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摘要：权利本质上是分配稀缺资源的规则，法律中的产权规范正是伴随着资源稀缺程度的加剧而不断发展演化。户外广告发布权正是在此背景下从所有权的“权利束”中分离出来，并逐步成为一种可独立交易的权利类型。该权利自产生以来就争议不断，它揭示出一个备受关注的理论问题，即权利的初始配置影响资源的利用效率。这是科斯定理的既定结论。法经济学对科斯定理所作的推论，为新生权利的初始配置提供了思路。根据产权配置的“低交易成本规则”和“价高者得规则”，依附于私人建筑物的户外广告发布权应当配置给私人建筑物业主所有。此种产权配置方案使得法经济学的产权理论与物权法原理能够实现内在统一。
关键词：户外广告发布权；注意力资源；权利配置；物权法
中图分类号：DF41文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.01.07
随着人口数量和人类消费需求的快速增长，各种自然资源和社会资源的稀缺程度亦在不断加剧，分配稀缺资源的产权规则在这一背景下陆续诞生并不断发展演化。我国地方立法中的“户外广告发布权”是其典型范例。所谓的“户外广告发布权”实际上是一种分配注意力资源的规则，它划定了谁有权在特定的城市空间发布或排除他人发布户外广告。地方立法为此提供了明确的产权配置方案，却引发了旷日持久的权属纠纷 相关典型案例，请参见：沈阳市中级人民法院（2005）沈中民三权终59号《民事判决书》。。涉争双方是私人建筑物业主与地方政府，争讼焦点是：在私人建筑物外墙或屋顶上发布户外广告的收益应如何分配？私人业主认为，依附于私人建筑物的户外广告发布权应当归建筑物业主所有，因为发布户外广告是对建筑物的一种商业性使用，由此所获收益是建筑物使用权的对价，当然归业主所有。地方政府却认为，依附于私人建筑物的户外广告同时还占用了政府享有产权的城市“视觉空间”，由此所获收益是利用“视觉空间”资源的对价，其收益应当归政府。如何定分止争？本文将追根溯源，从户外广告的产生和发展脉络中探寻答案。
一、户外广告发布权的生成原理（一）注意力资源的稀缺性与产权规范的生成
从历史演化的经验事实来看，户外广告的出现与户外广告发布权的生成并非同步。我国早在商代就出现了集中交易的“市”[1]，为吸引公众注意而进行的叫卖和实物陈列，无疑是最原始的户外广告 例如，《诗经·卫风·氓》记载：“氓之蚩蚩，抱布贸丝。”这里的“抱布”实际上是一种实物陈列广告；在《韩非子·难一》记载的“自相矛盾”的寓言中，卖者的自夸是中国古代典型的叫卖广告。。户外广告在春秋战国之前上千年的文明史中虽然普遍存在，但用以规范户外广告发布行为的产权制度却并未出现。原因何在？一种可能的解释是：当时的商品交易对象、范围和主体都比较简单，“市”主要是临时性和流动性的交易场所。在这种交易模式中，商人为吸引公众注意力而进行游街串巷的叫卖和实物陈列是最原始的户外广告，这种广而告之的手段足以引起人们的注意，并辅助完成交易，因此注意力资源并非稀缺资源（注意力资源是指作为传递信息的载体并能吸引大众注意力的物品、行为或资源），旨在分配稀缺资源的产权规范自然也没有存在之必要。而且，在“以物易物”的原始交易模式中，人们完成交易即罢市回家 例如，《易经·系词下》记载：“日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所。”，通过叫卖和实物陈列所展现的户外广告没有特定的载体，实施排他性（即界定产权）的成本极高。当产权界定的收益大于为此付出的成本时，将这部分资源留在“公共领域”才是最理性的选择。因此在这种交易环境中，根本不可能出现分配注意力资源的产权规范。
用于规范户外广告发布行为的产权规范，是在注意力资源变得稀缺之后才得以生成的，注意力资源的稀缺则是“行商”和“坐贾”分化的结果。相较于游街串巷的“行商”，春秋战国之后兴起的“坐贾”通常将实物陈列在固定摊位上以供挑选 《白虎通义》记载：“商之为言章也，章其远近，度其有亡，通四方之物，故谓之为商也。贾之为言固也，固其有用之物，以待民来，以求其利者也。故通物曰商，居卖曰贾。”。在人声鼎沸的商品交易市场上，陈列的实物和商人的叫卖声都可能被淹没在喧嚣的人潮中，为减少相互干扰并引人注目，“先秦时期守摊经营的商人往往在摊点左右或上方挂上布帘或布幔，并写上商品的名称或店铺的字号。有些商人为了招人眼球，还在上面画上商品图形来增加醒目度”[2]215。《韩非子·外储说右上》记载：“宋人有沽酒，升概甚平，遇客甚谨，为酒甚美，悬帜甚高。”[3]这里的“悬帜”即户外广告。对于特定的摊位或店铺来说，适合悬挂户外广告并能引人瞩目的广告位显然是非常有限的。注意力资源因此变成一种极度稀缺的资源，旨在分配稀缺资源的产权规范正是在这一时期逐步诞生的。根据《秦律·金布律》记载：“有买及卖殹，各婴其贾。小物不能一钱者，勿婴。”[4]其基本含义是指，若商品的价格超过一钱，就应悬挂价格招牌。此后的隋唐时期更是详细规定了悬牌经营制度[2]219。这些规定虽然大多属于公法上的管制性规范，但其中已经隐含了分配注意力资源的产权规范，即承认商人有权在自己的店铺悬挂牌匾，并排斥他人为同样的行为，这正是私人产权制度的雏形。
现代法学宋亚辉：新生权利的经济解释与法律配置——以户外广告发布权为例产权规范的演进总体上可分为两个阶段：“先是把局外人排除在利用资源的强度之外，而后发明规章，限制局内人利用资源的强度。”[5]至于产权制度的表现形式，如果没有明确的成文法规范，往往以商业惯例的形式存在。尤其是在一个关系紧密的共同体当中，人们更容易开发出非正式规范，使该群体成员之总体福利得以最大化[6]。在当时的熟人社会以及极富地域性的市场上，熟人之间为了长期共存，不把自己的户外广告设置在他人的店铺上也自在情理之中。譬如，在描绘宋代都城汴梁的《清明上河图》中，各种招牌和幌子错落有致地悬挂在各自的店铺前，如此有序的状况显然离不开产权规范的潜在作用。 作为印证，人类学家的研究发现，拉布拉多半岛的印第安人很早就建立了土地产权制度，而美洲西南部的印第安人则显著不同。“在皮货贸易出现以前，狩猎主要是为解决猎人家庭的衣食需要，狩猎活动不受限制，土地产权制度并不存在……皮货贸易产生后，引发了两种后果，一是皮毛的价值大大提高；二是由此引发的狩猎范围急剧扩大。这就加大了自由狩猎的外部性。到18世纪，各家庭开始划分狩猎领地，土地产权制度开始出现。”[7]133-134学者据此认为：“相互影响着的人们，会根据新的成本和收益的出现，而产生调整自己行为的愿望，由此便产生了新的产权。换言之，当收益内部化的结果大于成本内部化的结果时，就需要建立产权来使外部性得到内部化。”[7]132诺斯进一步指出：资源的稀缺程度、排他性费用、人口压力以及新技术都能引起相对价格的变化，从而改变“人类在互动中的激励”以及人的口味和偏好。这些变化使交易的一方或双方感知到，通过改变协定能使一方甚至双方的处境都得到改善。希望改进自身谈判地位的一方将致力于投入资源去重构更高层次的规则，新的产权由此产生[8]。
发生在户外广告领域的故事同样如此。“行商”与“坐贾”的分化，直接改变了商人的经营模式，他们从游街串巷的叫卖转变为固定的店铺经营，这一转型使得注意力资源变得极度稀缺。商人在“市”中心区域拥有的店铺，也因为隐藏着丰富的注意力资源而发生相对价格和收益结构上的变化。基于注意力资源开发利用的需要，并避免相邻店铺之间的干扰，分配注意力资源的产权制度便在商人之间的长期互动和博弈中逐步产生。这里所谓的产权制度主要是指商人有权在自己的店铺上设置户外广告，并排除他人的遮挡或干扰。
（二）可独立交易的户外广告发布权的出现
历史上的户外广告通常依附于商人自己的店铺，很少出现户外广告与店铺分离的情况。相应地，发布户外广告的权利也始终依附于店铺的所有权之上，并未从所有权的“权利束”中分离出来，因此不具有可让渡性。这背后具有深刻的制度原因：自秦汉以后，政府强制推行“市坊”制度——将商业区与居民区严格分开，并设“市官”专司市场管理 《汉书·百官公卿表》：“景帝二年，分置左、右内史。右内史武帝太初元年更名京兆尹，属官有长安市、厨两令丞，又都水、铁官两长丞。”其中的“市令”即市官，直接隶属于“京兆尹”。（参见：班固.汉书[M].杭州：浙江古籍出版社，2000：274.）。在市坊分区管理体制下，商人只能在“市”区悬挂幌子和招牌从事商业活动，任何人不得将其延伸到坊间。《隋书·令狐熙传》（卷五六）曾记载：“禁游食，抑工商，民有向街开门者，杜之。”对于坊间自发形成的夜市和草市问题，《唐会要·市》（卷八六）曾记载：“京夜市，宜令禁断。”《唐律疏议》更是明确规定了破坏“坊市垣篱”的处罚措施 《唐律疏议》卷八：“越官府廨垣及坊市垣篱者，杖七十，侵坏者亦如之。”（参见：钱大群.唐律疏议新注[M].南京：南京师范大学出版社，2007：273.）。在严格的市坊制度约束下，坊间的房屋只能用来居住，不能悬挂户外广告。
“市坊”分区制度直接产生两个方面的影响：（1）可传播商业信息的地理空间受到人为的限制，所谓的注意力资源变得更为稀缺；（2）户外广告未能与店铺发生分离，这样的产权显然不具有可让渡性，作为独立权利类型的户外广告发布权也因此无法从店铺的所有权中分离出来。宋代开始突破严格的“市坊”分区制度，所以才有了《清明上河图》中描绘的坊间店铺林立的繁荣景象，但作为独立交易客体的户外广告发布权，始终未能从所有权中独立出来。
可独立交易的户外广告发布权是伴随着广告与店铺的分离而产生的。随着商人经营范围的扩大，他们开始突破经营场所的地域限制，针对更大范围内的潜在客户进行推广宣传。既有研究表明，直至20世纪初期，商业广告才开始与经营场所发生分离[9]。最早实现分离的是印刷物张贴广告和报刊广告，随后才是户外广告、电台和电视台广告。电台、电视台等现代传播技术的发展，无疑为商业广告与经营场所的分立提供了技术支持。尤其是20世纪末期以来，随着“注意力经济学”的提出，人们开始对注意力资源进行全面开发。在城市的任何角落，只要有人的地方都隐藏着注意力资源，尤其是人流密集的道路和标志性建筑更是蕴含着丰富的注意力资源。在废除“市坊”制度的今天，商人为了吸引客户注意并扩大影响力，愿意在任何能吸引眼球的地方发布户外广告，并为此付出代价。
基于商业推广和注意力资源开发的需要，商人们开始与人流密集区的建筑物业主展开谈判，试图从业主手中购买其房屋外墙或屋顶所蕴含的注意力资源，用于发布户外广告，此种注意力资源的载体实际上是物权的使用权能。城市人流密集区的建筑物因其区位优势而逐渐成为户外广告的发布“阵地”。为了交易和表述上的便利，人们开始以“户外广告发布权”来指代人流密集区的建筑物外墙或屋顶所隐含的此种独特使用权能，作为独立交易对象的“户外广告发布权”正是在这一背景下逐渐成为商业交往中的习惯用语。在法解释论上，所谓的“户外广告发布权”是物权权能的“衍生品”[10]99，它实际上是将物权的特定使用权能从所有权的“权利束”中切割出来，形成一个独立的、可自由流转的权利类型。
二、户外广告发布权的权属争议（一）“户外广告发布权”的独立流转使法律关系复杂化
中国古文献中并未出现有关户外广告的权属争议案例，可能的原因在于，所谓的“户外广告发布权”尚未从所有权的“权利束”中分离出来，户外广告阵地（主要是商人自己的店铺）本身的产权安排足以解决可能发生的权属争议。因为建筑物所有权的界定是相对清楚的，所有权的占有、使用、收益、处分权能，意味着权利人当然可以以发布户外广告的方式使用其建筑物并排除他人干扰。从法律关系来看，户外广告的发布实际上是所有权人对其建筑物的单方支配行为，这里不涉及其他当事人，故法律关系也极为简单。然而，随着户外广告与商人店铺发生分离，可独立交易的“户外广告发布权”的出现，使得发布户外广告所涉及的法律关系也变得相对复杂，其通常涉及三方主体： 一是户外广告阵地的所有权人。私人阵地上的户外广告在物理上依附于私人建筑物，广告传播的商业价值主要体现在私人建筑物所隐含的注意力资源上，因此户外广告的发布不可避免地涉及私人建筑物的所有权人，他们通常依据其对建筑物的所有权来主张依附于其建筑物上的“户外广告发布权”。
二是扮演双重角色的地方政府。私人阵地上的户外广告虽然依附于建筑物外墙或屋顶，但它又占用一定的城市空间，户外广告所隐含的价值随着其占用的城市空间的不同而存在显著差异。因此，有些地方立法将城市“视觉空间”划归地方政府，并借此与业主争夺私人阵地上的户外广告发布权。此外，户外广告的设置还可能影响交通便利、行人安全和居民通风、采光等公共利益，私人产权制度难以化解这些公共性问题，因此便有了政府干预的必要，这具体表现为户外广告的“设置规划管理”和“发布登记管理”[10]93。基于此，地方政府在户外广告领域扮演双重角色——监管者和产权主张者，这也为权属争议埋下了伏笔。
