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摘 要 要批判一种理论首先是要了解这个理论在讨论什么，现如今对于法律概念这个问题，无论是拉兹的排他性分析法学理论，科尔曼的包容性分析法学派，还是自然法学派，亦或是现实主义法学派他们定义法律的概念时都逃不过对哈特规则体系法律概念回应。本文沿着德沃金“原则理论”批判哈特法律规则体系之逻辑顺序展开自己对此次法律概念之争的看法，在论证过程中还对拉兹的排他性分析法学理论——该理论试图化解“原则理论”对规则体系冲击，维护实证主义体系，使法律与道德泾渭分明——作出回应。最后得出结论：德沃金的法律观念之评价性法律观念要胜于哈特之描述性法律观念，德沃金成功架起了一座道德与法律的桥梁，对实证主义法律体系造成了实质冲击。
关键词 法律概念 规则 原则
中图分类号：D992 文献标识码：A
一、区别原则与规则
德沃金认为法律体系之中除了法律规则还有法律原则存在，而且他认为法律原则与法律规则有逻辑上的差异。他的理由是规则因其具体化程度相对很高（理论上是可能把一切例外因素排除在规则之外的），故其适用于案件时要么完全适用，要么不适用，没有适用程度问题。而原则则不同，因其内容所具有的高度抽象性，其适用于案件时不是排他性的而是可以同时适用并且是相互竞争的关系，故存在一个分量的问题。此外我认为规则原则还有一个更重要的形式上的区别：由于其高度抽象性，故原则绝对不会具体规定触犯原则之后的惩罚措施，故在判断法官在处理疑难案件时是否使用了此规则不能直接从法官的判决中得出，而规则则恰恰相反，通过观察法官作出的判决就可以确认法官适用了哪一条规则。德沃金的目的无非是想解释原则的性质不同于规则，规则体系不能包容原则
但是拉兹认为原则与规则并没有本质上的差别，规则在理论上虽然可以排除一切例外而存在，但是现实中是不可能实现的，限于法律条文对规则描述之简易性和所使用语言本身存在意思范围，故规则天性也是抽象的，原则相对于规则而言只是抽象程度上的差异，并没有实质的差别。“既然可以用原则的方式处理规则于原则之间的冲突，拉兹自然得出了规则与原则的差别似乎没有德沃金所言如此巨大，规则同样存在份量的面向。拉兹认为规则与原则的区别仅仅是功能上的不同，原则是对规则的进一步抽象，其主要功能是指导官员对规则的构建、解释与适用，而次要功能才是直接指导具体案件。”
拉兹认为规则与原则冲突时，既可以适用规则的处理方式解决冲突，也可以考虑社会目的而使用原则的处理方式解决案件适用何者的问题。但是这似乎与法实证主义一贯秉承的理念不符，法官在处理案件时如果有法律规则可以适用的话，即使适用此规则解决此案件会产生与其他法律原则所追求的社会目的相背离的结果，法官也应该适用法律规则。除非立法机关根据法律原则明确改变了或废除了原法律规则。因此，我认为原则与规则是存在逻辑上（本质性）的差别的，理由如下：规则与原则有本质属性上的差别，由于二者抽象程度上的差异已经导致二者产生了本质上的不同。原则与规则有一个重要的区别点在于：一个完整的法律规则都是有关于情形成就时处理结果的规定的；而原则因为其高度抽象性，故不可能确定原则适用的具体情形，进而立法者也就不能根究具体情况确定相应处理结果。当法官运用法律规则处理案件时，其判决结果是应该是相对确定的，具有可预测性；而法官运用原则判案时，其判决结果则会无法预测，不同法官对同类案件作出的判决结果往往大相径庭，具有不可预测性。另外，我们还可以根究法官的判决结果判断法官是否具体适用了某条具体的法律规则，而不能从判决结果中看出法官是否真的适用了某项原则，以及此原则在该案件所占的份量。故原则与规则本质上的区别应该是对法官的拘束力上的不同，原则的拘束力弱，法官此时有自由裁量权；规则拘束力强，法官没有自由裁量的空间。
