，同时采用竞合理论认定为他罪名，也不会导致国有资产保护不力。
关键词：国有公司 国有独资公司 私分国有资产
[案例一]2010年11月，被告人童某担任被告单位工行SM支行行长后，为解决经费不足和职工福利问题，授意办公室主任张某采取虚拟项目方式，向上级行套取经营性费用。2010年，张某以虚拟的维修费、燃料费、绿化费等名目套取资金22笔，合计65.0261万元。后经行长办公会决定，将其中22万元以春节过节费的名义发放给该支行全体职工。2011年2月，温某出任SM支行副行长，分管财务和市场营销。童某、温某继续指使张某套取资金。2011年间，张某以上述方式套取费用73笔，合计303.9538万元。经行长办公会决定，将其中38.6万元以春节福利费的名义发放给全体职工；以第三、四季度奖励和专项奖励的名义发放给职工62.69万元。
[案例二]昆仑银行股份有限公司（以下简称昆仑银行）系中石油集团公司的控股公司，该行国际业务结算中心是北京市银监局批准设立的昆仑银行分行级专营机构。2014年4月11日经党委组织部会签同意，马某被任命为总行营业部国际业务部总经理；8月11日，经昆仑银行党政联席会同意，马某被聘任为国际业务结算中心总经理助理；10月20日，马某被正式任命为国际业务结算中心总经理助理。马某利用担任国际业务部负责人、总经理及国际业务结算中心总经理助理的职务便利，通过虚报部门营销费用的手段多次套取公款后给银行员工发放奖金，合计人民币139.9万余元。
[案例三]青海省工达建筑工程公司为全民所有制国有企业，高英春在该公司担任出纳。在该公司改制期间，黄集元、赵莹、高英春等参与协商并侵吞公司小金库资金317459.16元，高英春分得52909.86元；参与协商并侵吞挂靠管理费323180.40元，高英春分得53863.40元；参与协商并侵吞出卖子公司所得款项及挂靠管理费262000元，高英春分得40000元；参与协商并套取公司挂靠管理费300000元，高英春分得50000元。
一、判决结果及理由
案例一和案例二均系国有控股、参股银行管理人员套取经营费用后给员工发放奖金的案件，案例一法院最终认定童某等构成国有公司人员滥用职权罪；案例二法院最终认定马某不构成犯罪；案例三法院最终认定高英春构成贪污罪和私分国有资产罪。
法院认定案例一中童某等构成国有公司人员滥用职权罪的主要理由是，童某任SM支行行长、温某任副行长，在该行从事组织、领导、监督、经营、管理工作，属于国有公司的工作人员，童某、温某违反财务制度，授意办公室主任向上级行套取经费，并以春节过节费、季度奖励、专项奖励以及其他名义发给职工。根据工行相关财务制度和考核办法，SM支行职工的基本工资、绩效工资、福利费系由支行经考核后报上级行，由上级行审批后直接发放给职工。童某等以套取的经费发放福利费、奖金属于重复发放、非正常发放，属于国有公司、企业的工作人员滥用职权的行为。该案中，被告人童某等人向上级行套取资金并发放给职工总计123.29万元的行为，对于SM支行而言，虽然没有遭受实质损失，但由于工行实行的是统收统支的财务管理制度，各分支机构系向上级报账，最终会体现为国有资产的损失。故童某等的行为符合滥用职权罪的构成要件，应认定为国有公司人员滥用职权罪。
对于案例二，法院的主要理由是，马江萍身为国际业务部的负责人、总经理和国际结算中心的总经理助理，指使部门员工虚报营销费用或通过其他公司套取营销费用，骗取银行公款，用于其本人及部门员工分配，属于以公开的形式集体侵占银行公款。马江萍的行为具有以单位名义，集体私分公共财产的特征，其行为从决定主体、实施主体、公开程度、受益者范围而言，与贪污罪系自然人犯罪、一般具有隐秘性不同，故马江萍的行为不符合贪污罪的构成要件。另外，私分国有资产罪的犯罪主体为特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，昆仑银行系国家出资并控股的企业，不属于私分国有资产罪的犯罪主体，故马江萍的行为不符合私分国有资产罪的构成要件。也就是说，马江萍既不构成贪污罪，也不构成私分国有资产罪。