三是发布户外广告的商人（即广告主）。对注意力资源的开发利用实际上是广告主的商业行为，他们为了吸引客户注意并扩大影响力，愿意在任何能吸引眼球的城市空间发布户外广告。为此，他们一方面需要与户外广告阵地的所有权人谈判，以获取建筑物外墙或屋顶的使用权作为发布户外广告的载体；另一方面还得服从政府管理，并从地方政府手中购买所谓的“城市视觉空间权”。
面对三方法律主体相互交织的局面，户外广告发布过程中的法律关系变得极为复杂。其中，私人建筑物业主和地方政府各自以不同的理由，分别主张户外广告发布权及其收益。对于拟发布广告的广告主而言，究竟应当向哪一方主体购买户外广告发布权，也成为无所适从的问题，由此引发了三方法律主体之间的多边法律纠纷。与此同时，“户外广告发布权”的独立流转，逐步塑造了一个令人瞩目的产业增长点——户外广告产业，由此带来相当可观的商业利益，进一步激发了三方法律主体的道德风险和机会主义倾向。在法无明确规定的情况下，由于争夺“户外广告发布权”而出现的纠纷案件更是此起彼伏 关于权属争议，参见：陈甦.户外广告“空间视觉权”的物权法分析[N].人民法院报， 2009-07-30（06）；宋亚辉.新权利的生成：以户外广告发布权为例[J].法制与社会发展，2010（3）.。
（二）土地国有制框架下的空间权界定不清
在物理空间上，设置在私人建筑物上的户外广告属于立体结构，它不仅占用建筑物的外墙或屋顶，同时还占用了一定的城市空间。其中，业主依据其对建筑物的支配权来主张户外广告发布权，而地方政府则依据其对城市“视角空间”的产权来主张相同的权利。引发这一争议的制度根源还要从土地国有制谈起。
根据我国现行法的规定，城市的土地归国家所有。“土地所有权在物权法意义上属于立体概念，既包括横向范围也包括纵向范围……其纵向范围包括能够满足权利人需要的土地地表上下一定的空间。”[11]在土地国有制框架下，城市空间的初始权利自然也归国家所有，并由各级地方政府代表国家行使权利。但问题在于，当政府出让土地使用权时，土地上下的空间是否随之转移、转移多少？这是判断空间权归属的关键所在。根据《物权法》第136条的规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”很显然，该条文只是允许人们通过合同来划分城市空间，并可单独设立空间权。在此基础上，《物权法》第138条还授权人们在合同中约定建设用地使用权所占用的空间，“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：……建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。”但问题在于，实务中“对基地使用权空间的约定大多是划分横向平面的范围，对于纵向空间则并非合同成立的要件，故而实务中少有约定（城市规划上对建筑物高度的限制只是公法上的限制）”[12]。由此带来的问题是，当事人在合同中未明确约定的城市空间应当归谁所有？这正是户外广告领域存在大量权属争议的制度根源。
（三）注意力资源的价值来源多元化及其影响
户外广告发布权的权属争议与注意力资源的价值来源多元化密不可分。在现代产权理论看来，人们对稀缺资源的价值贡献度越大，就越倾向于通过各种谈判手段获取该资源的产权及其收益 巴泽尔构建的产权模型认为：“资产所能产生的总收入流、不同个人对价值的贡献和控制与测度这种资产的成本一起，决定权利被如何界定以及它的所有权形式……决定所有权最优配置的总原则是：对资产平均收入流影响更大的一方，得到剩余的份额也应该更大……资产属性的所有权也往往落入他们手中。”（参见：巴泽尔.产权的经济分析[M].费方域，段毅才，译.上海：格致出版社，1997：8-10.）。因此，当注意力资源的价值来源呈现出多元化的局面时，其产权归属也将变得复杂化。如前所述，户外广告的价值源于城市空间所隐含的注意力资源，特定城市空间之所有具有“吸引眼球”的功能，离不开私人建筑物业主和地方政府双方的贡献和投资。
首先是地方政府，城市“视觉空间”所隐含的注意力资源，离不开城市巨大的车流、人流，正是由于地方政府在道路、公园、体育场馆等基础设施的建设和维护上投入了大量的前期成本，才有了现代城市车水马龙的繁荣场面，进而才有了户外广告的传播价值。而且，户外广告发布权的市场价格与一个城市的总体竞争力、经济发展水平、城市文化、区位因素以及公共服务水平都密切相关，这些要素显然离不开地方政府的贡献。从这个意义上说，依据产权配置的资产贡献度规则，将户外广告发布权划归地方政府并非没有依据。
其次是私人业主，任何户外广告都不可能是“空中楼阁”，它们必须依附于特定的土地、房屋或其他设施。对于设置在私人建筑物外墙或屋顶上的户外广告而言，建筑物业主对此无疑做出了重大贡献。正是因为业主对建筑物本身的投资建设，才使得户外广告具备物理上的发布载体。因此，将户外广告发布权划归私人业主所有，同样有其正当性。据此，私人建筑物业主和地方政府各自依其对注意力资源所做出的贡献分别主张产权，这正是权属争议发生的内在原因。 （四）解决外部性的政府干预及其产权攫取行为
政府干预也是引发户外广告发布权争议的原因之一，其理论根源可追溯至20世纪初期形成的“庇古传统”。经济学家庇古认为，当发现经济体系存在外部性时，纠正的方法便是政府干预[13]。这不仅影响了经济学的理论模型，而且影响了20世纪以来的市场规制法设计。然而，政府干预往往还伴随着产权攫取的意外后果。“未加限定的一组权利可以理解为完整的私人所有权，对于所有权的若干项权利给予限制，也就是从这组权利中砍掉某些私人权利……对权利的限制更像科斯提出的所有者身份的问题，受到限制的权利往往是因为某些机构（如国家），使这组私人权利的一部分失去权能，该权利因此将被政府接管，或分配给了政府。”[7]23从中可以看出政府干预的内在规律：当发现外部性问题时，应对之策便是政府干预，其效果是由政府接管私人产权的部分权能，进而发生产权转移。
发生在户外广告领域的政府干预，正是以上逻辑的重演。由于户外广告往往设置在人流、车流密集区，大型广告牌、霓虹灯和显示屏等装置在遇到恶劣天气或者安装瑕疵时，极易发生安全事故；设置在私人建筑物上的户外广告还可能影响房屋通风、采光，有些“新潮”的广告设计甚至还影响未成年人成长。这些都是福利经济学关注的外部性问题，庇古传统再次呼唤政府干预，因此催生了户外广告的发布许可制度。我国《户外广告登记管理规定》（2015年废止）要求广告主必须申请行政许可并申领《户外广告登记证》方可发布户外广告。但政府干预并没有到此为止，政府对其执法人员的监控不足，使得执法人员的机会主义行为常常导致政府干预的扩大化，这具体表现为政府“攫取”私人产权 例如，《石家庄市户外广告设置管理办法》（石政发[2007]5号）第11条规定：“业主单位需要在其建筑物、构筑物、场地设置符合规划、市容要求的经营性户外广告的，应当纳入拍卖计划，统一拍卖。”第15条规定：“拍卖非公共产权建筑物、构筑物、场所的广告设置位置使用权所得收入，由市财政按拍卖成交价款50%的比例1个月内划拨给业主单位。”这表明，业主在自己房产上设置经营性户外广告也必须交给政府拍卖，买受人只能与政府签订买卖合同，拍卖所得的价金在扣除拍卖费用后，由政府与业主按1∶1分成。，进而引发政府与业主之间的权属纠纷。学术界有关行政许可性质的观点再次加剧了这一问题。行政许可的赋权说认为：“行政许可是赋权行为，相对人本没有这项权利，只是因为许可机关的赋予才获得该项一般人不享有的特权。”[14]该理论学说使地方政府潜意识地认为，户外广告发布权源于政府的授权 在“金龙宾馆诉商业城公司案”中，政府与商业城公司签订的《户外广告发布权购买协议》集中体现了这一错误理解。协议约定：政府将“一路两环三街”范围内的户外广告发布权出售给商业城公司，其中不仅包括公共阵地，还包括金龙宾馆在内的私人阵地上的广告发布权。此后10年内，政府不再审批任何人的户外广告发布权。（参见：沈阳市中级人民法院（2005）沈中民三权终59号《民事判决书》中的事实认定部分）。
三、地方立法的权利配置方案评价表1：私人阵地上的户外广告发布权在
地方立法中的配置方案产权归属地方立法的内容概括适用地区产权归业主区分公共阵地和私人阵地，私人阵地上的户外广告发布权归业主，政府除行政许可外不加干涉。北京市、上海市和重庆市产权归政府提出“城市视觉空间”概念，规定城市视觉空间的产权归政府。私人阵地上的户外广告占用了城市视觉空间，所以其产权归政府。兰州市、太原市、哈尔滨市、西安市等。业主和政府共有私人阵地上的户外广告发布权由政府拍卖，买受人与政府签订出让合同，所得收益由政府和业主进行分成。石家庄市、乌鲁木齐市、南京市、长春市等。笔者选取了中国大陆31个省会城市作为样本 截至2016年7月15日，笔者的统计显示，中国大陆31个省会城市无一例外地都针对户外广告制定有地方立法，本文的研究以其立法文件的内容为依据。，通过统计这些省会城市有关户外广告的立法发现，依附于私人建筑物上的户外广告发布权，总体上存在以下三种产权配置方案：（1）产权归私人建筑物的业主。此类地方立法在逻辑上区分公共阵地和私人阵地，私人阵地上的户外广告发布权归私人建筑物的业主，政府除行政许可外不加干涉，其适用地区包括北京、上海和重庆 参见：《北京市户外广告设置管理办法》（2007年第200号政府令）；《上海市户外广告设施管理办法》（2004年第43号政府令）；《重庆市户外广告管理条例》（重庆市人大常委会公告[2005]17号）。。（2）产权归地方政府。此类地方立法提出了一个新的概念——城市“视觉空间”，认为所有户外广告都占用了政府享有产权的城市“视觉空间”，其适用地区主要包括兰州、太原、哈尔滨、西安、乌鲁木齐等地 参见：《兰州市户外广告位有偿出让暂行规定》（兰政发[2006]100号）；《太原市户外广告阵地有偿使用管理暂行办法》（[2002]第25号）；《哈尔滨市城市户外广告设置管理办法》（[2006]第153号）等。。（3）产权由地方政府和业主共有。此类地方立法规定：私人阵地上的户外广告发布权必须交由当地政府统一拍卖，并将拍卖所得价金在地方政府和私人业主之间进行分成。至于分成比例，石家庄的规定是1∶1，乌鲁木齐是1∶4，南京、长春等地的规定与之基本类似 参见：《石家庄市户外广告设置管理办法》（石政发[2007]5号）；《乌鲁木齐市户外广告设施设置管理条例》；《乌鲁木齐市户外广告设施空间资源占用费征收管理办法》（乌政办[2007]159号）；《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》（宁政发[2005]108号）；《长春市城市户外广告设置管理办法》（[2002]第58号）等。。
从全国31个省会城市的地方立法来看，将私人阵地上的户外广告发布权划归私人建筑物业主所有，只是北京、上海、重庆等少数地方的做法，其他大多数地方立法都将产权划归政府，或者由政府和业主共有。从实践情况来看，正是后面两种产权界定方案引发了大量的权属纠纷，并导致资源配置和资源利用上的非效率状况。原因很明显，借用法律经济学的话说，地方立法将私人阵地上的户外广告发布权划归政府的做法（含政府与业主共有模式），显著提高了“市场型交易成本” 交易成本可分为市场型、管理型和政治型，详细分析参见：埃里克·弗鲁博顿，鲁道夫·芮切特. 新制度经济学：一个交易费用的分析范式[M]. 姜建强，等，译.上海：上海三联书店，2006：59.，即“与转让、获取和保护产权有关的成本”[15]3。高昂的市场交易成本使得注意力资源的利用效率大大降低，具体表现为以下几个方面： （一）产权归政府及共有模式带来的产权弱化及其影响
将私人阵地上的户外广告发布权划归地方政府或由政府和私人业主共有的模式，固然有助于在户外广告的经营管理上发挥规模经济优势[16]，但这只是表面现象，背后更为严重的问题是，此种产权配置模式将因产权弱化问题而导致更为严重的注意力资源利用效率的降低。在产权理论中，产权界定清晰且契约得到有效履行是提高资源利用效率的两个必要条件。然而，地方立法将户外广告发布权划归地方政府的做法，使得政府既是原始权利人又是户外广告监管者。中国户外广告市场的实践表明，不管户外广告发布权通过交易契约流转于何人之手，地方政府强大的谈判能力都足以影响产权的实现和自由流转，这种现象将导致严重的“产权弱化”[17]。以全国各地频发的户外广告拆迁整治为例，地方政府在出让户外广告发布权后，往往以拆迁、整治为由肆意“收回”户外广告发布权并再次出售。有些地方甚至通过停止颁发新的《户外广告登记证》（存在有效期）并拒绝一切延期申请，从而使所有现存的户外广告都成为“无证广告”，而后再以看似“正当”的理由拆除无证广告，借此收回户外广告发布权并再次出售。此举严重影响了户外广告发布权的市场流转和城市注意力资源的利用效率。