二、证明原则具有法律的效力
德沃金接下来论证了原则的拘束力问题。在哈特的规则法律体系中，原则不是法律，因为哈特认为法官在处理无法律规则可以直接适用的疑难案件时，应该站在法律体系之外寻找道德、政策以及其他社会标准，去处理疑难案件，此时的法官不受任何法律体系内的束缚。但哈特也承认在解决疑难案件时也会受到法律之外的其他规则的指引，只是由于这些社会规范还没有被承认规则认可，所以不能称其为法律。德沃金则认为此时，那些指引法官的道德、政策、社会利益或其他社会行为标准，实际上是对法官有拘束力，故其已经成为法律。其实，德沃金与哈特二人在事实层面上观点是一致的，只不过因为二者对判断法律的标准不同而得出了不同的结论。
德沃金认为法官的自由裁量具有不同的层次。一种是强自由裁量，另一种是弱自由裁量。他认为法官拥有的只是弱自由裁量权，其行为受到原则的约束，故原则据有法律拘束力，是法律的一部分。德沃金给出的理由，无非也是基于事实层面的。拉兹的高明之处就在于提出了原则的两不同效力层次：对法官有拘束力的层次与具有法律的效力的层次完全是两回事！法官在处理规则无法解决的疑难案件时，有时候是站在法律内部运用法律原则，有时候是站在法律外部运用其他社会行为标准。区分原则对法官是有法律效力还是单纯的拘束力的标准是一种形式化的系谱检验标准，也就是说与原则内容本身无关。
拉兹沿着德沃金的论证思路，同样通过分析法官所具有的自由裁量权的含义批判德沃金的理论。拉兹认为法官不但具有弱自由裁量权，也具有强自由裁量权。法官的强自由裁量权出现在法律原则之间出现矛盾时。“然而,法律（规则或原则）具有分量的特点却必然要求强自由裁量,因为如果当两个原则之间发生矛盾时,至于哪个原则更为重要的判断并不能依赖于原则本身来决定。此时法官们所作出的哪个原则更具“分量”的判断,已经不再受到系争原则本身的限制；至于规则,就更缺乏决定哪个原则更有分量的能力了。所以,法律的“分量”性质使得此时法官必然能够摆脱所有约束径行作出何者更为重要的判断。”
三、对于上述拉兹批判理论的几点疑惑
拉兹认为，当两个原则之间出现矛盾时，决定法官认为哪一条原则在处理疑难案件时更具有“份量”的判断已经不受原则本身的限制，法官此时只能摆脱所有束缚行径作出何者更为重要的判断。但是我认为：第一，因为法律原则具有高度抽象性，法律原则的意思中心区域往往难以加以认定，我们尚可把法律规则看作是原则的一个个意思中心点，规则之外的原则关注区域都如同哈特所言，就如同“规则的边缘地带”一样，在这个地带往往会被很多原则所含涉。从逻辑层面上分析，法官所面临的无法拿规则直接处理的疑难案件，一般就处于两个或者多个原则关注的边缘地带。故法官处理的任何疑难案件都是在处理原则发生矛盾的情形，故若真如拉兹所言，岂不是法官在判断原则适用“份量”问题上，都是要摆脱所有束缚行径作出何者更为重要的判断？而此时将拘束力与法律效力二分的论证思路，又有什么意义呢？因为在法官看来，这种区别没有任何实际意义。
其次拉兹没有正确理解德沃金“强自由裁量权”的含义。德沃金的强自由裁量权是建立在自然法学派的“原则法律观”基础之上的。德沃金认为任何可能拘束到法官裁决案件的原则都是法律原则，这同时说明了为什么德沃金会认为法官处理案件时所得出的结论永远是在适用法律的情况下并且得出唯一正确的结论的原因。在德沃金看来原则的效力来源于原则本身，不会因为任何形式化标准导致原则效力对法官所起之支配作用产生质的变化。故在这种自然法学派“原则法律观”的基础之上，我们才能理解为什么德沃金会说法官在处理疑难案件时所拥有的自由裁量权是一种弱自由裁量，因为在强自由裁量的情形下，法官判决案件的过程将变成不受任何标准支配的，就如同掷骰子般随机、任意的裁决。