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一、案例导入
案例①：胡某由某航空公司负担部分培训费用委托培养，2003年8月毕业后与某航空公司签订劳动合同：胡某从事飞行工作，合同期从2003年8月25日起至法定或约定的解除（终止）合同条件出现时止，必须服务期从2003年8月25日起至退休止；在必须服务期内，胡某提前解除劳动合同，应向甲方赔偿违约金。2003年9月至2012年12月，胡某升为机长，某航空公司及某航空安徽分公司为此支付了相应的培训费用。2014年4月25日某航空安徽分公司收到胡某4月21日邮寄的辞职信，言明在三十日后离职，某航空安徽分公司不同意。双方进行仲裁后，对结果不服，诉至法院。
二、对判决思路的反思
法院最终判决双方解除劳动合同，飞行员向航空公司支付损害赔偿金210万元。而细究判决思路却发现漏洞明显。
（一）概念混淆
在本案中，法院认定飞行员与航空公司之间存在服务期的约定。判决写到，“关于违约金问题，《劳动合同法》第22条规定……本案胡某是某航空公司及某航空安徽分公司委托培养的，与某航空安徽分公司签订的劳动合同约定的合同期从2003年8月25日起至法定或约定的解除（终止）合同条件出现时止。……胡某应当支付违约金，该违约金的数额不应超过服务期尚未履行的部分所应分摊的培训费用。”可见，法院认为，飞行员接受航空公司的定向委托培养，并签订无固定期限劳动合同，即满足《劳动合同法》第22条的规定，劳动者与用人单位之间存在服务期，劳动者提前解除劳动合同应当支付违约金。这表明，法院对服务期与劳动合同期限未加以区分，将二者混淆。
《安徽省劳动合同条例》第15条的规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定违约金。约定违约金应当遵循公平、合理的原则。劳动者具有下列情形之一的，方可对其违约金作出约定：（一）违反劳动合同期限约定的；（二）违反保守商业秘密约定的；（三）法律、法规规定可以对劳动者约定违约金的其他情形。”证明了这一错误观点，即将服务期等同于劳动合同期限。
（二）逻辑混乱
在确认存在服务期的前提下，法院却并未判决飞行员支付费用因违反服务期预定产生的违约金，而是“参照五部委的《意見》②及中国民用航空总局《关于贯彻落实规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定意见有关问题的通知》确定胡某支付某航空公司及某航空安徽分公司培训费210万元，该笔费用是因胡某提前解除劳动合同而对某航空公司及某航空安徽分公司损失的赔偿，数额已远远超过合同约定的违约金数额，因此胡某不应再向用人单位另行支付提前解除劳动合同的违约金。”即飞行员最终向航空公司支付的是损害赔偿，也就是航空公司的招录、培训费。
由此可见，法院判决一方面将服务期与劳动合同期限混淆，认定飞行员与航空公司存在服务期的约定，另一方面却明确飞行员向航空公司支付的费用并非服务期的违约金，前后矛盾，而问题的关键在于如何认定双方是否存在服务期的约定。
三、对服务期概念的界定
（一）服务期与劳动合同期限的区分
学者董保华认为，服务期是用人单位与获得出资培训的劳动者以合同形式约定的劳动者应当履行用人单位工作义务的期限。这是在正常劳动合同关系基础上形成的一种新的对价关系，即出资培训与服务期工作义务，只有这种对价关系被破坏，才允许以违约金方式进行救济。③学者秦国荣认为，服务期协议，是指用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应义务或为劳动者提供某种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不另谋职业的特定契约。④
笔者认为，这两种对服务期的定义，都反映出在服务期约定中，用人单位有为劳动者提供出资培训等义务，而享受培训的劳动者有在用人单位工作服务一定期限不得离职的义务。因此服务期不同于劳动合同期限，可以认为服务期是特殊的劳动合同期限。劳动合同期限是劳动关系成立必备的条件，而服务期则是在劳动关系中双方可以选择约定的。而本案中，劳动合同中约定的必须服务期，并未体现飞行员享受培训而负有一定期限内不得离职的权利义务关系，则此必须服务期在本质上就是劳动合同期限。因此，法院将双方的劳动合同期限当然地认定为服务期是不恰当的。
