论文部分内容阅读
摘要：本文从2010年10月我国出台的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》切入，从意思自治原则的理论着手，探讨意思自治原则侵入侵权领域之争辩，释读该法中意思自治原则侵入侵权领域的原因，解构该法中侵权领域适用意思自治原则的特点。
关键词：我国涉外民事关系法律适用法；意思自治原则；侵权
随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称新法）的发布，意思自治原则在在侵权领域的扩张再次被人们推入了研究的热潮。本文立足于中国的国情，专门探讨新法中第四十四条一般侵权责任中意思自治原则的扩张。
一、意思自治原则的理论释读
1525年，法国学者杜摩兰在回答有关加内婚姻财产关系的咨询时最早产生了意思自治思想，而直至今日不同的学者对其有着不同的描述。如："意思自治是普通自由的一个要求，这是法律的自由，简单地说，这是人们利用意思的行为，当这个行为具有合法目标时，以创立法律地位的权力。"[1] "意思自治是一种法哲学理论，这种理论认为：人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。"[2]也有的学者将意思自治称为私法自治。"私法自治，就是说，私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的司法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私法协议可变通私法。"[3]
但在笔者看来，国际私法上的意思自治是指在不违反国际强制性的公约或协议的情况下，在法律赋予的自由下，平等的双方当事人根据协议的共同意思或受害的一方当事人单独自由的选择法律和解决争议的机构。这就是说，首先，国际私法上意思自治的权力来源于国内法。当事人的选择权并不是自己授予而不依赖任何特定的国内法体系。相反，当事人的意思自治只有作为一个连接因素，插入有关的国内法律选择中才有效，即是特定的国内法给予了当事人选择的权力，选择的有效性依赖特定国家的冲突规则。其次，选择的主体是双方当事人或受害的一方当事人。在传统的国际私法中是双方当事人协议选择法律，而近来由于保护弱者原则的冲击，在一些特殊的侵权领域出现了赋予受害人单方选择法律的权利。最后，当事人选择的对象是法律和解决争议的机构。国际私法上的意思自治是一个比较宽泛的范围，不仅包括选择法律，也包括选择解决争议的法院或仲裁机构。当事人对两者的选择密切相连，如当事人对法律选择可能意味着同意相关的司法关系，而对法院的选择也可能决定着对法律的选择。当事人对两者的选择也有不同之处，即对解决争议机构的选择直接影响着法院的司法管辖权，是对一国司法主权的直接冲击。
二、意思自治原则侵入侵权领域之争辩
在侵权领域长期以来形成的是以侵权行为地法作为适用的准据法，而在此领域引入意思自治原则一直都是理论界和实务界所争议的焦点。意思自治原则是起源于合同关系，也是合同领域的普遍规则，而侵权与合同并不相同。合同的本质是双方自愿达成的协议，是事先计划好的行为，而对于侵权在大多数情况下当事人不会也不能在侵权之前确定用哪种法律去支配他们的责任，甚至在侵权发生之后也很少去想这个问题。此外，法院也是在侵权发生之后才确定适用的准据法。例如在车辆追尾事故中，任何一方驾驶员都不希望发生，更不可能事先计划好，即便是在事故发生后，有责任的一方总想减轻责任，而受害人总想多获得赔偿，他们就不可能协商选择适用的准据法。但是这种观点并不没有排除意思自治原则在侵权领域的适用。在许多国家有关侵权的法律或判例中都肯定了意思自治原则。例如：瑞士在其立法中就明确规定侵权当事人可以有限制地选择法院地法。
三、新法中意思自治原则侵入侵权领域的原因解构
（一）本质原因的探讨--侵权行为地法的固有缺陷
侵权行为适用侵权行为地法一直都是普遍适用的原则，但是随着20世纪60年代有关侵权行为的国际私法发生的深刻变革，侵权行为地法受到了诸多的批判，尤其是对其固有缺陷的批判，即这一原则过于机械化与偶然性。对所有侵权行为都不加区分的适用侵权行为地法，会带来不合理的结果。同时，随着现代交通与通讯的快速发展，使得侵权的行为地具有很大的偶然性。如一个中国人驾车到泰国旅游，在泰国发生车祸，给同行的另一个中国人造成伤残，而此时如果适用侵权行为地就很难说服当事人。此外，在一些特殊的情况下侵权行为地是很难确定的，如一些侵权行为与许多国家都有联系时。甚至如果侵权行为发生在像南极或公害等不属于任何国家的区域时，再援用侵权行为地法根本就不可能。所以，在侵权领域除了侵权行为地法外，适用意思自治原则让当事人选择法律也不失为一个好的方法。
（二）重要原因的研究--公正迅速解决纠纷和节约司法成本
如果在侵权领域当事人可以协商选择适用的法律，那么案件的处理结果就能够被当事人预见，反之若当事人未选择适用的法律，则法院就会考察案件的各种因素确定案件的准据法，这对当事人来说具有很大的不确定性。此外，若当事人协议选择了侵权行为适用的的法律，就会给法官带来便利。法官不必对侵权行为涉及的各个连接点进行一一的分析，而可以直接适用当事人选择的法律，这样自然会提高法院的办案效率，节约了司法成本，更使案件得到当事人认可的公正而迅速的解决。