地方政府对私人产权的尊重与可置信的政府承诺是实现资源利用效率最大化的必要条件。在实践中，“产权的可信性越大，致力于改善财产经济生产力的投资也越大”[18]。相反，产权的弱化越严重，造成的效率损失和资源浪费也越严重。就户外广告发布权而言，产权弱化可能带来一系列负面影响：（1）产权弱化现象大大降低了市场主体的行为预期，进而将显著提高产权交易的不确定性和契约不履行的法律风险；（2）产权交易和权利实现的高风险状况，将导致户外广告发布权交易契约的短期化；（3）产权弱化以及交易契约的短期化，最终将导致户外广告市场的萎缩和注意力资源的闲置与浪费。
（二）产权归政府及共有模式隐含的道德风险及其影响
市场作为资源配置手段具有的核心优势在于，能通过价格机制将稀缺资源配置给最需要它的人（即出价最高者），进而提高稀缺资源的利用效率。然而，当地方政府作为私人阵地上户外广告发布权的权利人时，市场机制的运行始终难以摆脱道德风险的制约，具体表现为以下两个方面：
第一，地方政府内部“委托—代理”关系的存在，使得户外广告市场始终存在严重的道德风险。“委托人（政府）想使代理人（执法人员）按照前者的利益选择行动，但委托人不能直接观测到代理人选择了什么行动，能观测到的只是另一些变量，这些变量由代理人的行动和其他外生随机因素共同决定，因而充其量只是代理人行动的不完全信息。”[19]在地方政府享有产权的立法模式和产权共有模式中，实际上的户外广告发布权由政府选任的代理人来行使，但代理人对行使权利所得收益不具有支配权，因此缺乏使权利发挥最大效用的激励。高昂的监督成本使得代理人始终有偷懒、攫取等机会主义倾向。再加上政府往往因政治或政策因素的影响而偏离最大化原则，政府产权制度的外部性极大。笔者在调研中也发现，政府在出让户外广告发布权时，常常将户外广告发布权卖给“关系户”，而非出价最高者。这不仅影响市场机制的正常运行，而且使得户外广告发布权难以被完整界定和实现，资源利用中的低效率状况由此产生。
第二，私人建筑物业主在户外广告发布权流转过程中的对策行为进一步加剧了注意力资源利用中的低效率状况。依据产权理论的贡献度规则，对资产价值贡献越大的人，越倾向于通过各种手段获得产权。但在大多数地方立法中，虽然业主对私人阵地上的户外广告发布权做出了显著“贡献”，但并未获得相应的产权或足够的补偿。在此情况下，即便地方立法将私人阵地上的户外广告发布权划归地方政府，业主仍缺乏激励去配合完成市场交易，而且致力于通过各种对策行为来阻碍产权交易和契约的履行。司法实践中的户外广告发布权纠纷大多由此而发。某广告公司从地方政府手中购得“户外广告发布权”后，在权利行使过程中，必然要利用私人建筑物外墙或屋顶来设置户外广告，此举普遍遭到私人建筑物业主的极力阻挠，大规模的产权纠纷一触即发。
（三）产权归政府及共有模式的实践效果
从实践来看，将产权划归地方政府和产权共有模式所隐含的产权弱化和道德风险问题，在实践中均暴露无遗。对于前者，中国广告协会曾发布的《全国户外广告整治情况专项调查报告》显示，被调查的广告公司中有68.29%的公司遭遇地方政府的拆迁整治，其中77.42%的公司没有得到政府的补偿[20]。这是典型的产权弱化现象。户外广告领域的产权弱化显著提高了市场交易成本，最终导致资源利用的低效率状况。对于后者，地方政府执法人员的道德风险和私人建筑物业主的对策行为进一步加剧了资源利用的低效率。譬如，沈阳市城建局基于前述地方立法中的政府产权模式，将沈阳市区“一路两环三街”范围内十年期间（2001年4月-2011年4月）的户外广告发布权以5000万元的价格出售给商业城公司。但金龙宾馆早在2000年初就在自己的房屋上发布了自设性户外广告，其广告牌恰好在“一路两环三街”范围内。原告商业城公司认为，金龙宾馆擅自在“一路两环三街”范围内发布户外广告，侵犯了自己的“户外广告发布权”。被告金龙宾馆则认为，本公司在自己拥有产权的房屋上设置户外广告是行使房屋所有权的正当行为，不可能侵犯任何其他人的权利。在“一路两环三街”范围内，这样的产权纠纷比比皆是，法院在处理此类案件时也十分为难。原因在于，原告所主张的权利背后是当地政府的立法文件，而被告抗辩的依据是其对私人建筑物的所有权和支配力。虽然后者在法律上具有更强的法律效力，但法院在地方权力格局中的地位决定了其不可能对原告所依据的地方立法视而不见。在此两难情境下，一审法院完全支持商业城公司（和地方政府）的主张 参见：沈阳市皇姑区人民法院（2004）皇民一权初字第44号《民事判决书》。；二审法院虽然作出改判，但论证理由认为本案是商业城公司的债权和金龙宾馆的物权发生了冲突，这实际上也间接承认了地方政府享有在私人建筑物上发布户外广告的初始权利 参见：沈阳市中级人民法院（2005）沈中民三权终59号《民事判决书》。。在笔者看来，两审判决都存在严重问题。根本原因在于，将私人建筑上的户外广告发布权全部或部分划归地方政府显然是违背法理的（后文展开），这不仅缺乏《宪法》和《物权法》依据，而且违背了资源配置的法律经济学原理，终将导致城市注意力资源的浪费和不必要的产权纠纷，大量的司法资源也因此被无端浪费。 四、效率导向的产权配置方案户外广告发布权的生成及其配置，反映出一个深刻的理论问题——新生权利的法律配置影响资源的利用效率。对此，科斯定理无疑做出了重大贡献：若交易成本为零，则资源的有效配置不受法律状况的影响（定理Ⅰ）；一旦考虑到交易成本，则权利的初始配置必将影响资源的利用效率（定理Ⅱ）[21]。科斯定理旨在说明，现实生活中的交易成本如此之高以至于阻碍交易时，权利的初始界定将变得意义重大（甚至具有终局性），它能够影响资源利用效率和产值的最大化。换句话说，当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决于产权的初始配置。然而，从规范分析的角度看，何种权利配置方案才能提高资源利用效率并实现产值最大化，科斯定理并没有给出确切的答案。
对于该遗留问题，波斯纳认为，“法律的功能被理解为是促进自由市场的运转，并且在市场交易成本极高的领域，对那些如若市场交易可行本可以期待产生的结果，予以法律上的确认，来模拟市场。”[22]6波斯纳将这一观点概括为科斯定理的两个推论。“推论Ⅰ：法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本（比如清晰地界定产权，使之易于交易，以及创设方便有效的救济来降低交易成本）；推论Ⅱ：在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当模拟市场对资源的配置，将权利分配给出价最高的使用者。”[22]6
为了表述上的方便，笔者将推论Ⅰ称为产权配置的“低交易成本规则”，将推论Ⅱ称为产权配置的“价高者得规则”。其中，前者实际上是将科斯定理Ⅰ的论断运用到定理Ⅱ当中，通过降低交易成本来辅助市场机制实现资源有效配置；而后者是对科斯“减少交易”观点的推进，进一步明确了在市场交易成本较高的情况下，法律应当致力于替代市场来实现资源有效配置。波斯纳对科斯定理所作的推论，是法律进行权利配置应当遵循的基本规则。其理论贡献在于：将实证层面的科斯定理推进到规范层面，为资源配置提供了一个基本分析框架。本文研究的“户外广告发布权”完全可纳入这一分析框架加以讨论。面对户外广告发布权的权属争议，将权利配置给谁，一方面取决于权利配置方案所隐含的交易成本的高低；另一方面取决于谁更珍视该权利资源，也即权利资源的个体效用评价。
（一）“低交易成本规则”与户外广告发布权的配置
根据科斯定理推论Ⅰ，面对地方政府和私人业主之间的权属纠纷，将户外广告发布权配置给谁，取决于不同配置方案的交易成本高低。换言之，将权利配置给谁能够降低市场交易成本，资源利用效率最大化的标准就支持这样的配置方案，唯有如此，才能以最低的交易成本，借助市场机制使稀缺资源流向最需要它的地方。用科斯的话说，这样的权利初始配置方案旨在为市场配置资源提供一个良好的“起点”。只有初始权利界定清晰的资源才会有买家愿意出价。就户外广告发布权而言，结合地方立法的三种权利配置方案来看，只有将初始权利配置给私人建筑物的业主，才符合“低交易成本规则”的要求。理由如下：
第一，产权界定的清晰完整度问题。清晰完整地界定权利是提高资源利用效率的首要条件。假如产权能得到完整界定，则资源利用中的“外部性”都将实现内部化，资源浪费将最大程度地得以避免。但问题是，“商品具有许多属性，要测量这些属性的成本极大，因此不能精确测量。面对多样化的商品属性，获得全面信息的困难有多大，全面界定产权的困难就有多大。”[15]3权利资源固有的特征以及识别权利资源的信息成本的存在，决定了任何一项权利都不可能绝对完整地被界定，没有被明确界定的权利资源相当于被遗留在了“公共领域”，这正是“外部性”问题的产生原因。任何产权的界定都存在一个清晰完整度的问题。资源利用效率的最大化，要求我们将产权界定得越清晰完整越好。就户外广告发布权而言，相较于产权共有模式，单方所有显然更符合效率要求。共有人之间收益的“共同性”使得共有人始终有“搭便车”的欲望[23]，共有人越多，坐享其成的搭便车者就越多，且彼此之间的协调成本也越高，致力于提高资源利用效率的努力越少。正如数人共有的马匹，通常不会比单独所有的马匹更为健康一样，笔者始终认为，包括户外广告发布权在内的稀缺资源的配置，应当尽量避免产权共有的局面。至于单方所有，接下来需要在私人业主和地方政府之间作出取舍。从产权配置的完整度和清晰度来看，户外广告不仅依附于特定的建筑物，而且占用了城市“视觉空间”，但正如前文所述，相较于地表建筑物，“空间”的区分和支配难度相对较高，若依“空间权”的归属来界定户外广告发布权，则产权界定的清晰完整度都将受到影响，因此交易成本也越高。反之，若依据户外广告所依附的私人建筑物的归属来界定户外广告发布权，则产权界定将变得清晰明了，因为建筑物的产权易于界定，且清晰可辨。在同等条件下，将户外广告发布权划归建筑物的业主，显然符合产权界定清晰完整度之要求。产权界定越清晰完整，谈判双方就越容易开展合作，相应的交易成本也越低，反之则否[24]。
第二，产权界定中的代理层级问题。在户外广告发布权的界定问题上，影响交易成本的因素除了权利资源本身的固有特征外，还受到“人的因素”影响，即人类的有限理性和机会主义倾向[26]。相较于私人建筑物的业主，地方政府虽然也是独立的法律主体，但这种拟制的法律主体存在多层次的委托—代理关系，政府公务人员作为代理人，虽然是代表政府实施行为，但信息成本的制约使得代理人的行为始终难以被完全监视和管控，缺乏监督的代理人始终有“偷懒”的激励。假设其他条件不变，委托—代理的层级越多，信息不对称的程度就越高，由此引发的机会主义行为也越普遍，为克服机会主义行为所需投入的监督成本自然越高。这也是为何国有产权在资源利用上始终存在浪费的原因。因此，若将户外广告发布权统一划归地方政府，显然要面临资源利用效率的损失。地方政府虽然在名义上是权利人，但政府内部的科层体系使得权利的行使只能由多层级的代理人来完成，层层代理加剧了信息不对称和机会主义倾向。由此导致的结果是，名义上产权明晰的地方政府产权实际上处于模糊状态，而事实上的产权往往另有其人，或者被留在了“公共领域”。这正是国有产权面临的“法权和事实上的产权不一致”的关键原因[27]。以上这些影响因素最终都归结于高昂的交易成本。这其中蕴含的法律意义在于，为降低市场交易成本，户外广告发布权的初始配置应当尽可能避免代理关系或者减少代理的层级。就此而言，在地方政府和私人业主之间，将户外广告发布权配置给后者更有利于降低交易成本。 （二）“价高者得规则”与户外广告发布权的配置
根据科斯定理推论Ⅱ，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当模拟市场对资源的配置，直接将权利配置给出价最高者，以减少后续谈判所带来的交易成本。就户外广告发布权而言，结合地方立法的三种权利配置方案来看，产权共有模式显然是不明智的选择（理由如前所述），权利配置的真正挑战是，在地方政府和私人业主之间，究竟谁是所谓的“价高者”？这里的“价”并非经济学意义上的物品“价格”，而是一种资源效用的测度，它表征的是不同主体对特定资源的珍视程度。稀缺资源对不同人的效用，以及人们在多大程度上珍视此种稀缺资源，显然受到诸多主客观因素的影响。但就户外广告发布权而言，核心的影响因素有二：一是资产贡献度；二是边际效用。若结合这两个因素来看，依附于私人建筑物上的户外广告发布权，显然应当配置给私人建筑物业主才符合效率最大化之目标，主要理由如下：
