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【摘要】医患关系是平等主体之间基于合同而形成的民事法律关系。医疗合同有着它独有特征，如意思自治原则受到医事法的限制，合同中有默示条款的存在等。医疗损害责任同时包括侵权责任和违约责任两个方面，从而产生了两种损害赔偿责任的竞合。患者可以选择其中之一来主张权利。
【关键词】合同医疗损害责任竞合选择
近年来，因医疗行为引发的损害赔偿案件不断增多，医患矛盾日渐突出，大批案件接踵而至，已成为社会各界关注的热点和焦点。我国在计划经济体制下，医患这对矛盾被医疗福利制度掩盖起来。但是随着改革的不断深化，医疗机构的逐步市场化，尤其是随着人们法治观念的加强，患者的维权意识提高，由此引起的诉讼大量出现。为了更好地调整医患关系，规范医疗行为，保护患者的合法权益，对医患关系的定位和医疗损害责任的探讨，已成为我国法律界的当务之急。
一、医患关系的法律属性
医方和患者究竟是何种法律关系，有较大争议。一种观点认为医患关系是一种广义的合同关系，患者就医时要先挂号，这一挂号行为即相当于订立合同的要约，是患者作出的希望医院同意为其治疗的意思表示。医院接纳并为其治疗的行为即相当于承诺，这样医患合同关系即告成立。根据医疗合同，院方有义务治疗患者的疾病，患者也有义务支付有关的诊断费和药费。另一种观点认为医患关系是一种治疗与被治疗的分配与消费的行政法律关系，其理由是：其一，医疗卫生事业的根本属性是“公共性福利事业”，应坚持非市场化原则，始终将社会效益放在首位；其二，在医患业务交往中，“双方当事人意思表示一致”这一合同基本特性是不存在的；其三，现代医学仍属于经验医学，诊疗工作免不了“试探性”，难以确定双方当事人的全部义务，因而难以落实合同法的全面履行原则，由此主张医疗损害不可能适用民事责任制度。
医疗卫生事业的福利性是普遍现象，不但社会主义国家如此，资本主义国家也是如此，甚至后者的福利性的程度更高。但笔者认为，这种福利性不能否认医患之间以合同为基础的民事法律关系。
1、医疗卫生事业的福利性质与医疗机构服务功能不能相混同
就整个卫生事业的宏观角度而言，医疗卫生机构的社会作用，是担负着救死扶伤的人道主义义务，体现了福利性和公益性，但就微观上看，各个医院的经营，每桩医患之间的服务交易，则更多地受价值规律的支配。长期以来，正是由于人们对“福利性”的片面认识，认为卫生医疗领域不存在经济效益，而只有社会效益，排除了经济规律的调节，混淆了医疗机构的服务功能和卫生事业的福利性质，没有认识到市场机制在医药卫生资源分配和调节医疗供需关系方面的积极作用，超越我国经济承受能力将各类各级医疗机构作为福利机构来办，由医疗机构在国家财政补贴下以低收费甚至免收费形式向社会成员提供医疗保健服务。由于财政补贴加服务收费总和长期低于服务成本，使医疗保健机构的劳动消耗得不到充分的合理补偿，难以维持自身的正常运行，制约和限制了医疗保健事业的发展，从而使我国的医疗体制处于一种恶性循环之中：一方面是医疗保健资源的缺乏，一方面是资源的大量浪费。一方面是少量的公费劳保医疗享受者在享受过多的服务，一方面是大多数农民无法享受正常的医疗保障。
随着社会主义市场经济体制的逐步建立，医院的经营管理模式也在逐步转变，国家适当提高了药品价格、医疗费标准，发展个体医疗机构，开设专家门诊，并且出现了完全商品化的整形、美容、人工授精等医疗服务等新项目。这一切都在改变着单一的完全由国家包下来的福利医疗制度，使医疗服务关系顺应商品经济的要求。
越过了“福利性”的认识障碍，才能确认医患关系本质上是平等主体之间的民事财产关系，理所当然地应接受民法的调整，成为一种民事法律关系。