这显然与事实不符。而拉兹则是站在实证主义的“原则法律观”上，去理解这个强自由裁量的意义。拉兹的实证主义的“原则法律观”是一种限缩了的原则法律观。他依据系谱检验标准（承认规则）把原则分成法律原则与法律以外的原则。因此当法官借助于法律之外的原则去解决疑难案件时，拉兹认为这就是法官在使用“强自由裁量”的情况。“德沃金与哈特之争是源于迥异的法律观，针对法律实践中出现的分歧和争议现象两个人给出了不同的解读:哈特认为法官在面对这种状况只能进行“空白立法”，其所遵循的标准是“法外标准”;而德沃金认为法律这个概念本身就包涵了争议，这是概念的必然构成要素，解决争议的标准是内在于法律之中的。”
四、原则不能被承认规则体系包容
德沃金对哈特承认规则的理解为或者是有权威机关颁布的客观事实，或者是对法官遵循先例的客观事实。德沃金的第一个理由是原则的起源上并非来源于立法机关的规定或是法院判例，而是一段时期内在法律职业群体或者公众中形成的适当的观念，个案的体现可以增强说服力，但这不能说明原则来源于此。这一点在说服力上显然是十分有限，承认规则可以检验规则，为什么就不可以检验观念呢？这与其来源似乎没有多大关系，正如我国全国人大在《民法通则》中规定的公平交易、诚实信用、公序良俗等观念，不正是通过承认规则检验了的观念吗？
德沃金的第二个理由原则是法律，但是是因为原则所具有的正当性、合理性内涵使其具有了对法官的拘束力，而不是因为权威机关的颁布或者是有司法判例支持。“因为我们不能因为原则的份量推导出原则的有无，进而无法断定何时原则存在、何时原则不存在” 其意思也就是在说明因为原则在适用上的特殊性，决定了其具有法律效力与承认规则无关。
此外，由于原则之于法官的拘束方式与法律规则有着明显的区别，故无论法律是否明确规定了某一原则或者某一原则被法院确认为先例，都不会改变原则之于法官的作用力，也因此就从事实上否定了原则是否被承认规则承认对原则而言会产生实际的区别。法官在运用原则处理案件时有更大的自由裁量的空间，法官处理疑难案件时，时常游走于法律原则与其他社会行为标准之间，由于此时法官根据原则采取的行动很难向规则一样通过其判决结果得出其是否严格遵守法律的判断，故此时没有任何途径去监督法官之行为的合法性，正如美国最高法院首席大法官斯通所言：“政府行政部门和立法机关不合宪法的运用权力要受到司法部门的制衡，而我们法官在行驶权力时就几乎没有什么制约，只是凭一种自制的感觉而已。” 所以此时如果非要说法官是依据法律原则处理案件的话，无非是法官在给自己作出的判决加上一个源自法律的光环而已。此时原则是否被法律化已经不具有任何意义了。原则是否经过了承认规则的检验，都不会对法官产生更明显的拘束力。是原则的抽象性、适用上的“份量”等属性造成了所有这一切。霍尔姆斯在其著作《普通法》中也曾论及此问题，他说：“法律的生命从来就不是逻辑推理，而是实际经验，当代人所感到的需要，主流的道德和政治理论，公共政策的制度，无论是明示承认的还是潜意识的，甚至是法官和一般人的偏见等等，在确定统治人的法规方面的作用都比三段论大得多——正是那些法官们极少谈及，提到是又常常表示抱歉的那些考虑成为法律取得一切生命力的的隐秘根源。”
五、结论
经过了前三个步骤的铺垫之后，德沃金准备给实证主义规则体系以最后一击。德沃金认为大量原则的内容来源于道德的体系以及社会公共政策。将原则与道德挂钩，给实证主义法律体系带来了巨大的冲击，这种冲击可以说是颠覆性的，因为德沃金架起了一座道德与法律的桥梁。□
（作者：中国政法大学09级法学理论专业研究生）
注释：
陈景辉.原则与法律的来源—拉兹的排他性法实证主义.比较法研究.2006年第4期
刘叶深.原则、法律的概念与概念分析.北京教育学院学报.第21卷第1期，2007年3月.
