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我国农村集体土地用益及使用权流转的法律规定现状
土地是人类生活之本，是“一切生产和一切存在的源泉”［1］它的稀缺性和重要性要求我们必须有一整套有效的制度来保证土地的充分、合理利用，使之为人类的发展谋福利、创成果。随着农村集体经济的发展，我国农村集体土地用益制度越来越不能适应社会发展的需要，越来越不能反映农民大众的经济愿望，已经影响到农村经济发展的后劲。世界上大多数国家土地使用权甚至所有权流转都是有充分法律保障的，然而，长期以来，我国集体所有的土地使用权是不能有偿让渡于他人使用的，农村集体土地使用权不能作为一种商品流通。
按照现行法律规定，我国农村集体土地的用益分三个部分：一部分是农用地，主要通过家庭联产承包形式承包于农户耕种使用；一部分是宅基地，由集体组织无偿划拨于农户建房使用，一部分是集体企业建设用地以及农村集体公益事业用地。虽然无论是我国于1988年修订的以及1998年修订的《土地管理法》都有关于“土地使用权可以依法有偿转让”的规定，但对于农村集体土地使用权来说，其效力却不甚明朗，如1988年《土地管理法》第2条规定：“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法由国务院另行规定。”可是，国务院只规定了国有土地使用权出让和转让的办法（1990年5月19日国务院令［55］号《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》），却一直也没有对于农村集体土地使用权出让和转让做出具体规制，使农村集体土地使用权出让和转让一度处在政策的空隙中成长。2002年8月29日，全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过了《农村土地承包法》，具体规定了农民长期而有稳定保障的农用土地使用权，并规定，农村土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押或其它方式进行流转（第32－50条），但流转的原则限制有：平等协商、自愿有偿，不受干涉原则；不改变土地所有权性质及土地用途原则；期限不超过承包期剩余期限原则；受让方须具有农业经营能力原则；同等条件下，本集体组织成员享有优先权原则。该法确定于2003年3月1日起正式实施。它的通过和实施，使我国农民终于可以从多变的政策中解脱出来，拥有了稳定的、可以自由流转的土地承包权，对于繁荣农村经济有着极其重要的意义。
可是到现今，我国法律仍对农村建设土地使用权的流转进行严格的限制。依据1998年《土地管理法》第63条的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，唯一例外的是符合土地规划的企业破产、兼并等情形而导致土地使用权发生转移的可以不以这一限制，其第62条也规定了一个农户只能拥有一处宅基地，若出卖、出租房屋后再申请宅基地的则不予批准。以上述这些规定与我国国有土地使用权流转的相关规定比较，对农村集体土地使用权出让、转让、出租、抵押等规定的限制要比国有土地使用权流转要多的多，当然，其中有些限制是必要的，更有些限制是不必要的甚至是有害的。
二、现实的矛盾与思考
（一）近年来，农村房地产市场逐渐活跃，农民往往将其在宅基地上所建的房屋转让与他人或出租于他人，购买者或承租者有农民本集体组织成员，但也随着人口流动的扩大趋势而有许多非本集体组织人员，如外来打工者、城镇非农业户口居民等。类似的房屋买卖或出租若发生纠纷，则涉及的首要问题是：合同有没有效，如果合同有效，根据“地随房走房随地走”的原则，则可能使购房者通过房屋的受让而使自己拥有宅基地的面积超过国家规定的标准，这又与农村村民一户只能拥有一处宅基地相矛盾。如果合同无效，显然不符合法律的精神，因为现行法律仅确定农村村民在出卖出租房屋之后不能再申请宅基地，也即仅规定了宅基地使用权不得转让，却没有限制建筑于宅基地之上房屋的转让。