第一，地方政府与私人业主对户外广告发布权的资产贡献度评价。现代产权理论认为，不同人对特定资产价值的贡献度，决定了权利被如何界定以及它的所有权归属，特定资产的所有权往往落入对资产价值影响更大的一方[15]8-10。反之，对资产价值贡献度大的一方，若在产权配置中得不到尊重，则其阻碍或破坏该资产的激励和能力也越大。前文统计的地方立法对户外广告发布权的配置，实际上已经呈现出资源配置效率上的分裂局面。根据资产贡献度规则，户外广告发布权的配置，显然要看哪一方对该权利资源的贡献度更大？正如前文所言，户外广告不仅依附于私人建筑物，而且占用城市“视觉空间”，私人建筑物的业主和地方政府对此均做出了重要贡献。但值得注意的是，地方政府在城市公共设施上的投资与经营，固然是城市注意力资源的重要价值来源之一，但其中一个不容忽视的事实在于，这种投资形式已经通过土地（及其上下立体空间）出让的方式得到了有效补偿，这在土地出让价格中有集中体现——在同等条件下，注意力资源极度稀缺的市中心的土地价格通常高于市郊的土地价格，这无疑是对政府在注意力资源上的投资的最好补偿。而且，城市的土地出让过程，实际上隐含着注意力资源的转移过程，地方政府对城市注意力资源的投资，已通过土地出让价格，将这部分资源转移给了土地受让人一方，并最终通过商品房买卖流转到了购房者手中（即私人建筑物业主）。从这个意义上看，对注意力资源做出终极贡献或投资的人，显然是私人建筑物的业主。因此，衍生于注意力资源的户外广告发布权显然应当配置给私人建筑物业主，才符合现代产权理论的贡献度规则。
第二，户外广告发布权对于地方政府和私人业主的边际效用评价。边际效用是影响稀缺资源定价高低的核心要素。由于财富效应的影响，将同一项权利资源配置给不同的人会产生不同的个人效用。以既有财富为立足点，将权利资源配置给某人而增加的个人效用即所谓的边际效用。边际效用极大地影响着人们对权利资源的珍视程度和出价意愿。一般来讲，将权利资源配置给某人所产生的边际效用越大，则他对权利资源的珍视程度和个人估价也越高。一个简单的道理如水资源的配置，在干旱缺水的地区，水资源的配置首先要满足饮用水需求，其次才是灌溉、水产养殖、航运和排污，只有这样，才能实现以边际效用测度的社会总产值最大化。这也是为何在常见的“银行假钞案”中，当缺乏确切证据时，法院倾向于将权利配置给银行的原因[28]。因此，测度边际效用是寻找“价高者”的重要方法 法律经济学在研究权利配置问题时，已大量使用边际效用理论来配置权利。例如，苏力语境中的“海瑞定理II”认为：“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。”这一命题的合理性在于：对于前者，由于财富基础不同，将无法明晰的产权配置给经济资产缺乏的人比配置给富裕的人能带来更大的边际效用。但对于后者，其边际效用则完全相反，拥有更多文化资产的人也更珍视文化资产的边际增长或边际减损，将无法明晰的文化资产配置给文化资产更富裕的人能带来更大的边际效用。（参见：苏力. 海瑞定理的经济学解读[J]. 中国社会科学， 2006（6）：118.）。就户外广告发布权而言，基于财富基础的差异以及公有产权的“产权弱化”原理，户外广告发布权对私人业主的边际效用通常比地方政府大得多。尤其是在房价高涨的今天，房产成了中产者最值得珍视的资源，衍生于其房产上的户外广告发布权无疑是一笔可观的财富。因此，在同等条件下，私人业主比地方政府更为珍视依附于私人建筑物上的户外广告发布权。更何况，以发布户外广告的方式使用私人建筑物，还将对建筑物本身的居住效用产生影响，比如通风、采光及住户的出行安全，这部分边际效用，显然只在私人业主的效用评价范围内；作为局外人的地方政府，显然不会将此纳入其效用评价体系。因此，从稀缺资源的边际效用角度看，在其他条件不变的情况下，将依附于私人建筑物的户外广告发布权配置给私人业主，显然更符合资源利用效率最大化的要求。
综上可见，将私人建筑物上的户外广告发布权配置给私人业主比配置给地方政府更符合资源利用效率之要求；制度上若有相反的安排，不仅户外广告市场的交易成本将大大提高，而且会造成注意力资源的浪费。结合地方立法的权利配置方案来看，除上海、北京和重庆地区外，其他20多个省会城市的地方立法都不符合资源利用效率之要求。从产业发展的角度推测，假设地方立法中的权利配置方案能得到有效落实，在排除其他因素干扰的情况下，北京、上海和重庆市的户外广告产业，应该比国内其他省会城市的户外广告产业更具发展潜力。效率相对较低的是实施产权共有模式的南京、石家庄、乌鲁木齐和长春等地。最后才是将产权完全划归地方政府的哈尔滨、西安、兰州和太原等地，这也是资源配置效率最低的方案。当然，以上只是基于产权理论所作的逻辑推演，实际上的户外广告产业发展状况会受到其他众多因素的影响。至于不同产权配置方案与户外广告产业发展状况之间是否具有强相关性，仍有待实证研究的验证。 五、产权配置的效率与合法性之统一
将私人建筑物外墙和屋顶的“视觉空间”资源及其衍生而来的户外广告发布权划归私人业主，虽符合资源利用效率之要求，但这只是基于法经济学原理所作出的推论，至于在法律上能否成立，仍需进行法律层面的判断。鉴于引发权属争议的根源在于地方政府所主张的城市“视觉空间”的归属，因此，法律解释适用的关键问题在于，如何判定城市“视觉空间”的产权？
我国《物权法》并没有明确使用“视觉空间”概念，但在客观上，地方立法所谓的城市“视觉空间”是物权法意义上的土地上、下空间之一部分，因此《物权法》关于空间权的规定，无疑是界定城市“视觉空间”资源产权归属的法律依据所在。在《物权法》的制定过程中，是否将空间权作为一种独立的用益物权存在争议，最终颁行的《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”这为人们单独设定空间权提供了依据，但它仅仅属于指引性规范，至于具体的空间权划分及归属问题，仍有待当事人在合同中作出具体约定。与此同时，《物权法》第138条规定：“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：……建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。”但正如前文所言，人们在实务中往往只约定土地使用权的平面空间，极少对土地上下的纵向空间作出明确约定。由此带来的问题是，土地纵向空间的划分及其产权归属仍然模糊不清，这是户外广告领域存在权属争议的法律根源所在。这一问题的解决需要结合物权法原理对城市空间进行法解释论上的立体划分。
首先是城市空间的横向边界划分，由于这涉及土地开发利用的平面范围和边界，因此当事人在土地划拨或出让合同中，对此基本都有明确约定。而且土地登记方法也是通过平面绘图来标识土地使用权的横向范围。在此基础上，对于平面空间四周的立体范围，实务中往往是以土地边线上想象的地面垂线作为划分边界的方法。其中，在地面垂线以内的平面空间，属于建设用地使用权的支配范围，反之，在地面垂线以外的平面空间，则属于国家土地所有权的支配范围。这样一来，城市空间的横向边界就变得十分清晰。对于设置在私人建筑物外墙或屋顶上的户外广告来说，如果户外广告牌没有超出地面垂线以内的平面空间范围，则可用来发布户外广告的“视觉空间”资源的产权，应当归建筑物业主所有，基于城市“视觉空间”所衍生出的户外广告发布权当然也归业主所有；反之，超出地面垂线范围以外的平面空间，则属于政府或他人的产权。
其次是城市空间的纵向划分，这一问题相对复杂。根据物权法原理，土地所有权的纵向范围“上至云霄、下至地心”的理念已经被各国立法所抛弃。就中国而言，在土地国有制框架下，单独讨论土地所有权的纵向范围是没有意义的，因为土地及其上下空间的原始权利均归政府所有；但是，当政府划拨或出让土地使用权时，确定土地使用权的纵向范围就变得意义重大，它决定着受让人是否有权使用以及在多大范围内使用城市纵向空间。对此，《物权法》第136条、第138条授权当事人在土地出让合同中对纵向空间作出约定。若当事人已对城市空间的纵向范围作出了明确约定，那么，可用来发布户外广告的“视觉空间”资源的产权也将随之确定。但现实情况往往是，当事人没有明确约定，在此情况下，无明确约定的纵向空间就成为一种产权界定不清的“剩余权利”。关于如何配置“剩余权利”，学界存有争议。其中，一种观点认为：“空间权归建设用地使用权支配的范围是有限的，建设用地使用权人只能在规定的范围内进行支配，而超出的支配范围由所有权人享有，并由所有权人进行支配。因而，对土地上下的空间，只要未予明确的，剩余权利都应归所有权人而不是使用权人享有。”[29]但梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第197条则规定：“基地使用权的范围由当事人在基地使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。基地使用权的纵向范围如未约定，以土地所有权的纵向范围为限。”[30]前后两种观点在学界具有一定代表性。
在笔者看来，受让人取得土地使用权的目的虽然是对地表进行开发利用，但因地表上下空间物理上相连的客观事实，任何对地表的利用都会涉及土地上下一定范围内的纵向空间，因此，当土地使用权从土地所有权中分离出来之后，土地上下一定范围内的纵向空间也必须一并转移（不论当事人是否有明确约定），唯有如此，土地使用权人才能对土地进行开发利用，进而才能保障土地使用权的圆满实现。但这应当以土地使用权人能够利用且合理利用的范围为限，同时不得妨碍在先设立的空间权。若这一“剩余权利”配置方案能够成立，那么，用来发布户外广告的城市“视觉空间”资源，显然属于这里所谓的“土地使用权人能够利用且合理利用的范围”，因此其产权应当归土地使用权人所有，除非土地出让合同另有约定。根据这样的产权配置方案，实践中的户外广告发布权争议可作如下处理：如果户外广告所占用的“视觉空间”完全包含在建筑物业主的土地使用权立体空间范围内（含纵向范围和横向范围），则相应的“户外广告发布权”就应当归私人建筑物业主所有；反之，若户外广告牌溢出了私人业主的土地使用权立体空间范围，则该溢出部分的“户外广告发布权”归政府。这样的产权界定方案，恰好与资源利用效率最大化的产权配置方案相吻合。在这个意义上，《物权法》的解释适用与法经济学中的产权理论实现了内在统一。ML
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Abstract：The nature of legal rights is actually the rule of distributing social and natural scarce resources. And therefore， the rights will evolve according to the degree of scarcity of the relative resources. The right to publishing outdoor advertising is separated from the bundle of ownership and becomes an independent type of right. Legal allocation of this right is controversial since its birth， but it reveals a remarkable theoretical issue about Coase Theorem. It shows that the initial allocation of the rights affects the efficiency of scarce resource usage， which is an established conclusion of Coase Theorem. Based on the Coase Theorem， law and economics theory has established specific and applicable rules of initial allocation of rights on scarce resources. It shows that legislators should distribute scarce resources to the higher bidders or to any party who can reduce the transaction costs. According to this theory， the right to publishing outdoor advertising attached to private buildings should be allocated to private building owners. In this context， the property theory of law and economics will be consistent with the regulation of property law.