2、从医患双方法律关系的形成来确认医患之间法律关系的属性
医患双方法律关系的形成符合合同法律关系形成要素，任何合同的成立，都经历要约、承诺两个过程，医院(医方)本身的客观存在就是一种对不特定他人(患者)的要约邀请；特定病人到医方就医挂号求诊，即可视为对医方的要约；医方收取挂号费，向患者交付挂号单，便是医院对患者的承诺。从这一刻起，患者与医院间的合同关系便确立了。当然，这一合同所确立的权利义务关系只限于医院收取诊费，并履行为患者进行初步的疾病诊断。那么最初的医患合同确立后，在医生为患者进行诊断的过程中，医院还会为患者订立一系列新合同，包括为患者进行进一步诊断、治疗的合同。
但有人指出，当一个危重病人被送到医院，医务人员没有理由与其讲好报酬后再行抢救，因而，这不符合合同法的自愿原则。对危重病人，任何医疗机构不得拒绝救治。这是立足于医生救死扶伤的职责。从宏观上看正是体现了医疗卫生事业的公益性质。但就绝大多数的情况而言，一个普通患者都必须遵循先付款再诊疗的制度，一些危重疑难病症通过社会捐助方式募集医疗费用也屡见不鲜，一些患者因无力支付医疗费用，只好停诊放弃治疗的情况也是常有出现。
因而，从总体上看，医患关系是在双方就一方提供医疗服务、另一方支付价款获取这种服务在达成意见一致的条件下产生的，它属于债的关系当中的有偿合同关系。医患关系是平等主体之间基于合同而形成的民事法律关系。
3、医患关系的法律性质即医疗服务合同关系
就医患之间达成的合同(契约)的性质而言，各国学术界有诸多不同的观点。日本学者将医疗契约解释为委任契约，德国民法将绝大部分有偿的医疗契约视为雇佣契约，英美法上雇佣契约说也占主导地位。我国的台湾学者大多主张医疗契约一般情形下应为委任契约，只在患者与医生约定治愈疾病方给付报酬时，才将这契约作为承揽契约对待。
我国学者对这种合同关系的性质，有的认为是委任合同关系，有的认为是劳务合同关系，有的认为是消费合同关系，但普遍认为是属于服务合同关系。服务，就其基本涵义而言，是泛指为别人所做的工作，在经济学上被称为“劳务”，即指不以实物形式而以提供纯劳动的方式满足他人的特殊需要。在合同法上，服务是特指当事人一方向他方当事人提供劳务的行为。“提供服务的合同可分为提供经济性服务的合同和提供非经济性服务的合同，前者如运输、保管、仓储、委托、行纪、居间合同，后者如医疗、邮政、旅游、培训合同等，我国《合同法》仅规定了前几种提供经济性服务的合同”。虽然医疗合同不是有名合同，但根据我国《合同法》第124条明确规定：“合同法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定”。因而，医疗合同也属《合同法》调整范围之内。
有些学者认为医疗合同为消费合同。所谓消费合同，是指消费者为了生活消费的目的，与生产经营者之间就产品或服务订立的合同。这不是合同法上的有名合同，而是消费者权益 保护法上对消费者为生活消费而与生产经营者订立的一类合同的总称，大体上包括买卖合同、承揽合同、服务合同、租赁合同、信贷合同等。从这种意义上说，医疗服务合同可以归入消费合同。但是，在我国现有生活水平条件下，人们还很难树立就医就是一种消费观念。同时，我们也要考虑医院医疗服务的特殊性，《消法》中的一加一赔偿在一般情况下不适用医疗行为。
从总体上看，凡承认病人与医疗机构间存在合同关系的国家，该合同的名称可能有差异，但基本内容是一致的，并且在立法上均不是典型合同。
二、医疗合同的特征
1、意思自治原则受到医事法的限制