（二）随着农村经济的发展及土地使用制度的改革，农村集体土地的非法交易现象日益严重。［2］农村集体土地被非法出卖、转让或低价出租用于非农业建设，破坏了城市和乡镇建设的规划，侵蚀着农业的土地基础，并最终给人民的最基本生活保障造成威胁。这里固然有政府有关部门监管不力以及农村干部或村民法律意识淡薄的原因，但最根本却是源于改革开放以来我国滞后发展的农村土地用益制度。比如一些需要用地的单位无法在城市中取得国有土地使用权（地价过高是原因之一），于是将目光投向农村集体土地，而依我国现今的农村集体土地用益规定，通过正常的途径取得其使用权亦是相当困难的，所以就势必产生了大量的非法交易。
（三）我国1998年《土地管理法》第2条第4款确定，国家为公共利益的需要，可以依法对农村集体所有的土地实行征用。同时我国《城市房地产管理法》第8条所规定：城市规划区的集体所有土地，经征用转为国有土地后才能依国有土地使用权有偿出让允许从事房地产开发。我国有许多法律曾提到“公共利益”，但却没有一部对“公共利益”作出明确解释。然而这一从事房地产开发建设的集体土地征用是否是为了“公共利益”？而且，在这种情况下，国家以既不能体现地租又不能体现土地价格的微薄的征地补偿费的形式取得土地，再以能充分体现地租又能体现土地价格的土地出让金出让土地使用权，这对农村集体来说，对本来就不富裕的农民来说，是否公平？
或许实质上，问题的关键在于，为什么农村集体所有的土地使用权在不违背国家规划，在不违反国家土地用途管制的基础上就不能像国有土地使用权那样通过出让、转让或其它流转方式体现土地的利用价值，国有土地和集体土地皆为土地，为什么要把集体土地使用权流转排除在土地交易市场之外？农村靠地为业，农民靠地为生，农村集体土地使用权的市场活不起来，那些被“绑”在土地上的农民也只能继续穷下去。
三、完善我国农村集体土地用益及使用权流转制度
有学者针对农村集体土地所有权及使用权的弊端（诸如权属不明、主体地位虚置等），提出构建农村集体土地国家所有权的设想。［3］可是却没有就如何实现农村集体土地国有化提出具体意见。实际上这是否可行？如果国家以征用的方式实现农村集体土地国有化，那势必就是对农民的无情掠夺，如果以补偿农民地租的形式去实现农村集体土地国有化的话，那又怎么能筹措到相应的如此多的资金？还有第三条道路可走吗？
笔者认为，农村集体土地国有化或不国有化并不重要，关键在于，要通过一系列的物权制度的安排体现土地的利用价值。世界物权制度发展到今天，对不动产特别是土地的关注已经从所有权的归属问题转移到土地的用益上来。我们完全可以利用土地物权用益制度来解决上述种种矛盾和困惑。而在我国，对农村集体土地用益创新当然也有现实的经验可以借鉴，那就是国有土地使用权制度的先验。
（一）我国农村集体土地用益及使用权流转的制度架构
依完善我国现行土地法律的考虑，我国农村集体土地使用权的流转纷杂而繁多，却又可成体系；
1.农用地承包经营权以及基于承包权的其它流转权
这在我国《土地承包法》有明确的规定，农村集体组织成员取得农用地承包权要采取“农村集体经济组织内部家庭承包方式”，不宜采用家庭承包的荒地、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包（第3条）。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转，并须签订书面合同，其中“转让”须经发包方同意，其它应报发包方备案，农用地承包及承包经营权的流转未经登记不得对抗善意第三人。
2. 宅基地使用权的取得及其流转
符合国家规定标准的农户的宅基地，都以划拨的方式取得。如果该农户欲转让其房屋，可以将宅基地由划拨转为出让而连同土地上之建筑物一并转让。转让人若再申请宅基地的，允不允许应由农村集体经济组织根据本集体宅基地使用的情况确定；出租的，出租人不再申请宅基地者，可以不转出让，再申请宅基者，须转为出让并由农村集体经济组织视情况而定。一个变通的做法是，一个新的农户欲购买他人房屋而他是本集体成员又没有宅基地的，可以互换的名义分给转让方新的宅基地并不把其转为出让。在此有一点须注意，划拨者，土地使用期限非固定，以农户本身的存续为期，而出让则有固定期限。
3.企业建设用地及其它建设用地使用权的取得及其流转
除公益（用）事业集体用地采划拨方式之外，企业及其它建设占用农村集体土地，应当以有偿方式缴纳土地出让金而取得使用权，这样的情况所取得的土地使用权与国有土地使用权一样可以进入二级市场流转，只是集体土地使用权出让的唯一限制就是杜绝将农用地改变用途用于出让。
