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摘要 根据刑法的谦抑性原理，刑法只能作为维护社会安定的最后手段，刑罚不是万能的，当传统的刚性刑事司法失灵的时候，宽的刑事政策就应运而生。刑事和解赋予了纠纷的当事人更多的选择权、话语权和决定权，为越来越多的国家所接受和适用，笔者结合我国刑事和解制度的现状，对我国刑事和解制度的完善提出了自己的建议。
关键词 刑事和解 适用条件 适用范围 适用阶段
作者简介：张永昌，广州市花都区人民检察院公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-037-02
一、我国刑事和解制度的现状
（一）某些当事人“被和解”
修订后的刑事诉讼法规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解文书。”该规定虽然没有明确规定三机关“主持”刑事和解，但也没有规定当事人可以在三机关主持之外进行刑事和解，因此实务部门主持刑事和解的惯例还将延续。目前，对于刑事和解，我国法律并未有相应的监督机制，因此，某些公安机关为了提高撤案率，检察机关为了降低刑事案件的起诉率，往往会鼓励当事人之间进行刑事和解，使当事人有“被和解”的可能。
（二）人民法院主持刑事和解有制度上的重叠
在刑事附带民事诉讼中，人民法院通常会询问刑事诉讼的当事人是否愿意接受民事部分的调解，如若接受，法院的调解结果将在很大程度上决定着刑事部分的量刑。法院的这种民事调解无疑与刑事和解有很大的交叉，与刑事和解出现了制度上的重叠。另外，法院充当“调解人”的角色在一定程度上损害了司法的中立性。
（三）在某种意义上违反了平等原则
由于加害人在经济条件、文化素质等方面的差异，由刑事和解得出的协议结果往往存在“同案不同价”的问题，相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。同时，如果同一宗案件有多名加害人，其中经济条件较好的与被害人达成了和解协议，而经济条件较差的却可能因无法达成和解协议而遭受相对更重的刑法惩罚。
二、我国刑事和解制度的构想与完善
哈耶克在论述政治哲学时曾指出：“社会、法律都是以演化的方式发展起来的，因而不能随意的构建。”我国在构建刑事和解制度时，同样如此。作为一种刑事纠纷解决机制，刑事和解的构建应考虑到适用条件、适用范围、适用阶段及法律效力等方面。
（一）刑事和解的适用条件
1．法律条件和事实条件。2006年，最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻落实宽严相济的刑事司法政策若干意见》中明确规定了刑事和解制度。在法律层面，当事人要刑事和解必须在符合法律的有关规定，按照法律的正当程序进行；在事实层面，只有对于案件事实清楚，证据确实、充分，并且加害人做出有罪答辩的情况下，双方当事人自愿，调停人可以根据当事人的申请主持和解，司法机关确认和解协议并据此做出刑事部分的处理，对加害人从轻、减轻或免除处罚。
2．参与人的条件。刑事和解的参与人主要包括：被害人、加害人和调停人三方，根据修正后的刑事诉讼法，在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段还可能有辩护人和诉讼代理人。
（1）被害人的属性是犯罪行为导致的，因而具有不可替代性。笔者认为：刑事和解的被害人一般应包括直接受到侵犯的自然人，在直接被害人死亡的情况下，应包括他的近亲属，在特殊情况下，也包括法人和其他组织、及单位。（2）加害人。刑事和解中的加害人只包括认罪、悔罪并自愿接受刑事和解的犯罪行为人。（3）调停人。目前，我国的刑事和解大致可以分为被害人和加害人自行和解、司法调停和人民调解委员会调停三种模式。结合我国国情，笔者认为，我国应朝着人民调解组织作为刑事和解调停人的方向推进，将来逐步建立可供当事人选择的专业调停机构。
（二）刑事和解的适用范围