意思自治是合同法的基本原则，据此双方当事人在订立合同时有选择双方当事人、合同内容、修改变更合同等项权利。但医疗合同同一般的合同的不同之处在于，医疗单位承担着与患者或其家属签订医疗服务合同的义务。按照医事法规定，医疗单位必须接受患者就诊并为其治疗，不得拒绝进行治疗或随意将患者转院治疗，这对医生选择对方当事人以及决定合同是否成立的意思自由作了限制。在我国，现有的医疗机构比较复杂，有的为单位职工医院，只接受本单位或本系统的病人就诊，有的为专科医院，有的则为全开放医院，还有的为非医院医疗机构(如卫生防疫站)。尽管各自的经营方向有差别，都在各向的经营范围内接受病人就诊，但有一点是共同的，那就是对危重病人，任何医疗机构均不得以营业方向受到限制为由拒绝救治。
对于医疗机构缔约自由予以限制的规定立足于医生负有治病救人的社会职责，其目的是为了充分保护患者的生命健康权。
2、合同双方当事人认知判断能力的非对称性
由于医疗行为具有高度专门性的特点，作为医生应具备高度专门的医学知识与医疗技术，这一特点决定了医疗合同双方当事人在对疾病及风险、医学科学技术、药品器材、医疗费用等方面的认知判断能力上明显不对称。作为一方当事人的医生是医学上的专家，而作为另一方当事人患者则是对医学知识缺乏了解的普通人，这种专家与普通人的差别使得患者一方很难对医疗行为的正确与否以及优劣程度做出自己的判断，在整个合同的履行中只能基于对医生的信赖，期待医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目的。
3、合同的内容难以事先约定
一般的民事合同在订立时，就合同的具体内容事先商定，使其权利义务具体化，但在医疗合同中，合同的内容大多数情况下是不由双方当事人约定，其内容在合同订立时处于不确定的状态。其中，治疗结果和医疗费的具体数额是事先根本无法确定的。医疗费用的数额则由医疗机构在遵守国家物价政策规定的前提下单方决定，不存在医院与病人就医疗费用的互相协商问题。评定医疗服务质量的好坏，主要应根据医疗人员是否按照应有的谨慎态度和科学、合理的治疗护理方案来进行，不能单凭治疗效果本身，由于病人个体差异和现有医疗技术水平的限制，病人遭受到各种不幸是难以完全避免的，最佳服务并不意味着治愈疾病，因此，不能认为未能治愈疾病就是违反医疗合同。但是，医疗单位与医务人员都承担着不加重病人病情的最基本的义务。否则，就说明医疗单位违反了医疗服务合同，并承担相应的违约责任。
4、合同中默示条款的存在
所谓默示条款，指的是合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款，这种默示条款可以根据不同的判断标准分为三类，一类是事实上的默示条款，指的是合同中未明确规定、但根据当事人的意图必然包括在内的条款；另一类是法律上的默示条款，指的是那些虽然当事人并无此意、但在法律规定应当包括的条款；最后一种是习惯上的默示条款，指根据习惯和惯例应包括在合同中的条款。
默示条款制度虽然主要是英美法上的合同制度，但就医疗服务合同而言是再好不过的制度。如前所述，病人到医疗机构就诊时，并不与医疗机构或医生就合同的条款有任何的意思表示，其内容乃属于默示条款。这种条款与英美法上的默示条款不同，它不必在发生纠纷时才由法院确定，而是在诊疗护理过程中医疗专家依据国家法律、法规、规章以及医疗技术规范自觉地遵循，病人囿于医学知识并不知道医生的所作所为的正确与否，只是基于对医生的信赖由其作为，只有在身体受到损害后才请求救济。因此，医疗服务合同中的默示条款是上述第二类和第三类条款的综合。所不同的是，习惯上的默示条款主要表现为医疗技术规范条款。
三、医疗损害责任的性质
