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[摘要]《劳动合同法》并未直接对劳务派遣的经济补偿制度作出规定，也未对劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的经济补偿的责任分担做出直接的规定。根据《劳动合同法》规定，经济补偿责任应当由劳务派遣单位来承担。根据权利与义务的对等原则，应当由用工单位承担被派遣劳动者经济补偿的给付责任。
[关键词]劳务派遣；经济补偿；制度
[中图分类号]D922.52 [文献标识码]B [文章编号]1005-1074(2008)09-0015-01
《劳动合同法》并未直接对劳务派遣的经济补偿制度作出规定，也未对劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的经济补偿的责任分担做出直接的规定。鉴于《劳动合同法》第五十九条明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动关系，并承担《劳动合同法》所规定的用人单位的义务，据此，可以推定经济补偿责任应当由劳务派遣单位来承担。但是，从劳务派遣的用工模式来看，实际使用被派遣劳动者的是用工单位，虽然按约定向劳务派遣单位支付一定数额的管理费用，但用工单位通过对被派遣劳动者的管理和工作安排，从被派遣劳动者的劳动成果中取得剩余价值，因此根据权利与义务的对等原则，应当由用工单位承担被派遣劳动者经济补偿的给付责任。《劳动合同法》实施之前，由于用人单位仅在单方提前解除劳动合同的情况下，需要向劳动者支付经济补偿，而在劳动者单方解除劳动合同，或者因劳动者违纪而提前解除劳动合同，以及劳动合同到期终止的情况下，无需支付经济补偿。劳务派遣单位通常也不就经济补偿的分担在劳务派遣协议中做出明确的约定，部分劳务派遣单位则约定发生经济补偿的，实际发生的费用由用工单位承担。
《劳动合同法》实施之后，用人单位在劳动合同到期终止时，依法也应当向劳动者支付经济补偿，在劳动合同到期终止极为普遍的情况下，经济补偿几乎成了用人单位的必然成本，劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，依法应当在劳动合同到期终止时向被派遣劳动者支付经济补偿。劳务派遣单位通常采用以下几种方式应对经济补偿的支付责任：①对经济补偿不做明确约定，在实际发生时由双方另行协商解决。②在劳务派遣协议中约定，用工单位承担实际发生的经济补偿；③在劳务派遣协议中约定，用工单位在被派遣劳动者在职期间，按月工资的1/12逐月向劳务派遣单位支付经济补偿；④在劳务派遣协议中约定，劳务派遣协议终止时用工单位按照被派遣劳动者的实际工作时间，向劳务派遣单位一次性支付相应的经济补偿；
对于方式①，《劳动合同法》规定经济补偿应当根据劳动者在单位的工作年限，按月工资的标准计算发放，其中月工资的标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。亦即在劳动者工作每满一年的情况下，用人单位存在额外支付相当于一个月工资的经济补偿的可能，如均摊在十二个月，则每月工资成本实际增加1/12，约为8.3％。如果劳务派遣协议约定经济补偿实际由劳务派遣单位承担，按照被派遣员工月工资1200元，管理服务费60元计算，管理服务费与月工资的比值为1/20，为5％。劳务派遣单位十二个月的管理服务费收入合计仅为720元，低于月工资1200元；因此，在劳务派遣的管理服务费与被派遣员工月工资的比值低于8.3％的情况下，劳务派遣单位在没有其他隐性收入的情况下，根本无法承担经济补偿的实际支付责任。由于劳务派遣单位有自行承担经济补偿支付责任的风险，因此存在其侵害被派遣劳动者合法权益，规避风险的可能。例如，更换被派遣劳动者的用工单位，使其工资待遇大幅下降；变更工作地点，造成其出勤不便；或者安排其参加职业教育、军训等培训课程，仅按最低工资标准支付报酬。通过以上方法，达到被派遣劳动者自行解除劳动合同，从而规避经济补偿支付责任的目的。
而方式②，也未能有效解决实际问题。由于《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，在劳务派遣协议到期，而劳动合同尚未到期时，被派遣劳动者虽然因劳务派遣协议的到期终止离开原用工单位，但由于其劳动合同尚未到期，并不发生劳动合同到期终止而产生的经济补偿，劳务派遣单位并不能据此向原用工单位主张经济补偿的分担。因此，方式②仅在劳动合同与劳务派遣协议的到期日相同的情况下才能比较有效的解决经济补偿的分担问题。