（二）专项培训费用的界定
根据上述对服务期的描述，以及《劳动合同法》第22条规定，服务期应由三个方面构成：①用人单位与劳动者达成服务期的协议；②用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训；③劳动者违反服务期的约定将导致违约责任。⑤
在认定何谓专业培训方面，学者董保华认为，技术工种岗前培训是用人单位提供的义务性培训（《劳动法》第68条），而可以设置服务期的培训应当在这一类培训之外。是在劳动者已具备基本要求后，用人单位为提高竞争力，留住人才，采取的专项培训⑥。
笔者赞同董保华先生的观点。所谓《劳动合同法》第22条所谓“专业技术培训”应当以双方存在劳动关系为前提，且用人单位是出于提高竞争力、留住人才提供的。在本案中，航空公司为定向培养飞行员提供的学费等不应当视为专项培训费用，因为双方劳动关系尚未成立，不符合服务期约定应以劳动合同成立前提的条件，航空公司支付的培训费不能作为认定双方存在服务期约定的依据。而劳动合同存续期间，航空公司为培训胡某成为机长而支出的培训费，是为了提升胡某的飞行技能，培养人才，以提高自身竞争力。该比培训费用可以作为认定服务期的依据，但因双方未就此对服务期进行特别约定，所以双方仍不存在约定的服务期。
四、结语
可见，服务期是劳动合同中区别于劳动合同期限的约定。用人单位可借此培养人才，提升竞争力；劳动者在提升技能的同时应当履行忠实义务。服务期制度有利于人才有序的流动，应倡导劳动关系双方使用。
注释：
①胡某与中国东方航空股份有限公司安徽分公司、中国东方航空股份有限公司劳动争议案（2015）合民一终字第01982号，有删改.
②2005年最高人民法院《关于转发中国民用航空总局等的通知》（简称《意见》）
③董保华.《实施劳动法阴暗问题深度透视——十大热点事件之名家详解》法律出版社，2010年版，第209页.
④秦国荣.《服务期协议概念、本质及其法律效力分析》.《法律科学（西北政法大学学报）》，2009年第1期.
⑤冯彦君，王天玉.《劳动合同服务期规则的适用——以“东航返航事件”为切入点》.《当代法学（双月刊）》，2009年第4期.
⑥同ⅱ，第212页.
案例①：胡某由某航空公司负担部分培训费用委托培养，2003年8月毕业后与某航空公司签订劳动合同：胡某从事飞行工作，合同期从2003年8月25日起至法定或约定的解除（终止）合同条件出现时止，必须服务期从2003年8月25日起至退休止；在必须服务期内，胡某提前解除劳动合同，应向甲方赔偿违约金。2003年9月至2012年12月，胡某升为机长，某航空公司及某航空安徽分公司为此支付了相应的培训费用。2014年4月25日某航空安徽分公司收到胡某4月21日邮寄的辞职信，言明在三十日后离职，某航空安徽分公司不同意。双方进行仲裁后，对结果不服，诉至法院。
二、对判决思路的反思
法院最终判决双方解除劳动合同，飞行员向航空公司支付损害赔偿金210万元。而细究判决思路却发现漏洞明显。
（一）概念混淆
在本案中，法院认定飞行员与航空公司之间存在服务期的约定。判决写到，“关于违约金问题，《劳动合同法》第22条规定……本案胡某是某航空公司及某航空安徽分公司委托培养的，与某航空安徽分公司签订的劳动合同约定的合同期从2003年8月25日起至法定或约定的解除（终止）合同条件出现时止。……胡某应当支付违约金，该违约金的数额不应超过服务期尚未履行的部分所应分摊的培训费用。”可见，法院认为，飞行员接受航空公司的定向委托培养，并签订无固定期限劳动合同，即满足《劳动合同法》第22条的规定，劳动者与用人单位之间存在服务期，劳动者提前解除劳动合同应当支付违约金。这表明，法院对服务期与劳动合同期限未加以区分，将二者混淆。
《安徽省劳动合同条例》第15条的规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定违约金。约定违约金应当遵循公平、合理的原则。劳动者具有下列情形之一的，方可对其违约金作出约定：（一）违反劳动合同期限约定的；（二）违反保守商业秘密约定的；（三）法律、法规规定可以对劳动者约定违约金的其他情形。”证明了这一错误观点，即将服务期等同于劳动合同期限。
（二）逻辑混乱