医疗损害可以引起多种法律关系和法律责任，但就医疗损害而产生的赔偿关系和赔偿责任而言，是由于医疗损害行为而在医疗单位与患者或其家属之间形成债务，属于民事责任。由医疗单位承担民事责任是大多数国家处理医疗损害的一致做法。但这一民事责任究竟是违约责任还是侵权责任，各国持有不同的态度。责任性质的确定，直接关系着受害人依据什么提起诉讼，并影响到诉讼当事人的义务及案件的处理结果。关于医疗损害民事责任在性质上属于违约责任，还是侵权责任，大体有三种学说：一是违约责任说，二是侵权责任说，三为请求权竞合说。
1、医疗违约的民事责任
违约责任说认为患者向医方提出诊疗请求，经医方承诺后，双方即成立了医疗合同关系，如果医方未尽谨慎治疗义务致损害发生，应属违约，对此造成的损害应承担违约的赔偿责任。我国合同法中采用严格责任原则，违约责任构成总的来说不要求违约人具有过错，只要没有免责事由。就要承担违约责任。而根据《民法通则》第106条第二款，第三款的规定，侵权责任有过错责任和无过错责任之分。医疗事故责任中．采用过错责任原则，虽然举证责任在医疗机构一方，但一方仍可依据行为没有过错而免责，从这个角度分析，患者提出违约之诉时，医方的举证责任更大。
2、医疗侵权的民事责任
侵权责任说认为：医疗损害与其看作是违反合同的民事责任，勿宁看作为侵权的民事责任。因为医疗损害所损害的是人身权这种绝对权。它不仅可以发生在合同的履行之中，还可以发生在合同的订立过程中，如对因急、重、危病人拒绝诊治等。此说在英美法系国家盛行。“在英国。1948年颁布的《国民健康服务法》规定，医生和病人之间不存在合同关系，责任仅仅是由侵权行为所引起。在美国，法院也比过去更强调依据侵权行为来确定医生的责任”。
3、请求权竞合的民事责任
请求权竞合说认为：医疗损害赔偿责任包含侵权责任和违约责任两方面。如医疗损害既符合侵权责任的构成要件，又同时符合违约责任的构成要件，患者或其家属就会形成两个请求权，这是两个请求权的竞合，从而产生了两种损害赔偿责任的竞合。患者可以选择其中之一来主张权利。日本、德国等国，立法和判例都一致主张医疗损害责任实为侵权责任与违约责任的竞合，受害人既可以提起侵权之诉，也可以提起违约之诉。例如：在日本，受害人或者根据民法典第415条的规定提起医生违约之诉，或者根据民法典第709条规定提起医生的侵权之诉。
在我们看来，对待医疗损害责任的性质问题，应该具体问题具体分析。有些医疗损害只能归入违约行为，例如：某医院于媒体上刊登广告称：本医院研制结石新药，服用三个疗程定会使结石排尽。一患者慕名前往求治，用药三个疗程后。结石仍在体内，但已花费数千元，为此诉诸法院，请求赔偿损失。本案中医方侵害的纯为患者于合同中享有的债权，属违约行为而非侵权行为。而另有些医疗损害只能属于侵权行为，例如：医院对危重病人致使尚未收诊而造成不良后果的，若以违约责任起诉医院有些说不过去；再如，在许多医疗损害致患者死亡案件中，许多当事人并不是受害人本人，而是受害患者的家属。他们与医院不存在合同关系，因此，无法提起违约之诉，只能提起侵权之诉。
不过，应当注意到，相当多数的医疗损害同时包括侵权责任和违约责任两个方面，出现两种责任竞合现象。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任”。该条规定并不否定医疗损害责任的侵权性质。因此一旦发生医疗损害，受害人仍然可以选择以《民法通则》第106、119条向法院起诉。因为“我国现有的医疗损害赔偿责任规定中，没有禁止赔偿责任竞合，也没有禁止病员或其家属选择行使请求权”。这对于有利地保护病员及其家属合法权益，是有积极意义的。
在发生医疗纠纷时，患者根据合同法提起违约之诉，还是根据侵权行为法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。为此，笔者认为，患者应该根据违约责任与侵权责任的区别进行妥善选择，以期更好地保护自己的权利。