对于方式③，与方式④比较相似，似乎只是支付的时间不同，而实际上则存在着很大的差别。由于经济补偿的计算是以劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数的，而在一般情况下，劳动者的工资是成逐年上升的趋势，故方式③按月收取当月工资的1/12作为经济补偿的最终合计金额将少于按照《劳动合同法》规定的经济补偿。
虽然方式④与《劳动合同法》的规定完全一致，但对于劳务派遣，这种方式仍然无能解决所有问题。在劳务派遣中存在着两个期限，一个是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间劳动合同的合同期限，一个是劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议的协议期限，劳务派遣劳动合同的期限根据《劳动合同法》规定应当为二年以上，劳务派遣协议的期限则是由劳务派遣单位与用工单位自行约定的，因此就会出现因劳动派遣协议先于劳动合同终止，被派遣劳动者被再次派遣到其他用工单位，或者处于无工作状态的可能。这种情况下，如果新用工单位的工资水平高于原用工单位，则存在劳动合同到期终止时，最近十二个月的月平均工资高于原用工单位离职时计算的月平均工资，从而产生差额的可能。例如，甲某与劳务派遣单位订立二年的固定期限劳动合同，甲某在A用工单位工作了18个月，月工资固定为1200元，离职时最近十二个月的平均工资为1200元，按照约定劳务派遣单位从A用工单位取得1800元的经济补偿。甲某随后被派遣至B用工单位工作6个月，月工资固定为1800元，离职时按照约定劳务派遣单位从B用工单位取得900元的经济补偿。在甲某与劳务派遣单位劳动合同到期终止时，甲某劳动合同终止前十二个月的平均工资为1500元，劳务派遣单位应当依法向甲某支付2个月的经济补偿，即3000元，而劳务派遣单位从A用工单位和B用工单位合计取得2700元的经济补偿，差额为300元。虽然差额仅为300元，但是对于5000人规模的劳务派遣单位来说就是150万元的直接成本。
更重要的是，方式③与方式④都是在假定被派遣劳动者的经济补偿必然发生的情况下，约定用工单位向劳务派遣单位支付相应的经济补偿，而实际上，既存在因被派遣劳动者个人原因提前解除劳动合同而无需支付经济补偿的情况，也存在劳务派遣单位因追求利益最大化而恶意促成被派遣劳动者主动提前解除劳动合同，从而截留经济补偿的情况，与仅占月工资5％的管理服务费相比，占月工资8.3％的经济补偿的确具有极大的吸引力。
再者，目前已经出现了对高薪员工采用劳务派遣方式，运用劳务派遣协议规避劳动合同制度，从而实现灵活“解雇”的现象。由于劳务派遣协议的权利义务主要是由劳务派遣单位与用工单位自行约定的，因此用工单位通过对高薪员工采用劳务派遣的方式，可以在符合劳务派遣协议约定的情况下将高薪员工退回劳务派遣单位，而由劳务派遣单位在剩余劳动合同期间按最低工资标准支付报酬，而通常这些高薪员工都会选择主动解除劳动合同，既可以实现低成本的随意解雇，也可以规避经济补偿。这种情况下，即使该员工能够坚持到劳动合同期满，但由于其在劳动合同期满前一直按照最低工资标准领取报酬，从而导致最近十二个月的平均工资大幅降低，严重侵害了劳动者合法权益。
综上所述，笔者认为《劳动合同法》的经济补偿制度，并不能完全适用于劳务派遣。应当立法明确规定①用工单位承担被派遣劳动者工作期间的经济补偿；②劳务派遣单位承担被派遣劳动者无工作期间的经济补偿；③被派遣劳动者的经济补偿在用工单位发生变更时或者劳动合同解除或者终止时进行计算并支付；④被派遣劳动者的经济补偿按照各计算期间的实际月份计算，每满一个月支付月工资的1/12，不满一个月的支付月工资的1/24，月工资为各计算期间的平均工资。
采用这样的经济补偿制度，首先能够实现劳务派遣单位与用工单位之间，以及各用工单位之间公平的分担同一被派遣劳动者在劳动合同存续期间依法应当取得的经济补偿。其次，通过增加规定在用工单位发生变更时，被派遣劳动者即可取得相应的经济补偿，既可以明确划分前后用工单位对经济补偿的责任，也可以避免劳务派遣单位为了追求利益逼迫被派遣劳动者自行提前解除劳动合同从而截留经济补偿。再者，考虑到劳务派遣中用工单位变更周期的不确定性，以一个月为经济补偿的计算周期，同时也可以避免劳务派遣单位利用前高后低的工资支付方法，人为降低经济补偿中的月工资的数额。