在确认存在服务期的前提下，法院却并未判决飞行员支付费用因违反服务期预定产生的违约金，而是“参照五部委的《意見》②及中国民用航空总局《关于贯彻落实规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定意见有关问题的通知》确定胡某支付某航空公司及某航空安徽分公司培训费210万元，该笔费用是因胡某提前解除劳动合同而对某航空公司及某航空安徽分公司损失的赔偿，数额已远远超过合同约定的违约金数额，因此胡某不应再向用人单位另行支付提前解除劳动合同的违约金。”即飞行员最终向航空公司支付的是损害赔偿，也就是航空公司的招录、培训费。
由此可见，法院判决一方面将服务期与劳动合同期限混淆，认定飞行员与航空公司存在服务期的约定，另一方面却明确飞行员向航空公司支付的费用并非服务期的违约金，前后矛盾，而问题的关键在于如何认定双方是否存在服务期的约定。
三、对服务期概念的界定
（一）服务期与劳动合同期限的区分
学者董保华认为，服务期是用人单位与获得出资培训的劳动者以合同形式约定的劳动者应当履行用人单位工作义务的期限。这是在正常劳动合同关系基础上形成的一种新的对价关系，即出资培训与服务期工作义务，只有这种对价关系被破坏，才允许以违约金方式进行救济。③学者秦国荣认为，服务期协议，是指用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应义务或为劳动者提供某种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不另谋职业的特定契约。④
笔者认为，这两种对服务期的定义，都反映出在服务期约定中，用人单位有为劳动者提供出资培训等义务，而享受培训的劳动者有在用人单位工作服务一定期限不得离职的义务。因此服务期不同于劳动合同期限，可以认为服务期是特殊的劳动合同期限。劳动合同期限是劳动关系成立必备的条件，而服务期则是在劳动关系中双方可以选择约定的。而本案中，劳动合同中约定的必须服务期，并未体现飞行员享受培训而负有一定期限内不得离职的权利义务关系，则此必须服务期在本质上就是劳动合同期限。因此，法院将双方的劳动合同期限当然地认定为服务期是不恰当的。
（二）专项培训费用的界定
根据上述对服务期的描述，以及《劳动合同法》第22条规定，服务期应由三个方面构成：①用人单位与劳动者达成服务期的协议；②用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训；③劳动者违反服务期的约定将导致违约责任。⑤
在认定何谓专业培训方面，学者董保华认为，技术工种岗前培训是用人单位提供的义务性培训（《劳动法》第68条），而可以设置服务期的培训应当在这一类培训之外。是在劳动者已具备基本要求后，用人单位为提高竞争力，留住人才，采取的专项培训⑥。
笔者赞同董保华先生的观点。所谓《劳动合同法》第22条所谓“专业技术培训”应当以双方存在劳动关系为前提，且用人单位是出于提高竞争力、留住人才提供的。在本案中，航空公司为定向培养飞行员提供的学费等不应当视为专项培训费用，因为双方劳动关系尚未成立，不符合服务期约定应以劳动合同成立前提的条件，航空公司支付的培训费不能作为认定双方存在服务期约定的依据。而劳动合同存续期间，航空公司为培训胡某成为机长而支出的培训费，是为了提升胡某的飞行技能，培养人才，以提高自身竞争力。该比培训费用可以作为认定服务期的依据，但因双方未就此对服务期进行特别约定，所以双方仍不存在约定的服务期。
四、结语
可见，服务期是劳动合同中区别于劳动合同期限的约定。用人单位可借此培养人才，提升竞争力；劳动者在提升技能的同时应当履行忠实义务。服务期制度有利于人才有序的流动，应倡导劳动关系双方使用。
注释：
①胡某与中国东方航空股份有限公司安徽分公司、中国东方航空股份有限公司劳动争议案（2015）合民一终字第01982号，有删改.
②2005年最高人民法院《关于转发中国民用航空总局等的通知》（简称《意见》）
③董保华.《实施劳动法阴暗问题深度透视——十大热点事件之名家详解》法律出版社，2010年版，第209页.
④秦国荣.《服务期协议概念、本质及其法律效力分析》.《法律科学（西北政法大学学报）》，2009年第1期.
⑤冯彦君，王天玉.《劳动合同服务期规则的适用——以“东航返航事件”为切入点》.《当代法学（双月刊）》，2009年第4期.
⑥同ⅱ，第212页.