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【关键词】合同医疗损害责任竞合选择
近年来，因医疗行为引发的损害赔偿案件不断增多，医患矛盾日渐突出，大批案件接踵而至，已成为社会各界关注的热点和焦点。我国在计划经济体制下，医患这对矛盾被医疗福利制度掩盖起来。但是随着改革的不断深化，医疗机构的逐步市场化，尤其是随着人们法治观念的加强，患者的维权意识提高，由此引起的诉讼大量出现。为了更好地调整医患关系，规范医疗行为，保护患者的合法权益，对医患关系的定位和医疗损害责任的探讨，已成为我国法律界的当务之急。
一、医患关系的法律属性
医方和患者究竟是何种法律关系，有较大争议。一种观点认为医患关系是一种广义的合同关系，患者就医时要先挂号，这一挂号行为即相当于订立合同的要约，是患者作出的希望医院同意为其治疗的意思表示。医院接纳并为其治疗的行为即相当于承诺，这样医患合同关系即告成立。根据医疗合同，院方有义务治疗患者的疾病，患者也有义务支付有关的诊断费和药费。另一种观点认为医患关系是一种治疗与被治疗的分配与消费的行政法律关系，其理由是：其一，医疗卫生事业的根本属性是“公共性福利事业”，应坚持非市场化原则，始终将社会效益放在首位；其二，在医患业务交往中，“双方当事人意思表示一致”这一合同基本特性是不存在的；其三，现代医学仍属于经验医学，诊疗工作免不了“试探性”，难以确定双方当事人的全部义务，因而难以落实合同法的全面履行原则，由此主张医疗损害不可能适用民事责任制度。
医疗卫生事业的福利性是普遍现象，不但社会主义国家如此，资本主义国家也是如此，甚至后者的福利性的程度更高。但笔者认为，这种福利性不能否认医患之间以合同为基础的民事法律关系。
1、医疗卫生事业的福利性质与医疗机构服务功能不能相混同
就整个卫生事业的宏观角度而言，医疗卫生机构的社会作用，是担负着救死扶伤的人道主义义务，体现了福利性和公益性，但就微观上看，各个医院的经营，每桩医患之间的服务交易，则更多地受价值规律的支配。长期以来，正是由于人们对“福利性”的片面认识，认为卫生医疗领域不存在经济效益，而只有社会效益，排除了经济规律的调节，混淆了医疗机构的服务功能和卫生事业的福利性质，没有认识到市场机制在医药卫生资源分配和调节医疗供需关系方面的积极作用，超越我国经济承受能力将各类各级医疗机构作为福利机构来办，由医疗机构在国家财政补贴下以低收费甚至免收费形式向社会成员提供医疗保健服务。由于财政补贴加服务收费总和长期低于服务成本，使医疗保健机构的劳动消耗得不到充分的合理补偿，难以维持自身的正常运行，制约和限制了医疗保健事业的发展，从而使我国的医疗体制处于一种恶性循环之中：一方面是医疗保健资源的缺乏，一方面是资源的大量浪费。一方面是少量的公费劳保医疗享受者在享受过多的服务，一方面是大多数农民无法享受正常的医疗保障。
随着社会主义市场经济体制的逐步建立，医院的经营管理模式也在逐步转变，国家适当提高了药品价格、医疗费标准，发展个体医疗机构，开设专家门诊，并且出现了完全商品化的整形、美容、人工授精等医疗服务等新项目。这一切都在改变着单一的完全由国家包下来的福利医疗制度，使医疗服务关系顺应商品经济的要求。
越过了“福利性”的认识障碍，才能确认医患关系本质上是平等主体之间的民事财产关系，理所当然地应接受民法的调整，成为一种民事法律关系。
2、从医患双方法律关系的形成来确认医患之间法律关系的属性