[关键词]劳务派遣；经济补偿；制度
[中图分类号]D922.52 [文献标识码]B [文章编号]1005-1074(2008)09-0015-01
《劳动合同法》并未直接对劳务派遣的经济补偿制度作出规定，也未对劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的经济补偿的责任分担做出直接的规定。鉴于《劳动合同法》第五十九条明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动关系，并承担《劳动合同法》所规定的用人单位的义务，据此，可以推定经济补偿责任应当由劳务派遣单位来承担。但是，从劳务派遣的用工模式来看，实际使用被派遣劳动者的是用工单位，虽然按约定向劳务派遣单位支付一定数额的管理费用，但用工单位通过对被派遣劳动者的管理和工作安排，从被派遣劳动者的劳动成果中取得剩余价值，因此根据权利与义务的对等原则，应当由用工单位承担被派遣劳动者经济补偿的给付责任。《劳动合同法》实施之前，由于用人单位仅在单方提前解除劳动合同的情况下，需要向劳动者支付经济补偿，而在劳动者单方解除劳动合同，或者因劳动者违纪而提前解除劳动合同，以及劳动合同到期终止的情况下，无需支付经济补偿。劳务派遣单位通常也不就经济补偿的分担在劳务派遣协议中做出明确的约定，部分劳务派遣单位则约定发生经济补偿的，实际发生的费用由用工单位承担。
《劳动合同法》实施之后，用人单位在劳动合同到期终止时，依法也应当向劳动者支付经济补偿，在劳动合同到期终止极为普遍的情况下，经济补偿几乎成了用人单位的必然成本，劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，依法应当在劳动合同到期终止时向被派遣劳动者支付经济补偿。劳务派遣单位通常采用以下几种方式应对经济补偿的支付责任：①对经济补偿不做明确约定，在实际发生时由双方另行协商解决。②在劳务派遣协议中约定，用工单位承担实际发生的经济补偿；③在劳务派遣协议中约定，用工单位在被派遣劳动者在职期间，按月工资的1/12逐月向劳务派遣单位支付经济补偿；④在劳务派遣协议中约定，劳务派遣协议终止时用工单位按照被派遣劳动者的实际工作时间，向劳务派遣单位一次性支付相应的经济补偿；
对于方式①，《劳动合同法》规定经济补偿应当根据劳动者在单位的工作年限，按月工资的标准计算发放，其中月工资的标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。亦即在劳动者工作每满一年的情况下，用人单位存在额外支付相当于一个月工资的经济补偿的可能，如均摊在十二个月，则每月工资成本实际增加1/12，约为8.3％。如果劳务派遣协议约定经济补偿实际由劳务派遣单位承担，按照被派遣员工月工资1200元，管理服务费60元计算，管理服务费与月工资的比值为1/20，为5％。劳务派遣单位十二个月的管理服务费收入合计仅为720元，低于月工资1200元；因此，在劳务派遣的管理服务费与被派遣员工月工资的比值低于8.3％的情况下，劳务派遣单位在没有其他隐性收入的情况下，根本无法承担经济补偿的实际支付责任。由于劳务派遣单位有自行承担经济补偿支付责任的风险，因此存在其侵害被派遣劳动者合法权益，规避风险的可能。例如，更换被派遣劳动者的用工单位，使其工资待遇大幅下降；变更工作地点，造成其出勤不便；或者安排其参加职业教育、军训等培训课程，仅按最低工资标准支付报酬。通过以上方法，达到被派遣劳动者自行解除劳动合同，从而规避经济补偿支付责任的目的。
而方式②，也未能有效解决实际问题。由于《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，在劳务派遣协议到期，而劳动合同尚未到期时，被派遣劳动者虽然因劳务派遣协议的到期终止离开原用工单位，但由于其劳动合同尚未到期，并不发生劳动合同到期终止而产生的经济补偿，劳务派遣单位并不能据此向原用工单位主张经济补偿的分担。因此，方式②仅在劳动合同与劳务派遣协议的到期日相同的情况下才能比较有效的解决经济补偿的分担问题。