（三）必然原因的分析--顺应国际潮流，与国际规定接轨
在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》出台以前，我国仅有《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条①和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》即民法通则司法解释的第一百八十七条②对涉外的侵权行为有所规定，但都是简单的规定侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，而未涉及意思自治原则，在新法中加入意思自治允许当事人可以在侵权之后协议选择适用的法，这是我国法律制度在这方面與国际接轨顺应国际潮流的结果。一方面，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在其国内法中或用成文法或用判例都明确了意思自治原则在侵权中的适用。如1979年荷兰鹿特丹地方法院在对莱茵河污染案的判决中承认了当事人所选择的荷兰法的适用。另一方面，在国际私法的许多公约中也明确了意思自治原则在侵权中的适用。如国际法会（the Institute of International Law）1992年《巴塞尔协议》第二条第一款的规定，以及最新国际私法立法的《瑞士联邦国际私法法规》第132条③的规定。
四、新法中侵权领域适用意思自治原则的特点考量
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定："侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。"
（一）当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式有明示和暗示两种。明示的选择就是当事人用书面或口头的表达来明确地选择法律，而默示的选择则相反，需法官通过当事人的行为或其他因素来推定。由于明示的选择具有很强的透明性和确定性，所以被许多国家和公约所普遍采用，当然也有一些国家采用默示的方式。在我国新法第四十四条中并未规定当事人选择法律的方式，但是在该法的第一章一般规定第三条中规定了当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。这就是说我国对于侵权领域中意思自治的选择方式为明示。这样规定主要是考虑到我国的司法实践。在我国处理涉外侵权案件时适用外国法的情况并不是很多，如果允许当事人使用默示的方式选择法律，加之我国法官的水平有限，就可能导致法官在多数情况下推定适用中国法，这样反而违背了当事人的意愿。
（二）当事人选择法律的时间
从我国新法第四十四条的规定中可以看出，我国允许当事人意思自治的时间是在侵权行为发生之后。之所以这样规定是由于考虑到侵权事件的发生带有一定的偶然性，在发生侵权行为之前，双方当事人可能根本就不相识，更谈不上像合同那样在纠纷发生之前就协商好适用的法律。既然在侵权行为发生之前，双方当事人不可能协商，那么选择在侵权行为发生之后来协议自然就是最好的时间点。
（三）当事人选择法律的范围
在我国新法第四十四条的规定中并未直接规定当事人选择法律的范围，这就是说我国对当事人选择的法律没有任何的限制，当事人可以选择任何国家、地区或国际公约、条约来解决侵权纠纷，而不一定选择法院地法或者与纠纷有连接点地方的法律。给予当事人如此自由的选择空间主要是基于我国在立法上认为意思自治在国内法体系下是绝对的、无限制的。只有给予当事人足够大的选择空间，才能完全的满足当事人的意愿，使案件得到实质公正的裁判。
（四）当事人选择法律的优先适用性与未选择法律的适用
在我国新法第四十四条中先是规定了侵权行为适用侵权行为地法，但随后又肯定了若当事人之间在侵权之后有协议选择法律的就適用其选择的法律。这就是说当事人的意思自治是优先于侵权行为地法的，在当事人之间存在协议选择的法律时就适用选择的法律，未有协议选择的法律时就适用侵权用行为地法。这充分考虑到了当事人意思自治的内涵，而把意思自治完全的融入了侵权领域。这样规定不仅未破坏侵权行为地法在侵权领域的传统，更是将意思自治上升到了侵权领域不可或缺的高度，同时也为法官指明了无约定时的法律适用，从而在一定程度上限制了法官的自由裁量权。
注释：
①《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
②民法通则司法解释187.侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
③《瑞士联邦国际私法法规》第132条：在侵权事件发生后的任何时候，当事人都可以选择法院地法作为准据法。
参考文献：
[1]［法］莱昂·狄、徐砥平译."拿破仑法典"以来私法的普通变迁[M].北京：中国政法大学出版社，2003，49.
[2] 尹田.契约自由与社会公正的冲突与平衡--法国合同法中意思自治原则的衰落[C]//梁慧星主编.民商论丛（第2卷）.北京：法律出版社，1994：253.
[3] 江平、张礼洪.市场经济和意思自治[J].法学研究,1993(6):20.