医患双方法律关系的形成符合合同法律关系形成要素，任何合同的成立，都经历要约、承诺两个过程，医院(医方)本身的客观存在就是一种对不特定他人(患者)的要约邀请；特定病人到医方就医挂号求诊，即可视为对医方的要约；医方收取挂号费，向患者交付挂号单，便是医院对患者的承诺。从这一刻起，患者与医院间的合同关系便确立了。当然，这一合同所确立的权利义务关系只限于医院收取诊费，并履行为患者进行初步的疾病诊断。那么最初的医患合同确立后，在医生为患者进行诊断的过程中，医院还会为患者订立一系列新合同，包括为患者进行进一步诊断、治疗的合同。
但有人指出，当一个危重病人被送到医院，医务人员没有理由与其讲好报酬后再行抢救，因而，这不符合合同法的自愿原则。对危重病人，任何医疗机构不得拒绝救治。这是立足于医生救死扶伤的职责。从宏观上看正是体现了医疗卫生事业的公益性质。但就绝大多数的情况而言，一个普通患者都必须遵循先付款再诊疗的制度，一些危重疑难病症通过社会捐助方式募集医疗费用也屡见不鲜，一些患者因无力支付医疗费用，只好停诊放弃治疗的情况也是常有出现。
因而，从总体上看，医患关系是在双方就一方提供医疗服务、另一方支付价款获取这种服务在达成意见一致的条件下产生的，它属于债的关系当中的有偿合同关系。医患关系是平等主体之间基于合同而形成的民事法律关系。
3、医患关系的法律性质即医疗服务合同关系
就医患之间达成的合同(契约)的性质而言，各国学术界有诸多不同的观点。日本学者将医疗契约解释为委任契约，德国民法将绝大部分有偿的医疗契约视为雇佣契约，英美法上雇佣契约说也占主导地位。我国的台湾学者大多主张医疗契约一般情形下应为委任契约，只在患者与医生约定治愈疾病方给付报酬时，才将这契约作为承揽契约对待。
我国学者对这种合同关系的性质，有的认为是委任合同关系，有的认为是劳务合同关系，有的认为是消费合同关系，但普遍认为是属于服务合同关系。服务，就其基本涵义而言，是泛指为别人所做的工作，在经济学上被称为“劳务”，即指不以实物形式而以提供纯劳动的方式满足他人的特殊需要。在合同法上，服务是特指当事人一方向他方当事人提供劳务的行为。“提供服务的合同可分为提供经济性服务的合同和提供非经济性服务的合同，前者如运输、保管、仓储、委托、行纪、居间合同，后者如医疗、邮政、旅游、培训合同等，我国《合同法》仅规定了前几种提供经济性服务的合同”。虽然医疗合同不是有名合同，但根据我国《合同法》第124条明确规定：“合同法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定”。因而，医疗合同也属《合同法》调整范围之内。
有些学者认为医疗合同为消费合同。所谓消费合同，是指消费者为了生活消费的目的，与生产经营者之间就产品或服务订立的合同。这不是合同法上的有名合同，而是消费者权益 保护法上对消费者为生活消费而与生产经营者订立的一类合同的总称，大体上包括买卖合同、承揽合同、服务合同、租赁合同、信贷合同等。从这种意义上说，医疗服务合同可以归入消费合同。但是，在我国现有生活水平条件下，人们还很难树立就医就是一种消费观念。同时，我们也要考虑医院医疗服务的特殊性，《消法》中的一加一赔偿在一般情况下不适用医疗行为。
从总体上看，凡承认病人与医疗机构间存在合同关系的国家，该合同的名称可能有差异，但基本内容是一致的，并且在立法上均不是典型合同。
二、医疗合同的特征
1、意思自治原则受到医事法的限制
意思自治是合同法的基本原则，据此双方当事人在订立合同时有选择双方当事人、合同内容、修改变更合同等项权利。但医疗合同同一般的合同的不同之处在于，医疗单位承担着与患者或其家属签订医疗服务合同的义务。按照医事法规定，医疗单位必须接受患者就诊并为其治疗，不得拒绝进行治疗或随意将患者转院治疗，这对医生选择对方当事人以及决定合同是否成立的意思自由作了限制。在我国，现有的医疗机构比较复杂，有的为单位职工医院，只接受本单位或本系统的病人就诊，有的为专科医院，有的则为全开放医院，还有的为非医院医疗机构(如卫生防疫站)。尽管各自的经营方向有差别，都在各向的经营范围内接受病人就诊，但有一点是共同的，那就是对危重病人，任何医疗机构均不得以营业方向受到限制为由拒绝救治。