案例三中法院认定高英春构成贪污罪和私分国有资产罪的主要理由是，高英春在该公司担任出纳，2011年该公司改制期间，黄集元、高英春等参与协商并侵吞公司小金库资金，高英春分得52909.86元；参与协商并侵吞挂靠管理费，高英春分得53863.40元；参与协商并侵吞出卖子公司所得款项及挂靠管理费，高英春分得40000元；参与协商并套取公司挂靠管理费，高英春分得50000元。高英春参与侵吞国有企业资金的行为，已构成贪污罪，参与私分国有企业资金的行为，已构成私分国有资产罪，是共同犯罪中的从犯。
二、存在的问题以及可以考虑的解决方案
上述三个案例争议的焦点在于，一是国家控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”；二是国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的定性。
本文认为，刑法条文中“国有公司、企业”系指国有独资公司、企业，不包括国有控股参股公司、企业。理由如下：
第一，将“国有公司、企业”理解为国有独资公司、企业，是对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的准确理解。将“国有公司、企业”一概理解为“国有独资公司、企业”是与《意见》精神严格相符的。《意见》创设了“国家出资企业”的概念，此概念涵盖了国有独资公司、国有控股、参股公司，并将国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业并列表述，主张应当将“国有公司、企业”限制理解为“国有独资公司、企业”。从《意见》第7条第1款“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定可以看出，“国有公司、企业”应当区别于“国有控股、参股公司、企业”；第3条至第8条多处使用了“国家出资企业”的表述，如果国有公司、企业包含了国有控股、参股公司，则《意见》不必创设出 “国家出资企业”这个概念来涵盖“国有公司、企业”和“国有控股、参股公司、企业”。 从刑法规定的一致性来看，关于国家工作人员的认定，可以得出国有公司、企业与国有参股、控股公司企业是两个不同的概念。《意见》第6条第1款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”如果“国有公司、企业”包含了“国有控股、参股公司”，则就没有必要在人员任命程序中区分国有公司、企业与国有控股、参股公司。此外，私分国有资产罪不是特殊罪名，不应当认为私分国有资产罪中的“国有公司、企业”是经过特殊解释后认定为“国有独资公司、企业”的。 第二，从相关法律条文之间的关系来看，将“国有公司、企业”认定为“国有独资公司、企业”，体现了条文间的協调衔接。《刑法》第165条至第169条规定的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等等，都含有“国有公司、企业”的表述。将“国有公司、企业”都解释为“国有独资公司、企业”，不会导致国有控股、参股公司、企业中的国有资产失去刑法保护，理由在于，《意见》对国家工作人员在企业改制过程中渎职行为的处理中指出，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，以国有公司、企业人员失职罪或者滥用职权罪定罪处罚；在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚；在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。此规定可以看出，国有控股、参股公司等人员有失职滥用职权、徇私舞弊低价折股、出售国有资产的行为，是分别依照国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。这也足以说明，《刑法》第168条中规定的国有公司、企业，仅指国有独资公司、企业，否则不必再另行特别规定依照第168条定罪处罚。
第三，将“国有公司、企业”理解为“国有独资公司、企业”不会导致法条之间的不协调，不会导致国有资产保护不力。国有控股参股公司员工私分国有资产的，在满足贪污或滥用职权罪犯罪构成的条件下，可以以贪污共犯或滥用职权罪处罚。国有独资公司中主管人员利用职务便利非法占有公共财物后又私分的，可能构成贪污罪、私分国有资产罪；国有控股、参股的企业中人员犯罪的，尽管不依照私分等罪名认定，但可能构成贪污罪或国有公司、企业人员滥用职权罪。亦即，国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业中私分国有资产的行为都可以通过刑法予以规制，国有公司、企业改制前、改制过程中以及改制完成后三个阶段中，任一阶段发生私分国有资产的行为都可以通过刑法规制，不会出现国有资产保护不力的情况。