Key Words： the right to publishing outdoor advertising； attention resources； legal allocation of rights； property law
本文责任编辑：邵海
关键词：户外广告发布权；注意力资源；权利配置；物权法
中图分类号：DF41文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.01.07
随着人口数量和人类消费需求的快速增长，各种自然资源和社会资源的稀缺程度亦在不断加剧，分配稀缺资源的产权规则在这一背景下陆续诞生并不断发展演化。我国地方立法中的“户外广告发布权”是其典型范例。所谓的“户外广告发布权”实际上是一种分配注意力资源的规则，它划定了谁有权在特定的城市空间发布或排除他人发布户外广告。地方立法为此提供了明确的产权配置方案，却引发了旷日持久的权属纠纷 相关典型案例，请参见：沈阳市中级人民法院（2005）沈中民三权终59号《民事判决书》。。涉争双方是私人建筑物业主与地方政府，争讼焦点是：在私人建筑物外墙或屋顶上发布户外广告的收益应如何分配？私人业主认为，依附于私人建筑物的户外广告发布权应当归建筑物业主所有，因为发布户外广告是对建筑物的一种商业性使用，由此所获收益是建筑物使用权的对价，当然归业主所有。地方政府却认为，依附于私人建筑物的户外广告同时还占用了政府享有产权的城市“视觉空间”，由此所获收益是利用“视觉空间”资源的对价，其收益应当归政府。如何定分止争？本文将追根溯源，从户外广告的产生和发展脉络中探寻答案。
一、户外广告发布权的生成原理（一）注意力资源的稀缺性与产权规范的生成
从历史演化的经验事实来看，户外广告的出现与户外广告发布权的生成并非同步。我国早在商代就出现了集中交易的“市”[1]，为吸引公众注意而进行的叫卖和实物陈列，无疑是最原始的户外广告 例如，《诗经·卫风·氓》记载：“氓之蚩蚩，抱布贸丝。”这里的“抱布”实际上是一种实物陈列广告；在《韩非子·难一》记载的“自相矛盾”的寓言中，卖者的自夸是中国古代典型的叫卖广告。。户外广告在春秋战国之前上千年的文明史中虽然普遍存在，但用以规范户外广告发布行为的产权制度却并未出现。原因何在？一种可能的解释是：当时的商品交易对象、范围和主体都比较简单，“市”主要是临时性和流动性的交易场所。在这种交易模式中，商人为吸引公众注意力而进行游街串巷的叫卖和实物陈列是最原始的户外广告，这种广而告之的手段足以引起人们的注意，并辅助完成交易，因此注意力资源并非稀缺资源（注意力资源是指作为传递信息的载体并能吸引大众注意力的物品、行为或资源），旨在分配稀缺资源的产权规范自然也没有存在之必要。而且，在“以物易物”的原始交易模式中，人们完成交易即罢市回家 例如，《易经·系词下》记载：“日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所。”，通过叫卖和实物陈列所展现的户外广告没有特定的载体，实施排他性（即界定产权）的成本极高。当产权界定的收益大于为此付出的成本时，将这部分资源留在“公共领域”才是最理性的选择。因此在这种交易环境中，根本不可能出现分配注意力资源的产权规范。
用于规范户外广告发布行为的产权规范，是在注意力资源变得稀缺之后才得以生成的，注意力资源的稀缺则是“行商”和“坐贾”分化的结果。相较于游街串巷的“行商”，春秋战国之后兴起的“坐贾”通常将实物陈列在固定摊位上以供挑选 《白虎通义》记载：“商之为言章也，章其远近，度其有亡，通四方之物，故谓之为商也。贾之为言固也，固其有用之物，以待民来，以求其利者也。故通物曰商，居卖曰贾。”。在人声鼎沸的商品交易市场上，陈列的实物和商人的叫卖声都可能被淹没在喧嚣的人潮中，为减少相互干扰并引人注目，“先秦时期守摊经营的商人往往在摊点左右或上方挂上布帘或布幔，并写上商品的名称或店铺的字号。有些商人为了招人眼球，还在上面画上商品图形来增加醒目度”[2]215。《韩非子·外储说右上》记载：“宋人有沽酒，升概甚平，遇客甚谨，为酒甚美，悬帜甚高。”[3]这里的“悬帜”即户外广告。对于特定的摊位或店铺来说，适合悬挂户外广告并能引人瞩目的广告位显然是非常有限的。注意力资源因此变成一种极度稀缺的资源，旨在分配稀缺资源的产权规范正是在这一时期逐步诞生的。根据《秦律·金布律》记载：“有买及卖殹，各婴其贾。小物不能一钱者，勿婴。”[4]其基本含义是指，若商品的价格超过一钱，就应悬挂价格招牌。此后的隋唐时期更是详细规定了悬牌经营制度[2]219。这些规定虽然大多属于公法上的管制性规范，但其中已经隐含了分配注意力资源的产权规范，即承认商人有权在自己的店铺悬挂牌匾，并排斥他人为同样的行为，这正是私人产权制度的雏形。
现代法学宋亚辉：新生权利的经济解释与法律配置——以户外广告发布权为例产权规范的演进总体上可分为两个阶段：“先是把局外人排除在利用资源的强度之外，而后发明规章，限制局内人利用资源的强度。”[5]至于产权制度的表现形式，如果没有明确的成文法规范，往往以商业惯例的形式存在。尤其是在一个关系紧密的共同体当中，人们更容易开发出非正式规范，使该群体成员之总体福利得以最大化[6]。在当时的熟人社会以及极富地域性的市场上，熟人之间为了长期共存，不把自己的户外广告设置在他人的店铺上也自在情理之中。譬如，在描绘宋代都城汴梁的《清明上河图》中，各种招牌和幌子错落有致地悬挂在各自的店铺前，如此有序的状况显然离不开产权规范的潜在作用。 作为印证，人类学家的研究发现，拉布拉多半岛的印第安人很早就建立了土地产权制度，而美洲西南部的印第安人则显著不同。“在皮货贸易出现以前，狩猎主要是为解决猎人家庭的衣食需要，狩猎活动不受限制，土地产权制度并不存在……皮货贸易产生后，引发了两种后果，一是皮毛的价值大大提高；二是由此引发的狩猎范围急剧扩大。这就加大了自由狩猎的外部性。到18世纪，各家庭开始划分狩猎领地，土地产权制度开始出现。”[7]133-134学者据此认为：“相互影响着的人们，会根据新的成本和收益的出现，而产生调整自己行为的愿望，由此便产生了新的产权。换言之，当收益内部化的结果大于成本内部化的结果时，就需要建立产权来使外部性得到内部化。”[7]132诺斯进一步指出：资源的稀缺程度、排他性费用、人口压力以及新技术都能引起相对价格的变化，从而改变“人类在互动中的激励”以及人的口味和偏好。这些变化使交易的一方或双方感知到，通过改变协定能使一方甚至双方的处境都得到改善。希望改进自身谈判地位的一方将致力于投入资源去重构更高层次的规则，新的产权由此产生[8]。
发生在户外广告领域的故事同样如此。“行商”与“坐贾”的分化，直接改变了商人的经营模式，他们从游街串巷的叫卖转变为固定的店铺经营，这一转型使得注意力资源变得极度稀缺。商人在“市”中心区域拥有的店铺，也因为隐藏着丰富的注意力资源而发生相对价格和收益结构上的变化。基于注意力资源开发利用的需要，并避免相邻店铺之间的干扰，分配注意力资源的产权制度便在商人之间的长期互动和博弈中逐步产生。这里所谓的产权制度主要是指商人有权在自己的店铺上设置户外广告，并排除他人的遮挡或干扰。
（二）可独立交易的户外广告发布权的出现
历史上的户外广告通常依附于商人自己的店铺，很少出现户外广告与店铺分离的情况。相应地，发布户外广告的权利也始终依附于店铺的所有权之上，并未从所有权的“权利束”中分离出来，因此不具有可让渡性。这背后具有深刻的制度原因：自秦汉以后，政府强制推行“市坊”制度——将商业区与居民区严格分开，并设“市官”专司市场管理 《汉书·百官公卿表》：“景帝二年，分置左、右内史。右内史武帝太初元年更名京兆尹，属官有长安市、厨两令丞，又都水、铁官两长丞。”其中的“市令”即市官，直接隶属于“京兆尹”。（参见：班固.汉书[M].杭州：浙江古籍出版社，2000：274.）。在市坊分区管理体制下，商人只能在“市”区悬挂幌子和招牌从事商业活动，任何人不得将其延伸到坊间。《隋书·令狐熙传》（卷五六）曾记载：“禁游食，抑工商，民有向街开门者，杜之。”对于坊间自发形成的夜市和草市问题，《唐会要·市》（卷八六）曾记载：“京夜市，宜令禁断。”《唐律疏议》更是明确规定了破坏“坊市垣篱”的处罚措施 《唐律疏议》卷八：“越官府廨垣及坊市垣篱者，杖七十，侵坏者亦如之。”（参见：钱大群.唐律疏议新注[M].南京：南京师范大学出版社，2007：273.）。在严格的市坊制度约束下，坊间的房屋只能用来居住，不能悬挂户外广告。
“市坊”分区制度直接产生两个方面的影响：（1）可传播商业信息的地理空间受到人为的限制，所谓的注意力资源变得更为稀缺；（2）户外广告未能与店铺发生分离，这样的产权显然不具有可让渡性，作为独立权利类型的户外广告发布权也因此无法从店铺的所有权中分离出来。宋代开始突破严格的“市坊”分区制度，所以才有了《清明上河图》中描绘的坊间店铺林立的繁荣景象，但作为独立交易客体的户外广告发布权，始终未能从所有权中独立出来。
可独立交易的户外广告发布权是伴随着广告与店铺的分离而产生的。随着商人经营范围的扩大，他们开始突破经营场所的地域限制，针对更大范围内的潜在客户进行推广宣传。既有研究表明，直至20世纪初期，商业广告才开始与经营场所发生分离[9]。最早实现分离的是印刷物张贴广告和报刊广告，随后才是户外广告、电台和电视台广告。电台、电视台等现代传播技术的发展，无疑为商业广告与经营场所的分立提供了技术支持。尤其是20世纪末期以来，随着“注意力经济学”的提出，人们开始对注意力资源进行全面开发。在城市的任何角落，只要有人的地方都隐藏着注意力资源，尤其是人流密集的道路和标志性建筑更是蕴含着丰富的注意力资源。在废除“市坊”制度的今天，商人为了吸引客户注意并扩大影响力，愿意在任何能吸引眼球的地方发布户外广告，并为此付出代价。
基于商业推广和注意力资源开发的需要，商人们开始与人流密集区的建筑物业主展开谈判，试图从业主手中购买其房屋外墙或屋顶所蕴含的注意力资源，用于发布户外广告，此种注意力资源的载体实际上是物权的使用权能。城市人流密集区的建筑物因其区位优势而逐渐成为户外广告的发布“阵地”。为了交易和表述上的便利，人们开始以“户外广告发布权”来指代人流密集区的建筑物外墙或屋顶所隐含的此种独特使用权能，作为独立交易对象的“户外广告发布权”正是在这一背景下逐渐成为商业交往中的习惯用语。在法解释论上，所谓的“户外广告发布权”是物权权能的“衍生品”[10]99，它实际上是将物权的特定使用权能从所有权的“权利束”中切割出来，形成一个独立的、可自由流转的权利类型。
二、户外广告发布权的权属争议（一）“户外广告发布权”的独立流转使法律关系复杂化
中国古文献中并未出现有关户外广告的权属争议案例，可能的原因在于，所谓的“户外广告发布权”尚未从所有权的“权利束”中分离出来，户外广告阵地（主要是商人自己的店铺）本身的产权安排足以解决可能发生的权属争议。因为建筑物所有权的界定是相对清楚的，所有权的占有、使用、收益、处分权能，意味着权利人当然可以以发布户外广告的方式使用其建筑物并排除他人干扰。从法律关系来看，户外广告的发布实际上是所有权人对其建筑物的单方支配行为，这里不涉及其他当事人，故法律关系也极为简单。然而，随着户外广告与商人店铺发生分离，可独立交易的“户外广告发布权”的出现，使得发布户外广告所涉及的法律关系也变得相对复杂，其通常涉及三方主体： 一是户外广告阵地的所有权人。私人阵地上的户外广告在物理上依附于私人建筑物，广告传播的商业价值主要体现在私人建筑物所隐含的注意力资源上，因此户外广告的发布不可避免地涉及私人建筑物的所有权人，他们通常依据其对建筑物的所有权来主张依附于其建筑物上的“户外广告发布权”。
二是扮演双重角色的地方政府。私人阵地上的户外广告虽然依附于建筑物外墙或屋顶，但它又占用一定的城市空间，户外广告所隐含的价值随着其占用的城市空间的不同而存在显著差异。因此，有些地方立法将城市“视觉空间”划归地方政府，并借此与业主争夺私人阵地上的户外广告发布权。此外，户外广告的设置还可能影响交通便利、行人安全和居民通风、采光等公共利益，私人产权制度难以化解这些公共性问题，因此便有了政府干预的必要，这具体表现为户外广告的“设置规划管理”和“发布登记管理”[10]93。基于此，地方政府在户外广告领域扮演双重角色——监管者和产权主张者，这也为权属争议埋下了伏笔。
三是发布户外广告的商人（即广告主）。对注意力资源的开发利用实际上是广告主的商业行为，他们为了吸引客户注意并扩大影响力，愿意在任何能吸引眼球的城市空间发布户外广告。为此，他们一方面需要与户外广告阵地的所有权人谈判，以获取建筑物外墙或屋顶的使用权作为发布户外广告的载体；另一方面还得服从政府管理，并从地方政府手中购买所谓的“城市视觉空间权”。