对于方式③，与方式④比较相似，似乎只是支付的时间不同，而实际上则存在着很大的差别。由于经济补偿的计算是以劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数的，而在一般情况下，劳动者的工资是成逐年上升的趋势，故方式③按月收取当月工资的1/12作为经济补偿的最终合计金额将少于按照《劳动合同法》规定的经济补偿。
虽然方式④与《劳动合同法》的规定完全一致，但对于劳务派遣，这种方式仍然无能解决所有问题。在劳务派遣中存在着两个期限，一个是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间劳动合同的合同期限，一个是劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议的协议期限，劳务派遣劳动合同的期限根据《劳动合同法》规定应当为二年以上，劳务派遣协议的期限则是由劳务派遣单位与用工单位自行约定的，因此就会出现因劳动派遣协议先于劳动合同终止，被派遣劳动者被再次派遣到其他用工单位，或者处于无工作状态的可能。这种情况下，如果新用工单位的工资水平高于原用工单位，则存在劳动合同到期终止时，最近十二个月的月平均工资高于原用工单位离职时计算的月平均工资，从而产生差额的可能。例如，甲某与劳务派遣单位订立二年的固定期限劳动合同，甲某在A用工单位工作了18个月，月工资固定为1200元，离职时最近十二个月的平均工资为1200元，按照约定劳务派遣单位从A用工单位取得1800元的经济补偿。甲某随后被派遣至B用工单位工作6个月，月工资固定为1800元，离职时按照约定劳务派遣单位从B用工单位取得900元的经济补偿。在甲某与劳务派遣单位劳动合同到期终止时，甲某劳动合同终止前十二个月的平均工资为1500元，劳务派遣单位应当依法向甲某支付2个月的经济补偿，即3000元，而劳务派遣单位从A用工单位和B用工单位合计取得2700元的经济补偿，差额为300元。虽然差额仅为300元，但是对于5000人规模的劳务派遣单位来说就是150万元的直接成本。
更重要的是，方式③与方式④都是在假定被派遣劳动者的经济补偿必然发生的情况下，约定用工单位向劳务派遣单位支付相应的经济补偿，而实际上，既存在因被派遣劳动者个人原因提前解除劳动合同而无需支付经济补偿的情况，也存在劳务派遣单位因追求利益最大化而恶意促成被派遣劳动者主动提前解除劳动合同，从而截留经济补偿的情况，与仅占月工资5％的管理服务费相比，占月工资8.3％的经济补偿的确具有极大的吸引力。
再者，目前已经出现了对高薪员工采用劳务派遣方式，运用劳务派遣协议规避劳动合同制度，从而实现灵活“解雇”的现象。由于劳务派遣协议的权利义务主要是由劳务派遣单位与用工单位自行约定的，因此用工单位通过对高薪员工采用劳务派遣的方式，可以在符合劳务派遣协议约定的情况下将高薪员工退回劳务派遣单位，而由劳务派遣单位在剩余劳动合同期间按最低工资标准支付报酬，而通常这些高薪员工都会选择主动解除劳动合同，既可以实现低成本的随意解雇，也可以规避经济补偿。这种情况下，即使该员工能够坚持到劳动合同期满，但由于其在劳动合同期满前一直按照最低工资标准领取报酬，从而导致最近十二个月的平均工资大幅降低，严重侵害了劳动者合法权益。
综上所述，笔者认为《劳动合同法》的经济补偿制度，并不能完全适用于劳务派遣。应当立法明确规定①用工单位承担被派遣劳动者工作期间的经济补偿；②劳务派遣单位承担被派遣劳动者无工作期间的经济补偿；③被派遣劳动者的经济补偿在用工单位发生变更时或者劳动合同解除或者终止时进行计算并支付；④被派遣劳动者的经济补偿按照各计算期间的实际月份计算，每满一个月支付月工资的1/12，不满一个月的支付月工资的1/24，月工资为各计算期间的平均工资。
采用这样的经济补偿制度，首先能够实现劳务派遣单位与用工单位之间，以及各用工单位之间公平的分担同一被派遣劳动者在劳动合同存续期间依法应当取得的经济补偿。其次，通过增加规定在用工单位发生变更时，被派遣劳动者即可取得相应的经济补偿，既可以明确划分前后用工单位对经济补偿的责任，也可以避免劳务派遣单位为了追求利益逼迫被派遣劳动者自行提前解除劳动合同从而截留经济补偿。再者，考虑到劳务派遣中用工单位变更周期的不确定性，以一个月为经济补偿的计算周期，同时也可以避免劳务派遣单位利用前高后低的工资支付方法，人为降低经济补偿中的月工资的数额。