作者简介：丁洋洋（1988-），女，贵州省正安县人，贵州大学2010级国际法学专业硕士研究生。研究方向：国际公法。
关键词：我国涉外民事关系法律适用法；意思自治原则；侵权
随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称新法）的发布，意思自治原则在在侵权领域的扩张再次被人们推入了研究的热潮。本文立足于中国的国情，专门探讨新法中第四十四条一般侵权责任中意思自治原则的扩张。
一、意思自治原则的理论释读
1525年，法国学者杜摩兰在回答有关加内婚姻财产关系的咨询时最早产生了意思自治思想，而直至今日不同的学者对其有着不同的描述。如："意思自治是普通自由的一个要求，这是法律的自由，简单地说，这是人们利用意思的行为，当这个行为具有合法目标时，以创立法律地位的权力。"[1] "意思自治是一种法哲学理论，这种理论认为：人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。"[2]也有的学者将意思自治称为私法自治。"私法自治，就是说，私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的司法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私法协议可变通私法。"[3]
但在笔者看来，国际私法上的意思自治是指在不违反国际强制性的公约或协议的情况下，在法律赋予的自由下，平等的双方当事人根据协议的共同意思或受害的一方当事人单独自由的选择法律和解决争议的机构。这就是说，首先，国际私法上意思自治的权力来源于国内法。当事人的选择权并不是自己授予而不依赖任何特定的国内法体系。相反，当事人的意思自治只有作为一个连接因素，插入有关的国内法律选择中才有效，即是特定的国内法给予了当事人选择的权力，选择的有效性依赖特定国家的冲突规则。其次，选择的主体是双方当事人或受害的一方当事人。在传统的国际私法中是双方当事人协议选择法律，而近来由于保护弱者原则的冲击，在一些特殊的侵权领域出现了赋予受害人单方选择法律的权利。最后，当事人选择的对象是法律和解决争议的机构。国际私法上的意思自治是一个比较宽泛的范围，不仅包括选择法律，也包括选择解决争议的法院或仲裁机构。当事人对两者的选择密切相连，如当事人对法律选择可能意味着同意相关的司法关系，而对法院的选择也可能决定着对法律的选择。当事人对两者的选择也有不同之处，即对解决争议机构的选择直接影响着法院的司法管辖权，是对一国司法主权的直接冲击。
二、意思自治原则侵入侵权领域之争辩
在侵权领域长期以来形成的是以侵权行为地法作为适用的准据法，而在此领域引入意思自治原则一直都是理论界和实务界所争议的焦点。意思自治原则是起源于合同关系，也是合同领域的普遍规则，而侵权与合同并不相同。合同的本质是双方自愿达成的协议，是事先计划好的行为，而对于侵权在大多数情况下当事人不会也不能在侵权之前确定用哪种法律去支配他们的责任，甚至在侵权发生之后也很少去想这个问题。此外，法院也是在侵权发生之后才确定适用的准据法。例如在车辆追尾事故中，任何一方驾驶员都不希望发生，更不可能事先计划好，即便是在事故发生后，有责任的一方总想减轻责任，而受害人总想多获得赔偿，他们就不可能协商选择适用的准据法。但是这种观点并不没有排除意思自治原则在侵权领域的适用。在许多国家有关侵权的法律或判例中都肯定了意思自治原则。例如：瑞士在其立法中就明确规定侵权当事人可以有限制地选择法院地法。
三、新法中意思自治原则侵入侵权领域的原因解构
（一）本质原因的探讨--侵权行为地法的固有缺陷
侵权行为适用侵权行为地法一直都是普遍适用的原则，但是随着20世纪60年代有关侵权行为的国际私法发生的深刻变革，侵权行为地法受到了诸多的批判，尤其是对其固有缺陷的批判，即这一原则过于机械化与偶然性。对所有侵权行为都不加区分的适用侵权行为地法，会带来不合理的结果。同时，随着现代交通与通讯的快速发展，使得侵权的行为地具有很大的偶然性。如一个中国人驾车到泰国旅游，在泰国发生车祸，给同行的另一个中国人造成伤残，而此时如果适用侵权行为地就很难说服当事人。此外，在一些特殊的情况下侵权行为地是很难确定的，如一些侵权行为与许多国家都有联系时。甚至如果侵权行为发生在像南极或公害等不属于任何国家的区域时，再援用侵权行为地法根本就不可能。所以，在侵权领域除了侵权行为地法外，适用意思自治原则让当事人选择法律也不失为一个好的方法。
（二）重要原因的研究--公正迅速解决纠纷和节约司法成本
如果在侵权领域当事人可以协商选择适用的法律，那么案件的处理结果就能够被当事人预见，反之若当事人未选择适用的法律，则法院就会考察案件的各种因素确定案件的准据法，这对当事人来说具有很大的不确定性。此外，若当事人协议选择了侵权行为适用的的法律，就会给法官带来便利。法官不必对侵权行为涉及的各个连接点进行一一的分析，而可以直接适用当事人选择的法律，这样自然会提高法院的办案效率，节约了司法成本，更使案件得到当事人认可的公正而迅速的解决。
（三）必然原因的分析--顺应国际潮流，与国际规定接轨