陈光中教授认为：刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的，就可以适用。笔者比较赞同上述观点，但是刑事和解作为一种新制度，我国正处于研究和探索的过程中，因此不能太过冒进，应当时刻关注该制度可能带来的负面影响，在各种价值中寻找平衡点。
刑事和解的适用范围很大程度上决定于该制度的功能和目的，刑事和解的目的在于安抚被害人，通过加害人的悔罪态度、经济赔偿等修复对被害人的伤害，重建正常的社会秩序。因此，笔者认为，只要加害人符合悔罪及赔偿的条件，被害人也接受加害人的悔过及赔偿，并且自愿对加害人表示谅解，那么就适用刑事和解。为了让刑事和解在化解社会矛盾中发挥更大的作用，该制度的适用应该只排除或者相对排除一些在主体条件不适格，没有明确被害人，或者加害人侵犯的是一些抽象法益的案件，而对能够适用的案件分为优先适用和相对适用。
（三）刑事和解的适用阶段
1．侦查阶段。修正后的刑诉法第二百七十八条规定了公安机关有刑事和解的权力。这意味着公安机关的侦查权被扩大，改变了以往公安机关刑事和解于法无据的尴尬局面。侦查阶段的刑事和解可以由犯罪嫌疑人提出申请，也可以由其委托人或辩护人提出。应当注意的是修正后的刑诉法并未规定对侦查阶段的刑事和解的监督问题，笔者认为，应该由检察机关对公安机关的刑事和解权进行审查和监督。
2．审查起诉阶段。在审查起诉阶段，当事人提出刑事和解的，检察机关通常会做出以下处理：（1）做出相对不起诉的处理；（2）提起诉讼，同时向法院做出从轻、减轻或缓刑的量刑建议。第一种情形是基于对加害人的悔罪态度和人身危险性的判断，确信做出相对不起诉的处理加害人不至于继续危害社会，如果得不出肯定的结论，就适用第二种处理方式。
3．审判阶段。最高人民法院于2000年发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这一规定使得刑事和解与刑事附带民事诉讼的内容有了交叉，但还有一些是附带民事诉讼无法做到的，如精神损失赔偿等，而这些则可以通过刑事和解来解决。 （四）刑事和解协议的效力和不履行的后果
刑事和解的达成以和解协议的合法有效为前提，由于现阶段的刑事和解绝大部分都是在“公、检、法”机关作为“调停人”或者委托人民调停委员会进行调解，因此，和解协议一旦签字，对双方当事人就有了约束力。如果是双方自行达成协议或是委托其他机构调解达成协议的，和解协议还要经过司法机关的确认。根据修正后的刑诉法规定，司法机关可以根据协议制作和解协议书，和解协议书送达当事人后生效，被司法机关认可的和解协议内容履行完毕后，加害人不能反悔。
如果加害人不按协议适当履行，法院应当恢复和解之前的司法程序并可以对加害人的不履行行为进行罚款，和解协议如果不是在审判阶段达成的，被害人也可以不通过法院而直接要求公安、检察部门追究加害人的刑事责任。
（五）完善配套机制
1．完善现行的法律体系。刑事和解作为一种司法制度，在刑事诉讼法中同样要有刑事和解的对接，将刑事和解纳入到相对不起诉制度中，使之成为一个完整的体系。但是，修正后的刑事诉讼法并未对该项制度进行具体规定，只是笼统的规定“公、检、法”三机关的刑事和解权，这给刑事和解留下很多不确定因素，扩大了司法机关的自由裁量权。此外，笔者认为，刑事和解还应该和治安处罚法对接，那些通过刑事和解不要追诉刑事责任的加害人，如果违反了治安处罚法的相关规定，可交由公安机关处理。在侦查阶段，公安机关应当把刑事和解案件交由检察机关备案，在批捕和审查起诉阶段，立法应赋予检察院审查和解合法性的权力，在审判阶段，立法也应该赋予法院审查和解合法性的权力，以便对刑事和解进行有效监督。
2．建立诚信评价机制。诚信评价机制主要是经对加害人与被害人达成和解协议后，当时的赔偿没有履行或部分履行，后来由于加害人的主观原因而迟延履行或拒绝履行时，由主持和解的机构对其进行跟踪记载，并公布其不良的诚信记录，使其在以后的社会生活中诚信度下降，影响其生活的其他方面。
参考文献：
[1][德]伯恩特·许乃曼．刑事制度中之被害人角色研究．中国刑事法杂志．2001（2）．
[2][美]C.M.霍伊著．刘峰译．自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想．新知三联书店．1992年版．