三、具体案例的认定
本文认为应当区分行为人在“私分”行为中的作用来分别认定罪名。在国有独资公司中，对于主要负责人，企业领导等，作为分管领导，对于其利用职权，指使下级用发票套取资金自己占有的同时又发放给员工的，存在套取和发放两个行为，即行为人采取欺骗手段套取资金后自己占有并发放给员工，同时构成贪污罪与私分国有资产罪，应当数罪并罚。对于领受钱款的一般员工，如果其对于私分行为具有明知，积极参与协作，有可能构成贪污罪的共犯和私分国有资产罪，而如果仅仅对私分行为具有明知和领受钱款，则可能仅构成私分国有资产罪。而对于国有控股、参股公司的主要负责人、企业领导等，其作为分管领导，对于利用职权指使下级用发票套取资金，自己占有同时又发放给员工的，由于其私分行为不符合私分国有资产罪的构成要件，可以将其套取资金又发放的行为认定为贪污罪一罪，其发放给员工的部分可以作为定罪量刑情节予以考虑。对于领受钱款的一般员工，如果其对于私分行为具有明知，积极参与协作，有可能构成贪污罪的共犯，如果仅仅对私分行为具有明知和领受钱款，则难以认定为犯罪。上述区分评价，不会导致国有资产保护不力的情况出现。
具体到前述三个案例，案例一中童某授意该支行办公室主任张某采取虚拟项目的方式，向其上级行YL分行套取经营性费用，部分以春节过节费的名义发放给该支行全体职工，童某宜以贪污罪定罪处罚。案例二中马某利用担任国际业务部负责人、总经理及国际业务结算中心总经理助理的职务便利，通过虚报部门营销费用的手段多次套取公款后给银行员工发放奖金，合计人民币139.9万余元，同样宜以贪污罪定罪处罚。案例三中青海省工达建筑总承包工程公司为全民所有制国有企业，高英春在该公司担任出纳，参与协商并侵吞公司小金库资金等并分得钱款，宜以贪污罪、私分国有资产罪定罪处罚。
关键词：国有公司 国有独资公司 私分国有资产
[案例一]2010年11月，被告人童某担任被告单位工行SM支行行长后，为解决经费不足和职工福利问题，授意办公室主任张某采取虚拟项目方式，向上级行套取经营性费用。2010年，张某以虚拟的维修费、燃料费、绿化费等名目套取资金22笔，合计65.0261万元。后经行长办公会决定，将其中22万元以春节过节费的名义发放给该支行全体职工。2011年2月，温某出任SM支行副行长，分管财务和市场营销。童某、温某继续指使张某套取资金。2011年间，张某以上述方式套取费用73笔，合计303.9538万元。经行长办公会决定，将其中38.6万元以春节福利费的名义发放给全体职工；以第三、四季度奖励和专项奖励的名义发放给职工62.69万元。
[案例二]昆仑银行股份有限公司（以下简称昆仑银行）系中石油集团公司的控股公司，该行国际业务结算中心是北京市银监局批准设立的昆仑银行分行级专营机构。2014年4月11日经党委组织部会签同意，马某被任命为总行营业部国际业务部总经理；8月11日，经昆仑银行党政联席会同意，马某被聘任为国际业务结算中心总经理助理；10月20日，马某被正式任命为国际业务结算中心总经理助理。马某利用担任国际业务部负责人、总经理及国际业务结算中心总经理助理的职务便利，通过虚报部门营销费用的手段多次套取公款后给银行员工发放奖金，合计人民币139.9万余元。
[案例三]青海省工达建筑工程公司为全民所有制国有企业，高英春在该公司担任出纳。在该公司改制期间，黄集元、赵莹、高英春等参与协商并侵吞公司小金库资金317459.16元，高英春分得52909.86元；参与协商并侵吞挂靠管理费323180.40元，高英春分得53863.40元；参与协商并侵吞出卖子公司所得款项及挂靠管理费262000元，高英春分得40000元；参与协商并套取公司挂靠管理费300000元，高英春分得50000元。
一、判决结果及理由
案例一和案例二均系国有控股、参股银行管理人员套取经营费用后给员工发放奖金的案件，案例一法院最终认定童某等构成国有公司人员滥用职权罪；案例二法院最终认定马某不构成犯罪；案例三法院最终认定高英春构成贪污罪和私分国有资产罪。