在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》出台以前，我国仅有《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条①和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》即民法通则司法解释的第一百八十七条②对涉外的侵权行为有所规定，但都是简单的规定侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，而未涉及意思自治原则，在新法中加入意思自治允许当事人可以在侵权之后协议选择适用的法，这是我国法律制度在这方面與国际接轨顺应国际潮流的结果。一方面，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在其国内法中或用成文法或用判例都明确了意思自治原则在侵权中的适用。如1979年荷兰鹿特丹地方法院在对莱茵河污染案的判决中承认了当事人所选择的荷兰法的适用。另一方面，在国际私法的许多公约中也明确了意思自治原则在侵权中的适用。如国际法会（the Institute of International Law）1992年《巴塞尔协议》第二条第一款的规定，以及最新国际私法立法的《瑞士联邦国际私法法规》第132条③的规定。
四、新法中侵权领域适用意思自治原则的特点考量
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定："侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。"
（一）当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式有明示和暗示两种。明示的选择就是当事人用书面或口头的表达来明确地选择法律，而默示的选择则相反，需法官通过当事人的行为或其他因素来推定。由于明示的选择具有很强的透明性和确定性，所以被许多国家和公约所普遍采用，当然也有一些国家采用默示的方式。在我国新法第四十四条中并未规定当事人选择法律的方式，但是在该法的第一章一般规定第三条中规定了当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。这就是说我国对于侵权领域中意思自治的选择方式为明示。这样规定主要是考虑到我国的司法实践。在我国处理涉外侵权案件时适用外国法的情况并不是很多，如果允许当事人使用默示的方式选择法律，加之我国法官的水平有限，就可能导致法官在多数情况下推定适用中国法，这样反而违背了当事人的意愿。
（二）当事人选择法律的时间
从我国新法第四十四条的规定中可以看出，我国允许当事人意思自治的时间是在侵权行为发生之后。之所以这样规定是由于考虑到侵权事件的发生带有一定的偶然性，在发生侵权行为之前，双方当事人可能根本就不相识，更谈不上像合同那样在纠纷发生之前就协商好适用的法律。既然在侵权行为发生之前，双方当事人不可能协商，那么选择在侵权行为发生之后来协议自然就是最好的时间点。
（三）当事人选择法律的范围
在我国新法第四十四条的规定中并未直接规定当事人选择法律的范围，这就是说我国对当事人选择的法律没有任何的限制，当事人可以选择任何国家、地区或国际公约、条约来解决侵权纠纷，而不一定选择法院地法或者与纠纷有连接点地方的法律。给予当事人如此自由的选择空间主要是基于我国在立法上认为意思自治在国内法体系下是绝对的、无限制的。只有给予当事人足够大的选择空间，才能完全的满足当事人的意愿，使案件得到实质公正的裁判。
（四）当事人选择法律的优先适用性与未选择法律的适用
在我国新法第四十四条中先是规定了侵权行为适用侵权行为地法，但随后又肯定了若当事人之间在侵权之后有协议选择法律的就適用其选择的法律。这就是说当事人的意思自治是优先于侵权行为地法的，在当事人之间存在协议选择的法律时就适用选择的法律，未有协议选择的法律时就适用侵权用行为地法。这充分考虑到了当事人意思自治的内涵，而把意思自治完全的融入了侵权领域。这样规定不仅未破坏侵权行为地法在侵权领域的传统，更是将意思自治上升到了侵权领域不可或缺的高度，同时也为法官指明了无约定时的法律适用，从而在一定程度上限制了法官的自由裁量权。
注释：
①《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
②民法通则司法解释187.侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
③《瑞士联邦国际私法法规》第132条：在侵权事件发生后的任何时候，当事人都可以选择法院地法作为准据法。
参考文献：
[1]［法］莱昂·狄、徐砥平译."拿破仑法典"以来私法的普通变迁[M].北京：中国政法大学出版社，2003，49.
[2] 尹田.契约自由与社会公正的冲突与平衡--法国合同法中意思自治原则的衰落[C]//梁慧星主编.民商论丛（第2卷）.北京：法律出版社，1994：253.
[3] 江平、张礼洪.市场经济和意思自治[J].法学研究,1993(6):20.
作者简介：丁洋洋（1988-），女，贵州省正安县人，贵州大学2010级国际法学专业硕士研究生。研究方向：国际公法。