[3]陈光中，徐静村主编．刑事诉讼法学．中国政法大学出版社．2002年版．
[4]黄京平，甄贞，刘凤岭．和谐社会构建中的刑事和解．中国刑事法杂志．2006（5）．
关键词 刑事和解 适用条件 适用范围 适用阶段
作者简介：张永昌，广州市花都区人民检察院公诉科。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-037-02
一、我国刑事和解制度的现状
（一）某些当事人“被和解”
修订后的刑事诉讼法规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解文书。”该规定虽然没有明确规定三机关“主持”刑事和解，但也没有规定当事人可以在三机关主持之外进行刑事和解，因此实务部门主持刑事和解的惯例还将延续。目前，对于刑事和解，我国法律并未有相应的监督机制，因此，某些公安机关为了提高撤案率，检察机关为了降低刑事案件的起诉率，往往会鼓励当事人之间进行刑事和解，使当事人有“被和解”的可能。
（二）人民法院主持刑事和解有制度上的重叠
在刑事附带民事诉讼中，人民法院通常会询问刑事诉讼的当事人是否愿意接受民事部分的调解，如若接受，法院的调解结果将在很大程度上决定着刑事部分的量刑。法院的这种民事调解无疑与刑事和解有很大的交叉，与刑事和解出现了制度上的重叠。另外，法院充当“调解人”的角色在一定程度上损害了司法的中立性。
（三）在某种意义上违反了平等原则
由于加害人在经济条件、文化素质等方面的差异，由刑事和解得出的协议结果往往存在“同案不同价”的问题，相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。同时，如果同一宗案件有多名加害人，其中经济条件较好的与被害人达成了和解协议，而经济条件较差的却可能因无法达成和解协议而遭受相对更重的刑法惩罚。
二、我国刑事和解制度的构想与完善
哈耶克在论述政治哲学时曾指出：“社会、法律都是以演化的方式发展起来的，因而不能随意的构建。”我国在构建刑事和解制度时，同样如此。作为一种刑事纠纷解决机制，刑事和解的构建应考虑到适用条件、适用范围、适用阶段及法律效力等方面。
（一）刑事和解的适用条件
1．法律条件和事实条件。2006年，最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻落实宽严相济的刑事司法政策若干意见》中明确规定了刑事和解制度。在法律层面，当事人要刑事和解必须在符合法律的有关规定，按照法律的正当程序进行；在事实层面，只有对于案件事实清楚，证据确实、充分，并且加害人做出有罪答辩的情况下，双方当事人自愿，调停人可以根据当事人的申请主持和解，司法机关确认和解协议并据此做出刑事部分的处理，对加害人从轻、减轻或免除处罚。
2．参与人的条件。刑事和解的参与人主要包括：被害人、加害人和调停人三方，根据修正后的刑事诉讼法，在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段还可能有辩护人和诉讼代理人。
（1）被害人的属性是犯罪行为导致的，因而具有不可替代性。笔者认为：刑事和解的被害人一般应包括直接受到侵犯的自然人，在直接被害人死亡的情况下，应包括他的近亲属，在特殊情况下，也包括法人和其他组织、及单位。（2）加害人。刑事和解中的加害人只包括认罪、悔罪并自愿接受刑事和解的犯罪行为人。（3）调停人。目前，我国的刑事和解大致可以分为被害人和加害人自行和解、司法调停和人民调解委员会调停三种模式。结合我国国情，笔者认为，我国应朝着人民调解组织作为刑事和解调停人的方向推进，将来逐步建立可供当事人选择的专业调停机构。
（二）刑事和解的适用范围
陈光中教授认为：刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的，就可以适用。笔者比较赞同上述观点，但是刑事和解作为一种新制度，我国正处于研究和探索的过程中，因此不能太过冒进，应当时刻关注该制度可能带来的负面影响，在各种价值中寻找平衡点。