（二）我国农村集体土地用益及使用权流转的法律特征
1.我国农村集体土地使用权的出让法律关系的主体一般包括两方当事人。一方为农村集体经济组织，代表农民集体行使对土地的所有权，也作为农村集体土地使用权的出让方（农用地承包经营权的发包方），另一方为农村集体内的农户或村民以及该集体之外的人，他们可以作为农村集体土地使用权的受让方（承包方）而取得农村集体土地使用权。该农村集体土地使用权可以再以合法的方式移转于第三人。客体是农村集体土地使用权，与国有土地使用权一样，是土地的用益而非土地的所有，即是使用权而非所有权。但用益也好，所有也好，都属于物权性质，其权利的行使在法律规定的限度内受到国家强制力的保护并不允许受非法干涉。内容包括权利和义务，所有者代表有出让权（发包权）并负不干涉土地用益的义务；而土地使用权人享有使用权（承包权），并负合法用益的义务。
2.农村集体土地用益及使用权流转受到物权法定原则的约束
根据物权法定的原则，当事人不能创设亦不能修改法律强制规定的物权，农村集体土地所有权、使用权及其流转却是物权性质的权利，他们当然受到法律强制力的约束。因此，农村集体土地使用权受到较强的的法律干预，权利仅得以在法律规定的范围内行使，并且，国家的土地政策、土地利用开发的战略与原则都会对土地的利用形成较大的影响，如农村集体土地对农用地和建设用地相区分的原则就是一个很好的证明。我国是一个农业大国，粮食生产关系到国家存亡，因此必须保护耕地及其它农用地，未经审批和许可，不得擅自将农用地转为建设用地。但是，法律的干预以及国家的意向性并不代表可以对农村集体所有的土地利用进行肆意干涉，其必须有一定的限度。干涉过少会造成土地资源利用的不当或浪费，但干涉过多也会对农村集体土地利用的效率造成负面影响，比如对其过多的流转限制就会导致土地利用效率低下，不能实现土地本身的资源价值。
3.我国农村集体土地使用采取有偿与无偿相结合的原则
有学者提出，我国农村宅基地使用权要发展到有偿使用，并且，在某些沿海地区也正在进行这样的试点，或许这是一个农村集体宅基地使用的发展方向，但现实的看，依目前我国农村经济的发展和农民收入的发展状况，要在全国推行宅基地使用的有偿使用尚为时过早。因此，在今后的至少几十年的时间里，农村宅基地使用还是主要通过划拨而取得的。但这也并不意味着限制了农村集体土地使用权的有偿流转，如我国《土地承包法》就确定了农村承包土地的有偿流转。前述的例子中农民售房与宅基地使用权的矛盾就可以通过农村集体土地使用权流转来解决，法律规定一个农民户只能拥有一处宅基地，若他将房屋卖出，先须向集体缴纳土地使用权费用（也即由划拨转出让）再将土地使用权与房屋一并卖出就可以了，或者，进行宅基地的调换。并且，农村集体土地使用权可以出让后，符合国家开发建设的项目不必再通过征用手续，直接办理出让就可以了。
（三）我国农村集体土地用益及使用权流转的基本原则
我国《土地管理法中》所确定的基本原则当然是我国农村集体土地使用权流转的基本原则，如保护土地、合理开发利用原则，保护耕地原则，土地用途管制原则，土地使用统一规划和管理原则以及公开、公平、公正原则等等，这些原则的确立，是根据我国土地资源的现状确立的，是保证充分、合理开发利用土地，为全国人民可持续发展服务的最基本的土地利用准则。但是涉及到具体的农村集体土地使用权的流转，除要遵循以上基本原则之外，它还有自己的特殊原则：
1.土地权属不变原则
无论是农用地承包经营，还是宅基地及其它建设用地，无论是有偿使用，还是无偿使用，农村集体土地使用权的流转都不改变其集体所有的权属。许多学者研究表明，我国农村集体土地使用权权属不明，所有者缺位造成农村集体土地所有权的行使存在重大瑕疵，并且，对于“农村集体土地所有权”本身也存在“集体组织享有”[4]和“总有”[5]的性质争议。笔者认为，从深层次讲，集体所有权与全民所有权一样，都不能是一种直接所有权，而只能是一种“间接所有权”。我国《农村土地承包法》确定的“村集体经济组织村民委员会”作为发包方，实际上是确认为了其代表行使农村集体土地所有权的地位。
2.农村集体土地使用权流转自由原则