罗伯特.达尔，沃尔特.墨菲.宪政与民主.江苏人民出版社，2008年9月，第74页.
转引自罗伯特.达尔，沃尔特.墨菲.宪政与民主.江苏人民出版社，2008年9月，第75页.
关键词 法律概念 规则 原则
中图分类号：D992 文献标识码：A
一、区别原则与规则
德沃金认为法律体系之中除了法律规则还有法律原则存在，而且他认为法律原则与法律规则有逻辑上的差异。他的理由是规则因其具体化程度相对很高（理论上是可能把一切例外因素排除在规则之外的），故其适用于案件时要么完全适用，要么不适用，没有适用程度问题。而原则则不同，因其内容所具有的高度抽象性，其适用于案件时不是排他性的而是可以同时适用并且是相互竞争的关系，故存在一个分量的问题。此外我认为规则原则还有一个更重要的形式上的区别：由于其高度抽象性，故原则绝对不会具体规定触犯原则之后的惩罚措施，故在判断法官在处理疑难案件时是否使用了此规则不能直接从法官的判决中得出，而规则则恰恰相反，通过观察法官作出的判决就可以确认法官适用了哪一条规则。德沃金的目的无非是想解释原则的性质不同于规则，规则体系不能包容原则
但是拉兹认为原则与规则并没有本质上的差别，规则在理论上虽然可以排除一切例外而存在，但是现实中是不可能实现的，限于法律条文对规则描述之简易性和所使用语言本身存在意思范围，故规则天性也是抽象的，原则相对于规则而言只是抽象程度上的差异，并没有实质的差别。“既然可以用原则的方式处理规则于原则之间的冲突，拉兹自然得出了规则与原则的差别似乎没有德沃金所言如此巨大，规则同样存在份量的面向。拉兹认为规则与原则的区别仅仅是功能上的不同，原则是对规则的进一步抽象，其主要功能是指导官员对规则的构建、解释与适用，而次要功能才是直接指导具体案件。”
拉兹认为规则与原则冲突时，既可以适用规则的处理方式解决冲突，也可以考虑社会目的而使用原则的处理方式解决案件适用何者的问题。但是这似乎与法实证主义一贯秉承的理念不符，法官在处理案件时如果有法律规则可以适用的话，即使适用此规则解决此案件会产生与其他法律原则所追求的社会目的相背离的结果，法官也应该适用法律规则。除非立法机关根据法律原则明确改变了或废除了原法律规则。因此，我认为原则与规则是存在逻辑上（本质性）的差别的，理由如下：规则与原则有本质属性上的差别，由于二者抽象程度上的差异已经导致二者产生了本质上的不同。原则与规则有一个重要的区别点在于：一个完整的法律规则都是有关于情形成就时处理结果的规定的；而原则因为其高度抽象性，故不可能确定原则适用的具体情形，进而立法者也就不能根究具体情况确定相应处理结果。当法官运用法律规则处理案件时，其判决结果是应该是相对确定的，具有可预测性；而法官运用原则判案时，其判决结果则会无法预测，不同法官对同类案件作出的判决结果往往大相径庭，具有不可预测性。另外，我们还可以根究法官的判决结果判断法官是否具体适用了某条具体的法律规则，而不能从判决结果中看出法官是否真的适用了某项原则，以及此原则在该案件所占的份量。故原则与规则本质上的区别应该是对法官的拘束力上的不同，原则的拘束力弱，法官此时有自由裁量权；规则拘束力强，法官没有自由裁量的空间。
二、证明原则具有法律的效力
德沃金接下来论证了原则的拘束力问题。在哈特的规则法律体系中，原则不是法律，因为哈特认为法官在处理无法律规则可以直接适用的疑难案件时，应该站在法律体系之外寻找道德、政策以及其他社会标准，去处理疑难案件，此时的法官不受任何法律体系内的束缚。但哈特也承认在解决疑难案件时也会受到法律之外的其他规则的指引，只是由于这些社会规范还没有被承认规则认可，所以不能称其为法律。德沃金则认为此时，那些指引法官的道德、政策、社会利益或其他社会行为标准，实际上是对法官有拘束力，故其已经成为法律。其实，德沃金与哈特二人在事实层面上观点是一致的，只不过因为二者对判断法律的标准不同而得出了不同的结论。