刑事和解的适用范围很大程度上决定于该制度的功能和目的，刑事和解的目的在于安抚被害人，通过加害人的悔罪态度、经济赔偿等修复对被害人的伤害，重建正常的社会秩序。因此，笔者认为，只要加害人符合悔罪及赔偿的条件，被害人也接受加害人的悔过及赔偿，并且自愿对加害人表示谅解，那么就适用刑事和解。为了让刑事和解在化解社会矛盾中发挥更大的作用，该制度的适用应该只排除或者相对排除一些在主体条件不适格，没有明确被害人，或者加害人侵犯的是一些抽象法益的案件，而对能够适用的案件分为优先适用和相对适用。
（三）刑事和解的适用阶段
1．侦查阶段。修正后的刑诉法第二百七十八条规定了公安机关有刑事和解的权力。这意味着公安机关的侦查权被扩大，改变了以往公安机关刑事和解于法无据的尴尬局面。侦查阶段的刑事和解可以由犯罪嫌疑人提出申请，也可以由其委托人或辩护人提出。应当注意的是修正后的刑诉法并未规定对侦查阶段的刑事和解的监督问题，笔者认为，应该由检察机关对公安机关的刑事和解权进行审查和监督。
2．审查起诉阶段。在审查起诉阶段，当事人提出刑事和解的，检察机关通常会做出以下处理：（1）做出相对不起诉的处理；（2）提起诉讼，同时向法院做出从轻、减轻或缓刑的量刑建议。第一种情形是基于对加害人的悔罪态度和人身危险性的判断，确信做出相对不起诉的处理加害人不至于继续危害社会，如果得不出肯定的结论，就适用第二种处理方式。
3．审判阶段。最高人民法院于2000年发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这一规定使得刑事和解与刑事附带民事诉讼的内容有了交叉，但还有一些是附带民事诉讼无法做到的，如精神损失赔偿等，而这些则可以通过刑事和解来解决。 （四）刑事和解协议的效力和不履行的后果
刑事和解的达成以和解协议的合法有效为前提，由于现阶段的刑事和解绝大部分都是在“公、检、法”机关作为“调停人”或者委托人民调停委员会进行调解，因此，和解协议一旦签字，对双方当事人就有了约束力。如果是双方自行达成协议或是委托其他机构调解达成协议的，和解协议还要经过司法机关的确认。根据修正后的刑诉法规定，司法机关可以根据协议制作和解协议书，和解协议书送达当事人后生效，被司法机关认可的和解协议内容履行完毕后，加害人不能反悔。
如果加害人不按协议适当履行，法院应当恢复和解之前的司法程序并可以对加害人的不履行行为进行罚款，和解协议如果不是在审判阶段达成的，被害人也可以不通过法院而直接要求公安、检察部门追究加害人的刑事责任。
（五）完善配套机制
1．完善现行的法律体系。刑事和解作为一种司法制度，在刑事诉讼法中同样要有刑事和解的对接，将刑事和解纳入到相对不起诉制度中，使之成为一个完整的体系。但是，修正后的刑事诉讼法并未对该项制度进行具体规定，只是笼统的规定“公、检、法”三机关的刑事和解权，这给刑事和解留下很多不确定因素，扩大了司法机关的自由裁量权。此外，笔者认为，刑事和解还应该和治安处罚法对接，那些通过刑事和解不要追诉刑事责任的加害人，如果违反了治安处罚法的相关规定，可交由公安机关处理。在侦查阶段，公安机关应当把刑事和解案件交由检察机关备案，在批捕和审查起诉阶段，立法应赋予检察院审查和解合法性的权力，在审判阶段，立法也应该赋予法院审查和解合法性的权力，以便对刑事和解进行有效监督。
2．建立诚信评价机制。诚信评价机制主要是经对加害人与被害人达成和解协议后，当时的赔偿没有履行或部分履行，后来由于加害人的主观原因而迟延履行或拒绝履行时，由主持和解的机构对其进行跟踪记载，并公布其不良的诚信记录，使其在以后的社会生活中诚信度下降，影响其生活的其他方面。
参考文献：
[1][德]伯恩特·许乃曼．刑事制度中之被害人角色研究．中国刑事法杂志．2001（2）．
[2][美]C.M.霍伊著．刘峰译．自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想．新知三联书店．1992年版．
[3]陈光中，徐静村主编．刑事诉讼法学．中国政法大学出版社．2002年版．
[4]黄京平，甄贞，刘凤岭．和谐社会构建中的刑事和解．中国刑事法杂志．2006（5）．