法院认定案例一中童某等构成国有公司人员滥用职权罪的主要理由是，童某任SM支行行长、温某任副行长，在该行从事组织、领导、监督、经营、管理工作，属于国有公司的工作人员，童某、温某违反财务制度，授意办公室主任向上级行套取经费，并以春节过节费、季度奖励、专项奖励以及其他名义发给职工。根据工行相关财务制度和考核办法，SM支行职工的基本工资、绩效工资、福利费系由支行经考核后报上级行，由上级行审批后直接发放给职工。童某等以套取的经费发放福利费、奖金属于重复发放、非正常发放，属于国有公司、企业的工作人员滥用职权的行为。该案中，被告人童某等人向上级行套取资金并发放给职工总计123.29万元的行为，对于SM支行而言，虽然没有遭受实质损失，但由于工行实行的是统收统支的财务管理制度，各分支机构系向上级报账，最终会体现为国有资产的损失。故童某等的行为符合滥用职权罪的构成要件，应认定为国有公司人员滥用职权罪。
对于案例二，法院的主要理由是，马江萍身为国际业务部的负责人、总经理和国际结算中心的总经理助理，指使部门员工虚报营销费用或通过其他公司套取营销费用，骗取银行公款，用于其本人及部门员工分配，属于以公开的形式集体侵占银行公款。马江萍的行为具有以单位名义，集体私分公共财产的特征，其行为从决定主体、实施主体、公开程度、受益者范围而言，与贪污罪系自然人犯罪、一般具有隐秘性不同，故马江萍的行为不符合贪污罪的构成要件。另外，私分国有资产罪的犯罪主体为特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，昆仑银行系国家出资并控股的企业，不属于私分国有资产罪的犯罪主体，故马江萍的行为不符合私分国有资产罪的构成要件。也就是说，马江萍既不构成贪污罪，也不构成私分国有资产罪。
案例三中法院认定高英春构成贪污罪和私分国有资产罪的主要理由是，高英春在该公司担任出纳，2011年该公司改制期间，黄集元、高英春等参与协商并侵吞公司小金库资金，高英春分得52909.86元；参与协商并侵吞挂靠管理费，高英春分得53863.40元；参与协商并侵吞出卖子公司所得款项及挂靠管理费，高英春分得40000元；参与协商并套取公司挂靠管理费，高英春分得50000元。高英春参与侵吞国有企业资金的行为，已构成贪污罪，参与私分国有企业资金的行为，已构成私分国有资产罪，是共同犯罪中的从犯。
二、存在的问题以及可以考虑的解决方案
上述三个案例争议的焦点在于，一是国家控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”；二是国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的定性。
本文认为，刑法条文中“国有公司、企业”系指国有独资公司、企业，不包括国有控股参股公司、企业。理由如下：
第一，将“国有公司、企业”理解为国有独资公司、企业，是对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的准确理解。将“国有公司、企业”一概理解为“国有独资公司、企业”是与《意见》精神严格相符的。《意见》创设了“国家出资企业”的概念，此概念涵盖了国有独资公司、国有控股、参股公司，并将国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业并列表述，主张应当将“国有公司、企业”限制理解为“国有独资公司、企业”。从《意见》第7条第1款“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定可以看出，“国有公司、企业”应当区别于“国有控股、参股公司、企业”；第3条至第8条多处使用了“国家出资企业”的表述，如果国有公司、企业包含了国有控股、参股公司，则《意见》不必创设出 “国家出资企业”这个概念来涵盖“国有公司、企业”和“国有控股、参股公司、企业”。 从刑法规定的一致性来看，关于国家工作人员的认定，可以得出国有公司、企业与国有参股、控股公司企业是两个不同的概念。《意见》第6条第1款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”如果“国有公司、企业”包含了“国有控股、参股公司”，则就没有必要在人员任命程序中区分国有公司、企业与国有控股、参股公司。