面对三方法律主体相互交织的局面，户外广告发布过程中的法律关系变得极为复杂。其中，私人建筑物业主和地方政府各自以不同的理由，分别主张户外广告发布权及其收益。对于拟发布广告的广告主而言，究竟应当向哪一方主体购买户外广告发布权，也成为无所适从的问题，由此引发了三方法律主体之间的多边法律纠纷。与此同时，“户外广告发布权”的独立流转，逐步塑造了一个令人瞩目的产业增长点——户外广告产业，由此带来相当可观的商业利益，进一步激发了三方法律主体的道德风险和机会主义倾向。在法无明确规定的情况下，由于争夺“户外广告发布权”而出现的纠纷案件更是此起彼伏 关于权属争议，参见：陈甦.户外广告“空间视觉权”的物权法分析[N].人民法院报， 2009-07-30（06）；宋亚辉.新权利的生成：以户外广告发布权为例[J].法制与社会发展，2010（3）.。
（二）土地国有制框架下的空间权界定不清
在物理空间上，设置在私人建筑物上的户外广告属于立体结构，它不仅占用建筑物的外墙或屋顶，同时还占用了一定的城市空间。其中，业主依据其对建筑物的支配权来主张户外广告发布权，而地方政府则依据其对城市“视角空间”的产权来主张相同的权利。引发这一争议的制度根源还要从土地国有制谈起。
根据我国现行法的规定，城市的土地归国家所有。“土地所有权在物权法意义上属于立体概念，既包括横向范围也包括纵向范围……其纵向范围包括能够满足权利人需要的土地地表上下一定的空间。”[11]在土地国有制框架下，城市空间的初始权利自然也归国家所有，并由各级地方政府代表国家行使权利。但问题在于，当政府出让土地使用权时，土地上下的空间是否随之转移、转移多少？这是判断空间权归属的关键所在。根据《物权法》第136条的规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”很显然，该条文只是允许人们通过合同来划分城市空间，并可单独设立空间权。在此基础上，《物权法》第138条还授权人们在合同中约定建设用地使用权所占用的空间，“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：……建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。”但问题在于，实务中“对基地使用权空间的约定大多是划分横向平面的范围，对于纵向空间则并非合同成立的要件，故而实务中少有约定（城市规划上对建筑物高度的限制只是公法上的限制）”[12]。由此带来的问题是，当事人在合同中未明确约定的城市空间应当归谁所有？这正是户外广告领域存在大量权属争议的制度根源。
（三）注意力资源的价值来源多元化及其影响
户外广告发布权的权属争议与注意力资源的价值来源多元化密不可分。在现代产权理论看来，人们对稀缺资源的价值贡献度越大，就越倾向于通过各种谈判手段获取该资源的产权及其收益 巴泽尔构建的产权模型认为：“资产所能产生的总收入流、不同个人对价值的贡献和控制与测度这种资产的成本一起，决定权利被如何界定以及它的所有权形式……决定所有权最优配置的总原则是：对资产平均收入流影响更大的一方，得到剩余的份额也应该更大……资产属性的所有权也往往落入他们手中。”（参见：巴泽尔.产权的经济分析[M].费方域，段毅才，译.上海：格致出版社，1997：8-10.）。因此，当注意力资源的价值来源呈现出多元化的局面时，其产权归属也将变得复杂化。如前所述，户外广告的价值源于城市空间所隐含的注意力资源，特定城市空间之所有具有“吸引眼球”的功能，离不开私人建筑物业主和地方政府双方的贡献和投资。
首先是地方政府，城市“视觉空间”所隐含的注意力资源，离不开城市巨大的车流、人流，正是由于地方政府在道路、公园、体育场馆等基础设施的建设和维护上投入了大量的前期成本，才有了现代城市车水马龙的繁荣场面，进而才有了户外广告的传播价值。而且，户外广告发布权的市场价格与一个城市的总体竞争力、经济发展水平、城市文化、区位因素以及公共服务水平都密切相关，这些要素显然离不开地方政府的贡献。从这个意义上说，依据产权配置的资产贡献度规则，将户外广告发布权划归地方政府并非没有依据。
其次是私人业主，任何户外广告都不可能是“空中楼阁”，它们必须依附于特定的土地、房屋或其他设施。对于设置在私人建筑物外墙或屋顶上的户外广告而言，建筑物业主对此无疑做出了重大贡献。正是因为业主对建筑物本身的投资建设，才使得户外广告具备物理上的发布载体。因此，将户外广告发布权划归私人业主所有，同样有其正当性。据此，私人建筑物业主和地方政府各自依其对注意力资源所做出的贡献分别主张产权，这正是权属争议发生的内在原因。 （四）解决外部性的政府干预及其产权攫取行为
政府干预也是引发户外广告发布权争议的原因之一，其理论根源可追溯至20世纪初期形成的“庇古传统”。经济学家庇古认为，当发现经济体系存在外部性时，纠正的方法便是政府干预[13]。这不仅影响了经济学的理论模型，而且影响了20世纪以来的市场规制法设计。然而，政府干预往往还伴随着产权攫取的意外后果。“未加限定的一组权利可以理解为完整的私人所有权，对于所有权的若干项权利给予限制，也就是从这组权利中砍掉某些私人权利……对权利的限制更像科斯提出的所有者身份的问题，受到限制的权利往往是因为某些机构（如国家），使这组私人权利的一部分失去权能，该权利因此将被政府接管，或分配给了政府。”[7]23从中可以看出政府干预的内在规律：当发现外部性问题时，应对之策便是政府干预，其效果是由政府接管私人产权的部分权能，进而发生产权转移。
发生在户外广告领域的政府干预，正是以上逻辑的重演。由于户外广告往往设置在人流、车流密集区，大型广告牌、霓虹灯和显示屏等装置在遇到恶劣天气或者安装瑕疵时，极易发生安全事故；设置在私人建筑物上的户外广告还可能影响房屋通风、采光，有些“新潮”的广告设计甚至还影响未成年人成长。这些都是福利经济学关注的外部性问题，庇古传统再次呼唤政府干预，因此催生了户外广告的发布许可制度。我国《户外广告登记管理规定》（2015年废止）要求广告主必须申请行政许可并申领《户外广告登记证》方可发布户外广告。但政府干预并没有到此为止，政府对其执法人员的监控不足，使得执法人员的机会主义行为常常导致政府干预的扩大化，这具体表现为政府“攫取”私人产权 例如，《石家庄市户外广告设置管理办法》（石政发[2007]5号）第11条规定：“业主单位需要在其建筑物、构筑物、场地设置符合规划、市容要求的经营性户外广告的，应当纳入拍卖计划，统一拍卖。”第15条规定：“拍卖非公共产权建筑物、构筑物、场所的广告设置位置使用权所得收入，由市财政按拍卖成交价款50%的比例1个月内划拨给业主单位。”这表明，业主在自己房产上设置经营性户外广告也必须交给政府拍卖，买受人只能与政府签订买卖合同，拍卖所得的价金在扣除拍卖费用后，由政府与业主按1∶1分成。，进而引发政府与业主之间的权属纠纷。学术界有关行政许可性质的观点再次加剧了这一问题。行政许可的赋权说认为：“行政许可是赋权行为，相对人本没有这项权利，只是因为许可机关的赋予才获得该项一般人不享有的特权。”[14]该理论学说使地方政府潜意识地认为，户外广告发布权源于政府的授权 在“金龙宾馆诉商业城公司案”中，政府与商业城公司签订的《户外广告发布权购买协议》集中体现了这一错误理解。协议约定：政府将“一路两环三街”范围内的户外广告发布权出售给商业城公司，其中不仅包括公共阵地，还包括金龙宾馆在内的私人阵地上的广告发布权。此后10年内，政府不再审批任何人的户外广告发布权。（参见：沈阳市中级人民法院（2005）沈中民三权终59号《民事判决书》中的事实认定部分）。
三、地方立法的权利配置方案评价表1：私人阵地上的户外广告发布权在
地方立法中的配置方案产权归属地方立法的内容概括适用地区产权归业主区分公共阵地和私人阵地，私人阵地上的户外广告发布权归业主，政府除行政许可外不加干涉。北京市、上海市和重庆市产权归政府提出“城市视觉空间”概念，规定城市视觉空间的产权归政府。私人阵地上的户外广告占用了城市视觉空间，所以其产权归政府。兰州市、太原市、哈尔滨市、西安市等。业主和政府共有私人阵地上的户外广告发布权由政府拍卖，买受人与政府签订出让合同，所得收益由政府和业主进行分成。石家庄市、乌鲁木齐市、南京市、长春市等。笔者选取了中国大陆31个省会城市作为样本 截至2016年7月15日，笔者的统计显示，中国大陆31个省会城市无一例外地都针对户外广告制定有地方立法，本文的研究以其立法文件的内容为依据。，通过统计这些省会城市有关户外广告的立法发现，依附于私人建筑物上的户外广告发布权，总体上存在以下三种产权配置方案：（1）产权归私人建筑物的业主。此类地方立法在逻辑上区分公共阵地和私人阵地，私人阵地上的户外广告发布权归私人建筑物的业主，政府除行政许可外不加干涉，其适用地区包括北京、上海和重庆 参见：《北京市户外广告设置管理办法》（2007年第200号政府令）；《上海市户外广告设施管理办法》（2004年第43号政府令）；《重庆市户外广告管理条例》（重庆市人大常委会公告[2005]17号）。。（2）产权归地方政府。此类地方立法提出了一个新的概念——城市“视觉空间”，认为所有户外广告都占用了政府享有产权的城市“视觉空间”，其适用地区主要包括兰州、太原、哈尔滨、西安、乌鲁木齐等地 参见：《兰州市户外广告位有偿出让暂行规定》（兰政发[2006]100号）；《太原市户外广告阵地有偿使用管理暂行办法》（[2002]第25号）；《哈尔滨市城市户外广告设置管理办法》（[2006]第153号）等。。（3）产权由地方政府和业主共有。此类地方立法规定：私人阵地上的户外广告发布权必须交由当地政府统一拍卖，并将拍卖所得价金在地方政府和私人业主之间进行分成。至于分成比例，石家庄的规定是1∶1，乌鲁木齐是1∶4，南京、长春等地的规定与之基本类似 参见：《石家庄市户外广告设置管理办法》（石政发[2007]5号）；《乌鲁木齐市户外广告设施设置管理条例》；《乌鲁木齐市户外广告设施空间资源占用费征收管理办法》（乌政办[2007]159号）；《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》（宁政发[2005]108号）；《长春市城市户外广告设置管理办法》（[2002]第58号）等。。
从全国31个省会城市的地方立法来看，将私人阵地上的户外广告发布权划归私人建筑物业主所有，只是北京、上海、重庆等少数地方的做法，其他大多数地方立法都将产权划归政府，或者由政府和业主共有。从实践情况来看，正是后面两种产权界定方案引发了大量的权属纠纷，并导致资源配置和资源利用上的非效率状况。原因很明显，借用法律经济学的话说，地方立法将私人阵地上的户外广告发布权划归政府的做法（含政府与业主共有模式），显著提高了“市场型交易成本” 交易成本可分为市场型、管理型和政治型，详细分析参见：埃里克·弗鲁博顿，鲁道夫·芮切特. 新制度经济学：一个交易费用的分析范式[M]. 姜建强，等，译.上海：上海三联书店，2006：59.，即“与转让、获取和保护产权有关的成本”[15]3。高昂的市场交易成本使得注意力资源的利用效率大大降低，具体表现为以下几个方面： （一）产权归政府及共有模式带来的产权弱化及其影响
将私人阵地上的户外广告发布权划归地方政府或由政府和私人业主共有的模式，固然有助于在户外广告的经营管理上发挥规模经济优势[16]，但这只是表面现象，背后更为严重的问题是，此种产权配置模式将因产权弱化问题而导致更为严重的注意力资源利用效率的降低。在产权理论中，产权界定清晰且契约得到有效履行是提高资源利用效率的两个必要条件。然而，地方立法将户外广告发布权划归地方政府的做法，使得政府既是原始权利人又是户外广告监管者。中国户外广告市场的实践表明，不管户外广告发布权通过交易契约流转于何人之手，地方政府强大的谈判能力都足以影响产权的实现和自由流转，这种现象将导致严重的“产权弱化”[17]。以全国各地频发的户外广告拆迁整治为例，地方政府在出让户外广告发布权后，往往以拆迁、整治为由肆意“收回”户外广告发布权并再次出售。有些地方甚至通过停止颁发新的《户外广告登记证》（存在有效期）并拒绝一切延期申请，从而使所有现存的户外广告都成为“无证广告”，而后再以看似“正当”的理由拆除无证广告，借此收回户外广告发布权并再次出售。此举严重影响了户外广告发布权的市场流转和城市注意力资源的利用效率。
地方政府对私人产权的尊重与可置信的政府承诺是实现资源利用效率最大化的必要条件。在实践中，“产权的可信性越大，致力于改善财产经济生产力的投资也越大”[18]。相反，产权的弱化越严重，造成的效率损失和资源浪费也越严重。就户外广告发布权而言，产权弱化可能带来一系列负面影响：（1）产权弱化现象大大降低了市场主体的行为预期，进而将显著提高产权交易的不确定性和契约不履行的法律风险；（2）产权交易和权利实现的高风险状况，将导致户外广告发布权交易契约的短期化；（3）产权弱化以及交易契约的短期化，最终将导致户外广告市场的萎缩和注意力资源的闲置与浪费。