德沃金认为法官的自由裁量具有不同的层次。一种是强自由裁量，另一种是弱自由裁量。他认为法官拥有的只是弱自由裁量权，其行为受到原则的约束，故原则据有法律拘束力，是法律的一部分。德沃金给出的理由，无非也是基于事实层面的。拉兹的高明之处就在于提出了原则的两不同效力层次：对法官有拘束力的层次与具有法律的效力的层次完全是两回事！法官在处理规则无法解决的疑难案件时，有时候是站在法律内部运用法律原则，有时候是站在法律外部运用其他社会行为标准。区分原则对法官是有法律效力还是单纯的拘束力的标准是一种形式化的系谱检验标准，也就是说与原则内容本身无关。
拉兹沿着德沃金的论证思路，同样通过分析法官所具有的自由裁量权的含义批判德沃金的理论。拉兹认为法官不但具有弱自由裁量权，也具有强自由裁量权。法官的强自由裁量权出现在法律原则之间出现矛盾时。“然而,法律（规则或原则）具有分量的特点却必然要求强自由裁量,因为如果当两个原则之间发生矛盾时,至于哪个原则更为重要的判断并不能依赖于原则本身来决定。此时法官们所作出的哪个原则更具“分量”的判断,已经不再受到系争原则本身的限制；至于规则,就更缺乏决定哪个原则更有分量的能力了。所以,法律的“分量”性质使得此时法官必然能够摆脱所有约束径行作出何者更为重要的判断。”
三、对于上述拉兹批判理论的几点疑惑
拉兹认为，当两个原则之间出现矛盾时，决定法官认为哪一条原则在处理疑难案件时更具有“份量”的判断已经不受原则本身的限制，法官此时只能摆脱所有束缚行径作出何者更为重要的判断。但是我认为：第一，因为法律原则具有高度抽象性，法律原则的意思中心区域往往难以加以认定，我们尚可把法律规则看作是原则的一个个意思中心点，规则之外的原则关注区域都如同哈特所言，就如同“规则的边缘地带”一样，在这个地带往往会被很多原则所含涉。从逻辑层面上分析，法官所面临的无法拿规则直接处理的疑难案件，一般就处于两个或者多个原则关注的边缘地带。故法官处理的任何疑难案件都是在处理原则发生矛盾的情形，故若真如拉兹所言，岂不是法官在判断原则适用“份量”问题上，都是要摆脱所有束缚行径作出何者更为重要的判断？而此时将拘束力与法律效力二分的论证思路，又有什么意义呢？因为在法官看来，这种区别没有任何实际意义。
其次拉兹没有正确理解德沃金“强自由裁量权”的含义。德沃金的强自由裁量权是建立在自然法学派的“原则法律观”基础之上的。德沃金认为任何可能拘束到法官裁决案件的原则都是法律原则，这同时说明了为什么德沃金会认为法官处理案件时所得出的结论永远是在适用法律的情况下并且得出唯一正确的结论的原因。在德沃金看来原则的效力来源于原则本身，不会因为任何形式化标准导致原则效力对法官所起之支配作用产生质的变化。故在这种自然法学派“原则法律观”的基础之上，我们才能理解为什么德沃金会说法官在处理疑难案件时所拥有的自由裁量权是一种弱自由裁量，因为在强自由裁量的情形下，法官判决案件的过程将变成不受任何标准支配的，就如同掷骰子般随机、任意的裁决。这显然与事实不符。而拉兹则是站在实证主义的“原则法律观”上，去理解这个强自由裁量的意义。拉兹的实证主义的“原则法律观”是一种限缩了的原则法律观。他依据系谱检验标准（承认规则）把原则分成法律原则与法律以外的原则。因此当法官借助于法律之外的原则去解决疑难案件时，拉兹认为这就是法官在使用“强自由裁量”的情况。“德沃金与哈特之争是源于迥异的法律观，针对法律实践中出现的分歧和争议现象两个人给出了不同的解读:哈特认为法官在面对这种状况只能进行“空白立法”，其所遵循的标准是“法外标准”;而德沃金认为法律这个概念本身就包涵了争议，这是概念的必然构成要素，解决争议的标准是内在于法律之中的。”