此外，私分国有资产罪不是特殊罪名，不应当认为私分国有资产罪中的“国有公司、企业”是经过特殊解释后认定为“国有独资公司、企业”的。 第二，从相关法律条文之间的关系来看，将“国有公司、企业”认定为“国有独资公司、企业”，体现了条文间的協调衔接。《刑法》第165条至第169条规定的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等等，都含有“国有公司、企业”的表述。将“国有公司、企业”都解释为“国有独资公司、企业”，不会导致国有控股、参股公司、企业中的国有资产失去刑法保护，理由在于，《意见》对国家工作人员在企业改制过程中渎职行为的处理中指出，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，以国有公司、企业人员失职罪或者滥用职权罪定罪处罚；在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚；在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。此规定可以看出，国有控股、参股公司等人员有失职滥用职权、徇私舞弊低价折股、出售国有资产的行为，是分别依照国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。这也足以说明，《刑法》第168条中规定的国有公司、企业，仅指国有独资公司、企业，否则不必再另行特别规定依照第168条定罪处罚。
第三，将“国有公司、企业”理解为“国有独资公司、企业”不会导致法条之间的不协调，不会导致国有资产保护不力。国有控股参股公司员工私分国有资产的，在满足贪污或滥用职权罪犯罪构成的条件下，可以以贪污共犯或滥用职权罪处罚。国有独资公司中主管人员利用职务便利非法占有公共财物后又私分的，可能构成贪污罪、私分国有资产罪；国有控股、参股的企业中人员犯罪的，尽管不依照私分等罪名认定，但可能构成贪污罪或国有公司、企业人员滥用职权罪。亦即，国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业中私分国有资产的行为都可以通过刑法予以规制，国有公司、企业改制前、改制过程中以及改制完成后三个阶段中，任一阶段发生私分国有资产的行为都可以通过刑法规制，不会出现国有资产保护不力的情况。
三、具体案例的认定
本文认为应当区分行为人在“私分”行为中的作用来分别认定罪名。在国有独资公司中，对于主要负责人，企业领导等，作为分管领导，对于其利用职权，指使下级用发票套取资金自己占有的同时又发放给员工的，存在套取和发放两个行为，即行为人采取欺骗手段套取资金后自己占有并发放给员工，同时构成贪污罪与私分国有资产罪，应当数罪并罚。对于领受钱款的一般员工，如果其对于私分行为具有明知，积极参与协作，有可能构成贪污罪的共犯和私分国有资产罪，而如果仅仅对私分行为具有明知和领受钱款，则可能仅构成私分国有资产罪。而对于国有控股、参股公司的主要负责人、企业领导等，其作为分管领导，对于利用职权指使下级用发票套取资金，自己占有同时又发放给员工的，由于其私分行为不符合私分国有资产罪的构成要件，可以将其套取资金又发放的行为认定为贪污罪一罪，其发放给员工的部分可以作为定罪量刑情节予以考虑。对于领受钱款的一般员工，如果其对于私分行为具有明知，积极参与协作，有可能构成贪污罪的共犯，如果仅仅对私分行为具有明知和领受钱款，则难以认定为犯罪。上述区分评价，不会导致国有资产保护不力的情况出现。
具体到前述三个案例，案例一中童某授意该支行办公室主任张某采取虚拟项目的方式，向其上级行YL分行套取经营性费用，部分以春节过节费的名义发放给该支行全体职工，童某宜以贪污罪定罪处罚。案例二中马某利用担任国际业务部负责人、总经理及国际业务结算中心总经理助理的职务便利，通过虚报部门营销费用的手段多次套取公款后给银行员工发放奖金，合计人民币139.9万余元，同样宜以贪污罪定罪处罚。案例三中青海省工达建筑总承包工程公司为全民所有制国有企业，高英春在该公司担任出纳，参与协商并侵吞公司小金库资金等并分得钱款，宜以贪污罪、私分国有资产罪定罪处罚。