农村集体土地使用权的流转，在不违背法律的强制性规不定期，不违反国家的合理干预的前提下，应当坚持市场化运作，防止不当干预而侵害使用权人的合法权益，防止以“农村集体经济组织”的名义肆意干涉承包土地的经营自由权（如强制收回或调换已被承包的土地以及干涉各类土地使用权的转让、转包等）。
实际上，农村集体土地使用权的流转，也可以分为一级市场和二级市场。一级市场是集体经济组织将土地使用权让渡给土地使用者，称出让；二级市场是土地使用者再将其使用权让渡于他人，称转让（出租等）。合理的出让请求应被准许，合法的转让（出租）等流转方式应不受干预。当然，农村集体土地使用权的流转自由原则仅在于其方式或过程不受干涉，但其自由的最显著的限制是，土地利用符合规划，并用途非经许可不得改变，如农用地承包仅能用于农业生产。
3.农村集体土地使用权附期限原则
法律规定农用地承包30-50年，虽然宅基地没有确定的期限，但在农户不再存续时，土地要收回，这实际上也是有期限限制的。至于企业的建设用地，法律没有规定期限，这是不正确的，应当确认，除公益事业建设用地之外，乡镇企业以及外资企业或其它企业进行建设都应支付土地使用权出让金，并规定与国有土地使用权相一致的期限。
4.农村集体组织内部成员优先原则
这可能是农村集体土地使用权流转与国有土地使用权流转制度最大的不同。只有具备农村集体“社员权”的农户或农民才能成为集体的一员，集体所有制度首先就要保证集体内成员的生存权、发展权，具体而讲可以体现在居住权、耕种权等。所以，无论是农用地承包还是建设用地的准许使用，最初的土地使用权转让必须是本集体组织成员优先。在农用承包和建设用地使用权取得之后，依据集体内部互助原则，承包转让、出租以及建设用地使用权的转让、出租等流转仍然须确定在同等条件下本集体组织成员优先受让。
参考文献：
[1]《马克思选集》第二卷109页。
[2]马更斯《对我国农村集体土地非法交易的探讨》，北京：《法学杂志》2002年第5期，52-54。
[3]《我国农村土地所有权制度反思》，北京：《中央政法管理干部学院学报》1998年第1期。
[4]王卫国《中国土地权利研究》，北京：中国政法大学出版社1997年5月第1版。
[5]韩松《中国农民集体所有权的实质》，西安：《法律科学》1992年第1期。
(作者单位：山东省青岛市崂山区委政法委人行深圳市分行)
土地是人类生活之本，是“一切生产和一切存在的源泉”［1］它的稀缺性和重要性要求我们必须有一整套有效的制度来保证土地的充分、合理利用，使之为人类的发展谋福利、创成果。随着农村集体经济的发展，我国农村集体土地用益制度越来越不能适应社会发展的需要，越来越不能反映农民大众的经济愿望，已经影响到农村经济发展的后劲。世界上大多数国家土地使用权甚至所有权流转都是有充分法律保障的，然而，长期以来，我国集体所有的土地使用权是不能有偿让渡于他人使用的，农村集体土地使用权不能作为一种商品流通。
按照现行法律规定，我国农村集体土地的用益分三个部分：一部分是农用地，主要通过家庭联产承包形式承包于农户耕种使用；一部分是宅基地，由集体组织无偿划拨于农户建房使用，一部分是集体企业建设用地以及农村集体公益事业用地。虽然无论是我国于1988年修订的以及1998年修订的《土地管理法》都有关于“土地使用权可以依法有偿转让”的规定，但对于农村集体土地使用权来说，其效力却不甚明朗，如1988年《土地管理法》第2条规定：“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法由国务院另行规定。”可是，国务院只规定了国有土地使用权出让和转让的办法（1990年5月19日国务院令［55］号《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》），却一直也没有对于农村集体土地使用权出让和转让做出具体规制，使农村集体土地使用权出让和转让一度处在政策的空隙中成长。2002年8月29日，全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过了《农村土地承包法》，具体规定了农民长期而有稳定保障的农用土地使用权，并规定，农村土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押或其它方式进行流转（第32－50条），但流转的原则限制有：平等协商、自愿有偿，不受干涉原则；不改变土地所有权性质及土地用途原则；期限不超过承包期剩余期限原则；受让方须具有农业经营能力原则；同等条件下，本集体组织成员享有优先权原则。该法确定于2003年3月1日起正式实施。它的通过和实施，使我国农民终于可以从多变的政策中解脱出来，拥有了稳定的、可以自由流转的土地承包权，对于繁荣农村经济有着极其重要的意义。