（二）产权归政府及共有模式隐含的道德风险及其影响
市场作为资源配置手段具有的核心优势在于，能通过价格机制将稀缺资源配置给最需要它的人（即出价最高者），进而提高稀缺资源的利用效率。然而，当地方政府作为私人阵地上户外广告发布权的权利人时，市场机制的运行始终难以摆脱道德风险的制约，具体表现为以下两个方面：
第一，地方政府内部“委托—代理”关系的存在，使得户外广告市场始终存在严重的道德风险。“委托人（政府）想使代理人（执法人员）按照前者的利益选择行动，但委托人不能直接观测到代理人选择了什么行动，能观测到的只是另一些变量，这些变量由代理人的行动和其他外生随机因素共同决定，因而充其量只是代理人行动的不完全信息。”[19]在地方政府享有产权的立法模式和产权共有模式中，实际上的户外广告发布权由政府选任的代理人来行使，但代理人对行使权利所得收益不具有支配权，因此缺乏使权利发挥最大效用的激励。高昂的监督成本使得代理人始终有偷懒、攫取等机会主义倾向。再加上政府往往因政治或政策因素的影响而偏离最大化原则，政府产权制度的外部性极大。笔者在调研中也发现，政府在出让户外广告发布权时，常常将户外广告发布权卖给“关系户”，而非出价最高者。这不仅影响市场机制的正常运行，而且使得户外广告发布权难以被完整界定和实现，资源利用中的低效率状况由此产生。
第二，私人建筑物业主在户外广告发布权流转过程中的对策行为进一步加剧了注意力资源利用中的低效率状况。依据产权理论的贡献度规则，对资产价值贡献越大的人，越倾向于通过各种手段获得产权。但在大多数地方立法中，虽然业主对私人阵地上的户外广告发布权做出了显著“贡献”，但并未获得相应的产权或足够的补偿。在此情况下，即便地方立法将私人阵地上的户外广告发布权划归地方政府，业主仍缺乏激励去配合完成市场交易，而且致力于通过各种对策行为来阻碍产权交易和契约的履行。司法实践中的户外广告发布权纠纷大多由此而发。某广告公司从地方政府手中购得“户外广告发布权”后，在权利行使过程中，必然要利用私人建筑物外墙或屋顶来设置户外广告，此举普遍遭到私人建筑物业主的极力阻挠，大规模的产权纠纷一触即发。
（三）产权归政府及共有模式的实践效果
从实践来看，将产权划归地方政府和产权共有模式所隐含的产权弱化和道德风险问题，在实践中均暴露无遗。对于前者，中国广告协会曾发布的《全国户外广告整治情况专项调查报告》显示，被调查的广告公司中有68.29%的公司遭遇地方政府的拆迁整治，其中77.42%的公司没有得到政府的补偿[20]。这是典型的产权弱化现象。户外广告领域的产权弱化显著提高了市场交易成本，最终导致资源利用的低效率状况。对于后者，地方政府执法人员的道德风险和私人建筑物业主的对策行为进一步加剧了资源利用的低效率。譬如，沈阳市城建局基于前述地方立法中的政府产权模式，将沈阳市区“一路两环三街”范围内十年期间（2001年4月-2011年4月）的户外广告发布权以5000万元的价格出售给商业城公司。但金龙宾馆早在2000年初就在自己的房屋上发布了自设性户外广告，其广告牌恰好在“一路两环三街”范围内。原告商业城公司认为，金龙宾馆擅自在“一路两环三街”范围内发布户外广告，侵犯了自己的“户外广告发布权”。被告金龙宾馆则认为，本公司在自己拥有产权的房屋上设置户外广告是行使房屋所有权的正当行为，不可能侵犯任何其他人的权利。在“一路两环三街”范围内，这样的产权纠纷比比皆是，法院在处理此类案件时也十分为难。原因在于，原告所主张的权利背后是当地政府的立法文件，而被告抗辩的依据是其对私人建筑物的所有权和支配力。虽然后者在法律上具有更强的法律效力，但法院在地方权力格局中的地位决定了其不可能对原告所依据的地方立法视而不见。在此两难情境下，一审法院完全支持商业城公司（和地方政府）的主张 参见：沈阳市皇姑区人民法院（2004）皇民一权初字第44号《民事判决书》。；二审法院虽然作出改判，但论证理由认为本案是商业城公司的债权和金龙宾馆的物权发生了冲突，这实际上也间接承认了地方政府享有在私人建筑物上发布户外广告的初始权利 参见：沈阳市中级人民法院（2005）沈中民三权终59号《民事判决书》。。在笔者看来，两审判决都存在严重问题。根本原因在于，将私人建筑上的户外广告发布权全部或部分划归地方政府显然是违背法理的（后文展开），这不仅缺乏《宪法》和《物权法》依据，而且违背了资源配置的法律经济学原理，终将导致城市注意力资源的浪费和不必要的产权纠纷，大量的司法资源也因此被无端浪费。 四、效率导向的产权配置方案户外广告发布权的生成及其配置，反映出一个深刻的理论问题——新生权利的法律配置影响资源的利用效率。对此，科斯定理无疑做出了重大贡献：若交易成本为零，则资源的有效配置不受法律状况的影响（定理Ⅰ）；一旦考虑到交易成本，则权利的初始配置必将影响资源的利用效率（定理Ⅱ）[21]。科斯定理旨在说明，现实生活中的交易成本如此之高以至于阻碍交易时，权利的初始界定将变得意义重大（甚至具有终局性），它能够影响资源利用效率和产值的最大化。换句话说，当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决于产权的初始配置。然而，从规范分析的角度看，何种权利配置方案才能提高资源利用效率并实现产值最大化，科斯定理并没有给出确切的答案。
对于该遗留问题，波斯纳认为，“法律的功能被理解为是促进自由市场的运转，并且在市场交易成本极高的领域，对那些如若市场交易可行本可以期待产生的结果，予以法律上的确认，来模拟市场。”[22]6波斯纳将这一观点概括为科斯定理的两个推论。“推论Ⅰ：法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本（比如清晰地界定产权，使之易于交易，以及创设方便有效的救济来降低交易成本）；推论Ⅱ：在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当模拟市场对资源的配置，将权利分配给出价最高的使用者。”[22]6
为了表述上的方便，笔者将推论Ⅰ称为产权配置的“低交易成本规则”，将推论Ⅱ称为产权配置的“价高者得规则”。其中，前者实际上是将科斯定理Ⅰ的论断运用到定理Ⅱ当中，通过降低交易成本来辅助市场机制实现资源有效配置；而后者是对科斯“减少交易”观点的推进，进一步明确了在市场交易成本较高的情况下，法律应当致力于替代市场来实现资源有效配置。波斯纳对科斯定理所作的推论，是法律进行权利配置应当遵循的基本规则。其理论贡献在于：将实证层面的科斯定理推进到规范层面，为资源配置提供了一个基本分析框架。本文研究的“户外广告发布权”完全可纳入这一分析框架加以讨论。面对户外广告发布权的权属争议，将权利配置给谁，一方面取决于权利配置方案所隐含的交易成本的高低；另一方面取决于谁更珍视该权利资源，也即权利资源的个体效用评价。
（一）“低交易成本规则”与户外广告发布权的配置
根据科斯定理推论Ⅰ，面对地方政府和私人业主之间的权属纠纷，将户外广告发布权配置给谁，取决于不同配置方案的交易成本高低。换言之，将权利配置给谁能够降低市场交易成本，资源利用效率最大化的标准就支持这样的配置方案，唯有如此，才能以最低的交易成本，借助市场机制使稀缺资源流向最需要它的地方。用科斯的话说，这样的权利初始配置方案旨在为市场配置资源提供一个良好的“起点”。只有初始权利界定清晰的资源才会有买家愿意出价。就户外广告发布权而言，结合地方立法的三种权利配置方案来看，只有将初始权利配置给私人建筑物的业主，才符合“低交易成本规则”的要求。理由如下：
第一，产权界定的清晰完整度问题。清晰完整地界定权利是提高资源利用效率的首要条件。假如产权能得到完整界定，则资源利用中的“外部性”都将实现内部化，资源浪费将最大程度地得以避免。但问题是，“商品具有许多属性，要测量这些属性的成本极大，因此不能精确测量。面对多样化的商品属性，获得全面信息的困难有多大，全面界定产权的困难就有多大。”[15]3权利资源固有的特征以及识别权利资源的信息成本的存在，决定了任何一项权利都不可能绝对完整地被界定，没有被明确界定的权利资源相当于被遗留在了“公共领域”，这正是“外部性”问题的产生原因。任何产权的界定都存在一个清晰完整度的问题。资源利用效率的最大化，要求我们将产权界定得越清晰完整越好。就户外广告发布权而言，相较于产权共有模式，单方所有显然更符合效率要求。共有人之间收益的“共同性”使得共有人始终有“搭便车”的欲望[23]，共有人越多，坐享其成的搭便车者就越多，且彼此之间的协调成本也越高，致力于提高资源利用效率的努力越少。正如数人共有的马匹，通常不会比单独所有的马匹更为健康一样，笔者始终认为，包括户外广告发布权在内的稀缺资源的配置，应当尽量避免产权共有的局面。至于单方所有，接下来需要在私人业主和地方政府之间作出取舍。从产权配置的完整度和清晰度来看，户外广告不仅依附于特定的建筑物，而且占用了城市“视觉空间”，但正如前文所述，相较于地表建筑物，“空间”的区分和支配难度相对较高，若依“空间权”的归属来界定户外广告发布权，则产权界定的清晰完整度都将受到影响，因此交易成本也越高。反之，若依据户外广告所依附的私人建筑物的归属来界定户外广告发布权，则产权界定将变得清晰明了，因为建筑物的产权易于界定，且清晰可辨。在同等条件下，将户外广告发布权划归建筑物的业主，显然符合产权界定清晰完整度之要求。产权界定越清晰完整，谈判双方就越容易开展合作，相应的交易成本也越低，反之则否[24]。
第二，产权界定中的代理层级问题。在户外广告发布权的界定问题上，影响交易成本的因素除了权利资源本身的固有特征外，还受到“人的因素”影响，即人类的有限理性和机会主义倾向[26]。相较于私人建筑物的业主，地方政府虽然也是独立的法律主体，但这种拟制的法律主体存在多层次的委托—代理关系，政府公务人员作为代理人，虽然是代表政府实施行为，但信息成本的制约使得代理人的行为始终难以被完全监视和管控，缺乏监督的代理人始终有“偷懒”的激励。假设其他条件不变，委托—代理的层级越多，信息不对称的程度就越高，由此引发的机会主义行为也越普遍，为克服机会主义行为所需投入的监督成本自然越高。这也是为何国有产权在资源利用上始终存在浪费的原因。因此，若将户外广告发布权统一划归地方政府，显然要面临资源利用效率的损失。地方政府虽然在名义上是权利人，但政府内部的科层体系使得权利的行使只能由多层级的代理人来完成，层层代理加剧了信息不对称和机会主义倾向。由此导致的结果是，名义上产权明晰的地方政府产权实际上处于模糊状态，而事实上的产权往往另有其人，或者被留在了“公共领域”。这正是国有产权面临的“法权和事实上的产权不一致”的关键原因[27]。以上这些影响因素最终都归结于高昂的交易成本。这其中蕴含的法律意义在于，为降低市场交易成本，户外广告发布权的初始配置应当尽可能避免代理关系或者减少代理的层级。就此而言，在地方政府和私人业主之间，将户外广告发布权配置给后者更有利于降低交易成本。 （二）“价高者得规则”与户外广告发布权的配置
根据科斯定理推论Ⅱ，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当模拟市场对资源的配置，直接将权利配置给出价最高者，以减少后续谈判所带来的交易成本。就户外广告发布权而言，结合地方立法的三种权利配置方案来看，产权共有模式显然是不明智的选择（理由如前所述），权利配置的真正挑战是，在地方政府和私人业主之间，究竟谁是所谓的“价高者”？这里的“价”并非经济学意义上的物品“价格”，而是一种资源效用的测度，它表征的是不同主体对特定资源的珍视程度。稀缺资源对不同人的效用，以及人们在多大程度上珍视此种稀缺资源，显然受到诸多主客观因素的影响。但就户外广告发布权而言，核心的影响因素有二：一是资产贡献度；二是边际效用。若结合这两个因素来看，依附于私人建筑物上的户外广告发布权，显然应当配置给私人建筑物业主才符合效率最大化之目标，主要理由如下：