四、原则不能被承认规则体系包容
德沃金对哈特承认规则的理解为或者是有权威机关颁布的客观事实，或者是对法官遵循先例的客观事实。德沃金的第一个理由是原则的起源上并非来源于立法机关的规定或是法院判例，而是一段时期内在法律职业群体或者公众中形成的适当的观念，个案的体现可以增强说服力，但这不能说明原则来源于此。这一点在说服力上显然是十分有限，承认规则可以检验规则，为什么就不可以检验观念呢？这与其来源似乎没有多大关系，正如我国全国人大在《民法通则》中规定的公平交易、诚实信用、公序良俗等观念，不正是通过承认规则检验了的观念吗？
德沃金的第二个理由原则是法律，但是是因为原则所具有的正当性、合理性内涵使其具有了对法官的拘束力，而不是因为权威机关的颁布或者是有司法判例支持。“因为我们不能因为原则的份量推导出原则的有无，进而无法断定何时原则存在、何时原则不存在” 其意思也就是在说明因为原则在适用上的特殊性，决定了其具有法律效力与承认规则无关。
此外，由于原则之于法官的拘束方式与法律规则有着明显的区别，故无论法律是否明确规定了某一原则或者某一原则被法院确认为先例，都不会改变原则之于法官的作用力，也因此就从事实上否定了原则是否被承认规则承认对原则而言会产生实际的区别。法官在运用原则处理案件时有更大的自由裁量的空间，法官处理疑难案件时，时常游走于法律原则与其他社会行为标准之间，由于此时法官根据原则采取的行动很难向规则一样通过其判决结果得出其是否严格遵守法律的判断，故此时没有任何途径去监督法官之行为的合法性，正如美国最高法院首席大法官斯通所言：“政府行政部门和立法机关不合宪法的运用权力要受到司法部门的制衡，而我们法官在行驶权力时就几乎没有什么制约，只是凭一种自制的感觉而已。” 所以此时如果非要说法官是依据法律原则处理案件的话，无非是法官在给自己作出的判决加上一个源自法律的光环而已。此时原则是否被法律化已经不具有任何意义了。原则是否经过了承认规则的检验，都不会对法官产生更明显的拘束力。是原则的抽象性、适用上的“份量”等属性造成了所有这一切。霍尔姆斯在其著作《普通法》中也曾论及此问题，他说：“法律的生命从来就不是逻辑推理，而是实际经验，当代人所感到的需要，主流的道德和政治理论，公共政策的制度，无论是明示承认的还是潜意识的，甚至是法官和一般人的偏见等等，在确定统治人的法规方面的作用都比三段论大得多——正是那些法官们极少谈及，提到是又常常表示抱歉的那些考虑成为法律取得一切生命力的的隐秘根源。”
五、结论
经过了前三个步骤的铺垫之后，德沃金准备给实证主义规则体系以最后一击。德沃金认为大量原则的内容来源于道德的体系以及社会公共政策。将原则与道德挂钩，给实证主义法律体系带来了巨大的冲击，这种冲击可以说是颠覆性的，因为德沃金架起了一座道德与法律的桥梁。□
（作者：中国政法大学09级法学理论专业研究生）
注释：
陈景辉.原则与法律的来源—拉兹的排他性法实证主义.比较法研究.2006年第4期
刘叶深.原则、法律的概念与概念分析.北京教育学院学报.第21卷第1期，2007年3月.
罗伯特.达尔，沃尔特.墨菲.宪政与民主.江苏人民出版社，2008年9月，第74页.
转引自罗伯特.达尔，沃尔特.墨菲.宪政与民主.江苏人民出版社，2008年9月，第75页.