可是到现今，我国法律仍对农村建设土地使用权的流转进行严格的限制。依据1998年《土地管理法》第63条的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，唯一例外的是符合土地规划的企业破产、兼并等情形而导致土地使用权发生转移的可以不以这一限制，其第62条也规定了一个农户只能拥有一处宅基地，若出卖、出租房屋后再申请宅基地的则不予批准。以上述这些规定与我国国有土地使用权流转的相关规定比较，对农村集体土地使用权出让、转让、出租、抵押等规定的限制要比国有土地使用权流转要多的多，当然，其中有些限制是必要的，更有些限制是不必要的甚至是有害的。
二、现实的矛盾与思考
（一）近年来，农村房地产市场逐渐活跃，农民往往将其在宅基地上所建的房屋转让与他人或出租于他人，购买者或承租者有农民本集体组织成员，但也随着人口流动的扩大趋势而有许多非本集体组织人员，如外来打工者、城镇非农业户口居民等。类似的房屋买卖或出租若发生纠纷，则涉及的首要问题是：合同有没有效，如果合同有效，根据“地随房走房随地走”的原则，则可能使购房者通过房屋的受让而使自己拥有宅基地的面积超过国家规定的标准，这又与农村村民一户只能拥有一处宅基地相矛盾。如果合同无效，显然不符合法律的精神，因为现行法律仅确定农村村民在出卖出租房屋之后不能再申请宅基地，也即仅规定了宅基地使用权不得转让，却没有限制建筑于宅基地之上房屋的转让。
（二）随着农村经济的发展及土地使用制度的改革，农村集体土地的非法交易现象日益严重。［2］农村集体土地被非法出卖、转让或低价出租用于非农业建设，破坏了城市和乡镇建设的规划，侵蚀着农业的土地基础，并最终给人民的最基本生活保障造成威胁。这里固然有政府有关部门监管不力以及农村干部或村民法律意识淡薄的原因，但最根本却是源于改革开放以来我国滞后发展的农村土地用益制度。比如一些需要用地的单位无法在城市中取得国有土地使用权（地价过高是原因之一），于是将目光投向农村集体土地，而依我国现今的农村集体土地用益规定，通过正常的途径取得其使用权亦是相当困难的，所以就势必产生了大量的非法交易。
（三）我国1998年《土地管理法》第2条第4款确定，国家为公共利益的需要，可以依法对农村集体所有的土地实行征用。同时我国《城市房地产管理法》第8条所规定：城市规划区的集体所有土地，经征用转为国有土地后才能依国有土地使用权有偿出让允许从事房地产开发。我国有许多法律曾提到“公共利益”，但却没有一部对“公共利益”作出明确解释。然而这一从事房地产开发建设的集体土地征用是否是为了“公共利益”？而且，在这种情况下，国家以既不能体现地租又不能体现土地价格的微薄的征地补偿费的形式取得土地，再以能充分体现地租又能体现土地价格的土地出让金出让土地使用权，这对农村集体来说，对本来就不富裕的农民来说，是否公平？
或许实质上，问题的关键在于，为什么农村集体所有的土地使用权在不违背国家规划，在不违反国家土地用途管制的基础上就不能像国有土地使用权那样通过出让、转让或其它流转方式体现土地的利用价值，国有土地和集体土地皆为土地，为什么要把集体土地使用权流转排除在土地交易市场之外？农村靠地为业，农民靠地为生，农村集体土地使用权的市场活不起来，那些被“绑”在土地上的农民也只能继续穷下去。
三、完善我国农村集体土地用益及使用权流转制度
有学者针对农村集体土地所有权及使用权的弊端（诸如权属不明、主体地位虚置等），提出构建农村集体土地国家所有权的设想。［3］可是却没有就如何实现农村集体土地国有化提出具体意见。实际上这是否可行？如果国家以征用的方式实现农村集体土地国有化，那势必就是对农民的无情掠夺，如果以补偿农民地租的形式去实现农村集体土地国有化的话，那又怎么能筹措到相应的如此多的资金？还有第三条道路可走吗？