第一，地方政府与私人业主对户外广告发布权的资产贡献度评价。现代产权理论认为，不同人对特定资产价值的贡献度，决定了权利被如何界定以及它的所有权归属，特定资产的所有权往往落入对资产价值影响更大的一方[15]8-10。反之，对资产价值贡献度大的一方，若在产权配置中得不到尊重，则其阻碍或破坏该资产的激励和能力也越大。前文统计的地方立法对户外广告发布权的配置，实际上已经呈现出资源配置效率上的分裂局面。根据资产贡献度规则，户外广告发布权的配置，显然要看哪一方对该权利资源的贡献度更大？正如前文所言，户外广告不仅依附于私人建筑物，而且占用城市“视觉空间”，私人建筑物的业主和地方政府对此均做出了重要贡献。但值得注意的是，地方政府在城市公共设施上的投资与经营，固然是城市注意力资源的重要价值来源之一，但其中一个不容忽视的事实在于，这种投资形式已经通过土地（及其上下立体空间）出让的方式得到了有效补偿，这在土地出让价格中有集中体现——在同等条件下，注意力资源极度稀缺的市中心的土地价格通常高于市郊的土地价格，这无疑是对政府在注意力资源上的投资的最好补偿。而且，城市的土地出让过程，实际上隐含着注意力资源的转移过程，地方政府对城市注意力资源的投资，已通过土地出让价格，将这部分资源转移给了土地受让人一方，并最终通过商品房买卖流转到了购房者手中（即私人建筑物业主）。从这个意义上看，对注意力资源做出终极贡献或投资的人，显然是私人建筑物的业主。因此，衍生于注意力资源的户外广告发布权显然应当配置给私人建筑物业主，才符合现代产权理论的贡献度规则。
第二，户外广告发布权对于地方政府和私人业主的边际效用评价。边际效用是影响稀缺资源定价高低的核心要素。由于财富效应的影响，将同一项权利资源配置给不同的人会产生不同的个人效用。以既有财富为立足点，将权利资源配置给某人而增加的个人效用即所谓的边际效用。边际效用极大地影响着人们对权利资源的珍视程度和出价意愿。一般来讲，将权利资源配置给某人所产生的边际效用越大，则他对权利资源的珍视程度和个人估价也越高。一个简单的道理如水资源的配置，在干旱缺水的地区，水资源的配置首先要满足饮用水需求，其次才是灌溉、水产养殖、航运和排污，只有这样，才能实现以边际效用测度的社会总产值最大化。这也是为何在常见的“银行假钞案”中，当缺乏确切证据时，法院倾向于将权利配置给银行的原因[28]。因此，测度边际效用是寻找“价高者”的重要方法 法律经济学在研究权利配置问题时，已大量使用边际效用理论来配置权利。例如，苏力语境中的“海瑞定理II”认为：“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。”这一命题的合理性在于：对于前者，由于财富基础不同，将无法明晰的产权配置给经济资产缺乏的人比配置给富裕的人能带来更大的边际效用。但对于后者，其边际效用则完全相反，拥有更多文化资产的人也更珍视文化资产的边际增长或边际减损，将无法明晰的文化资产配置给文化资产更富裕的人能带来更大的边际效用。（参见：苏力. 海瑞定理的经济学解读[J]. 中国社会科学， 2006（6）：118.）。就户外广告发布权而言，基于财富基础的差异以及公有产权的“产权弱化”原理，户外广告发布权对私人业主的边际效用通常比地方政府大得多。尤其是在房价高涨的今天，房产成了中产者最值得珍视的资源，衍生于其房产上的户外广告发布权无疑是一笔可观的财富。因此，在同等条件下，私人业主比地方政府更为珍视依附于私人建筑物上的户外广告发布权。更何况，以发布户外广告的方式使用私人建筑物，还将对建筑物本身的居住效用产生影响，比如通风、采光及住户的出行安全，这部分边际效用，显然只在私人业主的效用评价范围内；作为局外人的地方政府，显然不会将此纳入其效用评价体系。因此，从稀缺资源的边际效用角度看，在其他条件不变的情况下，将依附于私人建筑物的户外广告发布权配置给私人业主，显然更符合资源利用效率最大化的要求。
综上可见，将私人建筑物上的户外广告发布权配置给私人业主比配置给地方政府更符合资源利用效率之要求；制度上若有相反的安排，不仅户外广告市场的交易成本将大大提高，而且会造成注意力资源的浪费。结合地方立法的权利配置方案来看，除上海、北京和重庆地区外，其他20多个省会城市的地方立法都不符合资源利用效率之要求。从产业发展的角度推测，假设地方立法中的权利配置方案能得到有效落实，在排除其他因素干扰的情况下，北京、上海和重庆市的户外广告产业，应该比国内其他省会城市的户外广告产业更具发展潜力。效率相对较低的是实施产权共有模式的南京、石家庄、乌鲁木齐和长春等地。最后才是将产权完全划归地方政府的哈尔滨、西安、兰州和太原等地，这也是资源配置效率最低的方案。当然，以上只是基于产权理论所作的逻辑推演，实际上的户外广告产业发展状况会受到其他众多因素的影响。至于不同产权配置方案与户外广告产业发展状况之间是否具有强相关性，仍有待实证研究的验证。 五、产权配置的效率与合法性之统一
将私人建筑物外墙和屋顶的“视觉空间”资源及其衍生而来的户外广告发布权划归私人业主，虽符合资源利用效率之要求，但这只是基于法经济学原理所作出的推论，至于在法律上能否成立，仍需进行法律层面的判断。鉴于引发权属争议的根源在于地方政府所主张的城市“视觉空间”的归属，因此，法律解释适用的关键问题在于，如何判定城市“视觉空间”的产权？
我国《物权法》并没有明确使用“视觉空间”概念，但在客观上，地方立法所谓的城市“视觉空间”是物权法意义上的土地上、下空间之一部分，因此《物权法》关于空间权的规定，无疑是界定城市“视觉空间”资源产权归属的法律依据所在。在《物权法》的制定过程中，是否将空间权作为一种独立的用益物权存在争议，最终颁行的《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”这为人们单独设定空间权提供了依据，但它仅仅属于指引性规范，至于具体的空间权划分及归属问题，仍有待当事人在合同中作出具体约定。与此同时，《物权法》第138条规定：“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：……建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。”但正如前文所言，人们在实务中往往只约定土地使用权的平面空间，极少对土地上下的纵向空间作出明确约定。由此带来的问题是，土地纵向空间的划分及其产权归属仍然模糊不清，这是户外广告领域存在权属争议的法律根源所在。这一问题的解决需要结合物权法原理对城市空间进行法解释论上的立体划分。
首先是城市空间的横向边界划分，由于这涉及土地开发利用的平面范围和边界，因此当事人在土地划拨或出让合同中，对此基本都有明确约定。而且土地登记方法也是通过平面绘图来标识土地使用权的横向范围。在此基础上，对于平面空间四周的立体范围，实务中往往是以土地边线上想象的地面垂线作为划分边界的方法。其中，在地面垂线以内的平面空间，属于建设用地使用权的支配范围，反之，在地面垂线以外的平面空间，则属于国家土地所有权的支配范围。这样一来，城市空间的横向边界就变得十分清晰。对于设置在私人建筑物外墙或屋顶上的户外广告来说，如果户外广告牌没有超出地面垂线以内的平面空间范围，则可用来发布户外广告的“视觉空间”资源的产权，应当归建筑物业主所有，基于城市“视觉空间”所衍生出的户外广告发布权当然也归业主所有；反之，超出地面垂线范围以外的平面空间，则属于政府或他人的产权。
其次是城市空间的纵向划分，这一问题相对复杂。根据物权法原理，土地所有权的纵向范围“上至云霄、下至地心”的理念已经被各国立法所抛弃。就中国而言，在土地国有制框架下，单独讨论土地所有权的纵向范围是没有意义的，因为土地及其上下空间的原始权利均归政府所有；但是，当政府划拨或出让土地使用权时，确定土地使用权的纵向范围就变得意义重大，它决定着受让人是否有权使用以及在多大范围内使用城市纵向空间。对此，《物权法》第136条、第138条授权当事人在土地出让合同中对纵向空间作出约定。若当事人已对城市空间的纵向范围作出了明确约定，那么，可用来发布户外广告的“视觉空间”资源的产权也将随之确定。但现实情况往往是，当事人没有明确约定，在此情况下，无明确约定的纵向空间就成为一种产权界定不清的“剩余权利”。关于如何配置“剩余权利”，学界存有争议。其中，一种观点认为：“空间权归建设用地使用权支配的范围是有限的，建设用地使用权人只能在规定的范围内进行支配，而超出的支配范围由所有权人享有，并由所有权人进行支配。因而，对土地上下的空间，只要未予明确的，剩余权利都应归所有权人而不是使用权人享有。”[29]但梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第197条则规定：“基地使用权的范围由当事人在基地使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。基地使用权的纵向范围如未约定，以土地所有权的纵向范围为限。”[30]前后两种观点在学界具有一定代表性。
在笔者看来，受让人取得土地使用权的目的虽然是对地表进行开发利用，但因地表上下空间物理上相连的客观事实，任何对地表的利用都会涉及土地上下一定范围内的纵向空间，因此，当土地使用权从土地所有权中分离出来之后，土地上下一定范围内的纵向空间也必须一并转移（不论当事人是否有明确约定），唯有如此，土地使用权人才能对土地进行开发利用，进而才能保障土地使用权的圆满实现。但这应当以土地使用权人能够利用且合理利用的范围为限，同时不得妨碍在先设立的空间权。若这一“剩余权利”配置方案能够成立，那么，用来发布户外广告的城市“视觉空间”资源，显然属于这里所谓的“土地使用权人能够利用且合理利用的范围”，因此其产权应当归土地使用权人所有，除非土地出让合同另有约定。根据这样的产权配置方案，实践中的户外广告发布权争议可作如下处理：如果户外广告所占用的“视觉空间”完全包含在建筑物业主的土地使用权立体空间范围内（含纵向范围和横向范围），则相应的“户外广告发布权”就应当归私人建筑物业主所有；反之，若户外广告牌溢出了私人业主的土地使用权立体空间范围，则该溢出部分的“户外广告发布权”归政府。这样的产权界定方案，恰好与资源利用效率最大化的产权配置方案相吻合。在这个意义上，《物权法》的解释适用与法经济学中的产权理论实现了内在统一。ML
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Abstract：The nature of legal rights is actually the rule of distributing social and natural scarce resources. And therefore， the rights will evolve according to the degree of scarcity of the relative resources. The right to publishing outdoor advertising is separated from the bundle of ownership and becomes an independent type of right. Legal allocation of this right is controversial since its birth， but it reveals a remarkable theoretical issue about Coase Theorem. It shows that the initial allocation of the rights affects the efficiency of scarce resource usage， which is an established conclusion of Coase Theorem. Based on the Coase Theorem， law and economics theory has established specific and applicable rules of initial allocation of rights on scarce resources. It shows that legislators should distribute scarce resources to the higher bidders or to any party who can reduce the transaction costs. According to this theory， the right to publishing outdoor advertising attached to private buildings should be allocated to private building owners. In this context， the property theory of law and economics will be consistent with the regulation of property law.
Key Words： the right to publishing outdoor advertising； attention resources； legal allocation of rights； property law
本文责任编辑：邵海