对于医疗机构缔约自由予以限制的规定立足于医生负有治病救人的社会职责，其目的是为了充分保护患者的生命健康权。
2、合同双方当事人认知判断能力的非对称性
由于医疗行为具有高度专门性的特点，作为医生应具备高度专门的医学知识与医疗技术，这一特点决定了医疗合同双方当事人在对疾病及风险、医学科学技术、药品器材、医疗费用等方面的认知判断能力上明显不对称。作为一方当事人的医生是医学上的专家，而作为另一方当事人患者则是对医学知识缺乏了解的普通人，这种专家与普通人的差别使得患者一方很难对医疗行为的正确与否以及优劣程度做出自己的判断，在整个合同的履行中只能基于对医生的信赖，期待医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目的。
3、合同的内容难以事先约定
一般的民事合同在订立时，就合同的具体内容事先商定，使其权利义务具体化，但在医疗合同中，合同的内容大多数情况下是不由双方当事人约定，其内容在合同订立时处于不确定的状态。其中，治疗结果和医疗费的具体数额是事先根本无法确定的。医疗费用的数额则由医疗机构在遵守国家物价政策规定的前提下单方决定，不存在医院与病人就医疗费用的互相协商问题。评定医疗服务质量的好坏，主要应根据医疗人员是否按照应有的谨慎态度和科学、合理的治疗护理方案来进行，不能单凭治疗效果本身，由于病人个体差异和现有医疗技术水平的限制，病人遭受到各种不幸是难以完全避免的，最佳服务并不意味着治愈疾病，因此，不能认为未能治愈疾病就是违反医疗合同。但是，医疗单位与医务人员都承担着不加重病人病情的最基本的义务。否则，就说明医疗单位违反了医疗服务合同，并承担相应的违约责任。
4、合同中默示条款的存在
所谓默示条款，指的是合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款，这种默示条款可以根据不同的判断标准分为三类，一类是事实上的默示条款，指的是合同中未明确规定、但根据当事人的意图必然包括在内的条款；另一类是法律上的默示条款，指的是那些虽然当事人并无此意、但在法律规定应当包括的条款；最后一种是习惯上的默示条款，指根据习惯和惯例应包括在合同中的条款。
默示条款制度虽然主要是英美法上的合同制度，但就医疗服务合同而言是再好不过的制度。如前所述，病人到医疗机构就诊时，并不与医疗机构或医生就合同的条款有任何的意思表示，其内容乃属于默示条款。这种条款与英美法上的默示条款不同，它不必在发生纠纷时才由法院确定，而是在诊疗护理过程中医疗专家依据国家法律、法规、规章以及医疗技术规范自觉地遵循，病人囿于医学知识并不知道医生的所作所为的正确与否，只是基于对医生的信赖由其作为，只有在身体受到损害后才请求救济。因此，医疗服务合同中的默示条款是上述第二类和第三类条款的综合。所不同的是，习惯上的默示条款主要表现为医疗技术规范条款。
三、医疗损害责任的性质
医疗损害可以引起多种法律关系和法律责任，但就医疗损害而产生的赔偿关系和赔偿责任而言，是由于医疗损害行为而在医疗单位与患者或其家属之间形成债务，属于民事责任。由医疗单位承担民事责任是大多数国家处理医疗损害的一致做法。但这一民事责任究竟是违约责任还是侵权责任，各国持有不同的态度。责任性质的确定，直接关系着受害人依据什么提起诉讼，并影响到诉讼当事人的义务及案件的处理结果。关于医疗损害民事责任在性质上属于违约责任，还是侵权责任，大体有三种学说：一是违约责任说，二是侵权责任说，三为请求权竞合说。