笔者认为，农村集体土地国有化或不国有化并不重要，关键在于，要通过一系列的物权制度的安排体现土地的利用价值。世界物权制度发展到今天，对不动产特别是土地的关注已经从所有权的归属问题转移到土地的用益上来。我们完全可以利用土地物权用益制度来解决上述种种矛盾和困惑。而在我国，对农村集体土地用益创新当然也有现实的经验可以借鉴，那就是国有土地使用权制度的先验。
（一）我国农村集体土地用益及使用权流转的制度架构
依完善我国现行土地法律的考虑，我国农村集体土地使用权的流转纷杂而繁多，却又可成体系；
1.农用地承包经营权以及基于承包权的其它流转权
这在我国《土地承包法》有明确的规定，农村集体组织成员取得农用地承包权要采取“农村集体经济组织内部家庭承包方式”，不宜采用家庭承包的荒地、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包（第3条）。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转，并须签订书面合同，其中“转让”须经发包方同意，其它应报发包方备案，农用地承包及承包经营权的流转未经登记不得对抗善意第三人。
2. 宅基地使用权的取得及其流转
符合国家规定标准的农户的宅基地，都以划拨的方式取得。如果该农户欲转让其房屋，可以将宅基地由划拨转为出让而连同土地上之建筑物一并转让。转让人若再申请宅基地的，允不允许应由农村集体经济组织根据本集体宅基地使用的情况确定；出租的，出租人不再申请宅基地者，可以不转出让，再申请宅基者，须转为出让并由农村集体经济组织视情况而定。一个变通的做法是，一个新的农户欲购买他人房屋而他是本集体成员又没有宅基地的，可以互换的名义分给转让方新的宅基地并不把其转为出让。在此有一点须注意，划拨者，土地使用期限非固定，以农户本身的存续为期，而出让则有固定期限。
3.企业建设用地及其它建设用地使用权的取得及其流转
除公益（用）事业集体用地采划拨方式之外，企业及其它建设占用农村集体土地，应当以有偿方式缴纳土地出让金而取得使用权，这样的情况所取得的土地使用权与国有土地使用权一样可以进入二级市场流转，只是集体土地使用权出让的唯一限制就是杜绝将农用地改变用途用于出让。
（二）我国农村集体土地用益及使用权流转的法律特征
1.我国农村集体土地使用权的出让法律关系的主体一般包括两方当事人。一方为农村集体经济组织，代表农民集体行使对土地的所有权，也作为农村集体土地使用权的出让方（农用地承包经营权的发包方），另一方为农村集体内的农户或村民以及该集体之外的人，他们可以作为农村集体土地使用权的受让方（承包方）而取得农村集体土地使用权。该农村集体土地使用权可以再以合法的方式移转于第三人。客体是农村集体土地使用权，与国有土地使用权一样，是土地的用益而非土地的所有，即是使用权而非所有权。但用益也好，所有也好，都属于物权性质，其权利的行使在法律规定的限度内受到国家强制力的保护并不允许受非法干涉。内容包括权利和义务，所有者代表有出让权（发包权）并负不干涉土地用益的义务；而土地使用权人享有使用权（承包权），并负合法用益的义务。
2.农村集体土地用益及使用权流转受到物权法定原则的约束
根据物权法定的原则，当事人不能创设亦不能修改法律强制规定的物权，农村集体土地所有权、使用权及其流转却是物权性质的权利，他们当然受到法律强制力的约束。因此，农村集体土地使用权受到较强的的法律干预，权利仅得以在法律规定的范围内行使，并且，国家的土地政策、土地利用开发的战略与原则都会对土地的利用形成较大的影响，如农村集体土地对农用地和建设用地相区分的原则就是一个很好的证明。我国是一个农业大国，粮食生产关系到国家存亡，因此必须保护耕地及其它农用地，未经审批和许可，不得擅自将农用地转为建设用地。但是，法律的干预以及国家的意向性并不代表可以对农村集体所有的土地利用进行肆意干涉，其必须有一定的限度。干涉过少会造成土地资源利用的不当或浪费，但干涉过多也会对农村集体土地利用的效率造成负面影响，比如对其过多的流转限制就会导致土地利用效率低下，不能实现土地本身的资源价值。
3.我国农村集体土地使用采取有偿与无偿相结合的原则