1、医疗违约的民事责任
违约责任说认为患者向医方提出诊疗请求，经医方承诺后，双方即成立了医疗合同关系，如果医方未尽谨慎治疗义务致损害发生，应属违约，对此造成的损害应承担违约的赔偿责任。我国合同法中采用严格责任原则，违约责任构成总的来说不要求违约人具有过错，只要没有免责事由。就要承担违约责任。而根据《民法通则》第106条第二款，第三款的规定，侵权责任有过错责任和无过错责任之分。医疗事故责任中．采用过错责任原则，虽然举证责任在医疗机构一方，但一方仍可依据行为没有过错而免责，从这个角度分析，患者提出违约之诉时，医方的举证责任更大。
2、医疗侵权的民事责任
侵权责任说认为：医疗损害与其看作是违反合同的民事责任，勿宁看作为侵权的民事责任。因为医疗损害所损害的是人身权这种绝对权。它不仅可以发生在合同的履行之中，还可以发生在合同的订立过程中，如对因急、重、危病人拒绝诊治等。此说在英美法系国家盛行。“在英国。1948年颁布的《国民健康服务法》规定，医生和病人之间不存在合同关系，责任仅仅是由侵权行为所引起。在美国，法院也比过去更强调依据侵权行为来确定医生的责任”。
3、请求权竞合的民事责任
请求权竞合说认为：医疗损害赔偿责任包含侵权责任和违约责任两方面。如医疗损害既符合侵权责任的构成要件，又同时符合违约责任的构成要件，患者或其家属就会形成两个请求权，这是两个请求权的竞合，从而产生了两种损害赔偿责任的竞合。患者可以选择其中之一来主张权利。日本、德国等国，立法和判例都一致主张医疗损害责任实为侵权责任与违约责任的竞合，受害人既可以提起侵权之诉，也可以提起违约之诉。例如：在日本，受害人或者根据民法典第415条的规定提起医生违约之诉，或者根据民法典第709条规定提起医生的侵权之诉。
在我们看来，对待医疗损害责任的性质问题，应该具体问题具体分析。有些医疗损害只能归入违约行为，例如：某医院于媒体上刊登广告称：本医院研制结石新药，服用三个疗程定会使结石排尽。一患者慕名前往求治，用药三个疗程后。结石仍在体内，但已花费数千元，为此诉诸法院，请求赔偿损失。本案中医方侵害的纯为患者于合同中享有的债权，属违约行为而非侵权行为。而另有些医疗损害只能属于侵权行为，例如：医院对危重病人致使尚未收诊而造成不良后果的，若以违约责任起诉医院有些说不过去；再如，在许多医疗损害致患者死亡案件中，许多当事人并不是受害人本人，而是受害患者的家属。他们与医院不存在合同关系，因此，无法提起违约之诉，只能提起侵权之诉。
不过，应当注意到，相当多数的医疗损害同时包括侵权责任和违约责任两个方面，出现两种责任竞合现象。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任”。该条规定并不否定医疗损害责任的侵权性质。因此一旦发生医疗损害，受害人仍然可以选择以《民法通则》第106、119条向法院起诉。因为“我国现有的医疗损害赔偿责任规定中，没有禁止赔偿责任竞合，也没有禁止病员或其家属选择行使请求权”。这对于有利地保护病员及其家属合法权益，是有积极意义的。
在发生医疗纠纷时，患者根据合同法提起违约之诉，还是根据侵权行为法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。为此，笔者认为，患者应该根据违约责任与侵权责任的区别进行妥善选择，以期更好地保护自己的权利。
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