有学者提出，我国农村宅基地使用权要发展到有偿使用，并且，在某些沿海地区也正在进行这样的试点，或许这是一个农村集体宅基地使用的发展方向，但现实的看，依目前我国农村经济的发展和农民收入的发展状况，要在全国推行宅基地使用的有偿使用尚为时过早。因此，在今后的至少几十年的时间里，农村宅基地使用还是主要通过划拨而取得的。但这也并不意味着限制了农村集体土地使用权的有偿流转，如我国《土地承包法》就确定了农村承包土地的有偿流转。前述的例子中农民售房与宅基地使用权的矛盾就可以通过农村集体土地使用权流转来解决，法律规定一个农民户只能拥有一处宅基地，若他将房屋卖出，先须向集体缴纳土地使用权费用（也即由划拨转出让）再将土地使用权与房屋一并卖出就可以了，或者，进行宅基地的调换。并且，农村集体土地使用权可以出让后，符合国家开发建设的项目不必再通过征用手续，直接办理出让就可以了。
（三）我国农村集体土地用益及使用权流转的基本原则
我国《土地管理法中》所确定的基本原则当然是我国农村集体土地使用权流转的基本原则，如保护土地、合理开发利用原则，保护耕地原则，土地用途管制原则，土地使用统一规划和管理原则以及公开、公平、公正原则等等，这些原则的确立，是根据我国土地资源的现状确立的，是保证充分、合理开发利用土地，为全国人民可持续发展服务的最基本的土地利用准则。但是涉及到具体的农村集体土地使用权的流转，除要遵循以上基本原则之外，它还有自己的特殊原则：
1.土地权属不变原则
无论是农用地承包经营，还是宅基地及其它建设用地，无论是有偿使用，还是无偿使用，农村集体土地使用权的流转都不改变其集体所有的权属。许多学者研究表明，我国农村集体土地使用权权属不明，所有者缺位造成农村集体土地所有权的行使存在重大瑕疵，并且，对于“农村集体土地所有权”本身也存在“集体组织享有”[4]和“总有”[5]的性质争议。笔者认为，从深层次讲，集体所有权与全民所有权一样，都不能是一种直接所有权，而只能是一种“间接所有权”。我国《农村土地承包法》确定的“村集体经济组织村民委员会”作为发包方，实际上是确认为了其代表行使农村集体土地所有权的地位。
2.农村集体土地使用权流转自由原则
农村集体土地使用权的流转，在不违背法律的强制性规不定期，不违反国家的合理干预的前提下，应当坚持市场化运作，防止不当干预而侵害使用权人的合法权益，防止以“农村集体经济组织”的名义肆意干涉承包土地的经营自由权（如强制收回或调换已被承包的土地以及干涉各类土地使用权的转让、转包等）。
实际上，农村集体土地使用权的流转，也可以分为一级市场和二级市场。一级市场是集体经济组织将土地使用权让渡给土地使用者，称出让；二级市场是土地使用者再将其使用权让渡于他人，称转让（出租等）。合理的出让请求应被准许，合法的转让（出租）等流转方式应不受干预。当然，农村集体土地使用权的流转自由原则仅在于其方式或过程不受干涉，但其自由的最显著的限制是，土地利用符合规划，并用途非经许可不得改变，如农用地承包仅能用于农业生产。
3.农村集体土地使用权附期限原则
法律规定农用地承包30-50年，虽然宅基地没有确定的期限，但在农户不再存续时，土地要收回，这实际上也是有期限限制的。至于企业的建设用地，法律没有规定期限，这是不正确的，应当确认，除公益事业建设用地之外，乡镇企业以及外资企业或其它企业进行建设都应支付土地使用权出让金，并规定与国有土地使用权相一致的期限。
4.农村集体组织内部成员优先原则
这可能是农村集体土地使用权流转与国有土地使用权流转制度最大的不同。只有具备农村集体“社员权”的农户或农民才能成为集体的一员，集体所有制度首先就要保证集体内成员的生存权、发展权，具体而讲可以体现在居住权、耕种权等。所以，无论是农用地承包还是建设用地的准许使用，最初的土地使用权转让必须是本集体组织成员优先。在农用承包和建设用地使用权取得之后，依据集体内部互助原则，承包转让、出租以及建设用地使用权的转让、出租等流转仍然须确定在同等条件下本集体组织成员优先受让。
参考文献：
[1]《马克思选集》第二卷109页。
[2]马更斯《对我国农村集体土地非法交易的探讨》，北京：《法学杂志》2002年第5期，52-54。
[3]《我国农村土地所有权制度反思》，北京：《中央政法管理干部学院学报》1998年第1期。
[4]王卫国《中国土地权利研究》，北京：中国政法大学出版社1997年5月第1版。
[5]韩松《中国农民集体所有权的实质》，西安：《法律科学》1992年第1期。
(作者单位：山东省青岛市崂山区委政法委人行深圳市分行)