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摘 要：特别保障制度是世贸组织下的基本贸易救济制度，反映了发达国家和发展中国家之间在经济利益的冲突，是不公正经贸格局的产物。解决特保问题有效的途径是借助世贸组织下的争端解决机构（DSB）获得专家组的有利裁决来形成判例，对其他成员国产生威慑效果。通过DSB来解决特保有3种诉讼策略：第一，仅对他国某种措施提起诉讼；第二，仅对他国有关保障措施的某项法律提起诉讼；第三，既针对具体措施，也针对具体措施所依据的法律进行诉讼。
关键词：特别保障措施；DSU；具体诉讼策略；DSU下解决特保问题的必要性和可行性
特别保障制度是WTO的一个极端体现欧美经济霸权主义和贸易保护主义的制度。但是由于正当程序和贸易规则的考虑，成员国解决相关贸易纠纷必须在WTO的框架内进行，不能诉诸于"单边主义"。而DSU作为当今WTO的程序较为完善、实体较为公正的争端解决机构，为我们解决特别保障制度所引发的贸易纠纷提供了一个平台。虽然迄今为止，特保纠纷诉诸DSB解决的案例较少，况且时间较近的中美轮胎特保案也以中国的败诉告终，但我们有必要分析一下特保问题诉诸DSB解决的必要性和可行性，并在此基础上应提出一系列的诉讼策略。
一、DSB机制下解决特保问题的必要性
第一，这是成员国在WTO法律框架内所享有的当然权利。利用DSB机构解决贸易争端应该也是WTO赋予每个成员国在国际法上的当然权利。中国作为一个当今世界上的贸易大国之一，必须利用恰当的手段来维护自己的合法权益。在符合国际组织活动规则的范围内谋求合法的争端解决方法，这也是中国在国际社会活动中日益成熟的体现。
第二，有助于明确相关法律条款的含义及条件。通过诉诸WTO争端解决机制亦可有助于明确相关法律条款的含义和条件。[1]于针对我国特保措施的两个重要文件：《决定书》16条和《工作组报告》242段中的大量关于特保措施实施的术语，比如：市场扰乱、重大贸易转移、实质损害、主要原因等，很大程度上是模棱两可的，这是他国对我国任意进行保障措施调查的重要原因之一。因此，我国必须对这些术语进行具体的界定，使特保措施不再有立法解释上的漏洞可钻。而我们可以通过DSB机构的裁决，在裁决中对这些问题进行详细的确定，从而让这些对术语的解释覆盖上法的约束力。
第三，这是实现特保问题解决的基本目标的必然要求。笔者认为，特保问题的解决从长远来看有两层目标。
首先，对以后的WTO新成员再次遭遇这种不合理制度时，能否为以后出现类似问题提供解决的成功先例，从而对滥用措施的国家形成威慑效果，进而形成稳定的抗辩机制，或是说是制度上的约束。
其次，也就是终极目标，彻底废除该制度，使得保障措施的实施完全在保障措施协定的框架内进行，彻底消除以"灰色区域"为代表的选择性保障措施的遗留影响。 但这个目标的达到有一定的困难，在目前WTO的格局下，以一国之力改变这一制度仍不太现实。但我们可以寻求实现第一层次的目标，通过利用各种争端解决机制找出特保措施实施中的缺陷，提出恰当的诉由，从而可以确保前2个目标获得实现。
所以，特保问题的解决的本义不在于"解决"，而是在于产生"威慑"和"阻止"的效果，并且DSB作为WTO内设的争端解决机构，这便使得提交DSB来解决特保问题将在很大程度上有助于该目的的实现。一旦我国胜诉，该裁决便有可能成为一个良好的"判例"，而且这样的裁决也具有国际法上的约束力，相关成员国都必须遵守，DSB在以后处理相关争端时也将借鉴类似"先例"的裁决结果，从而将滥用方置于法律上的被动局面。久而久之，各国便不敢再次滥用特保程序，这样便可以间接地使得"特保"制度处于名存实亡的法律状况。
二、DSB机制下解决特保问题的可行性
中国在经历了入世的近十年的洗礼后，国内与WTO相关的法律制度日臻完善，处理涉外贸易争端的能力也有很大的提升，行政、司法上相关部门也相继成立。目前，中国商务部已经设立的机构中，有三个司局涉及与WTO争端解决机制有关的涉外贸易纠纷事项，分别是世界贸易组织司、条法司，以及进出口公平贸易局。
这三个司局基本上负责了我国向WTO的争端解决机构的各种诉讼活动，这意味着我国在制度上具备了利用DSB机构进行诉讼活动的条件。同时，我国也在入世后，不断保证国内立法与WTO的同步进行，相继出台了一系列WTO协议"内化"的法律法规，比如说是《保障措施条例》、《反倾销条例》和《反补贴条例》以及其他一些程序性的法规，这为我国相关部门在DSB机构下进行诉讼活动给予了国内法上的支持和实体法及程序法上的安排。
三、利用DSB机制的诉讼策略
既然利用DSB机构来解决特保问题在制度上或立法上都是可行的，所以我们必须研究如何利用该机制进行诉讼活动。笔者认为诉讼的关键在于找到争讼点，即他国所实施的具体特保措施调查措施或该措施所依靠的法律所存在的违背WTO基本原则或法律协定之处以及相关法律条文中的模糊点，并对其进行详细的举证，以确保诉讼进入召集专家组的阶段能够做出有利于我国的报告或建议。
关于针对特保措施的向DSB诉讼方式，可以从以下几种方式进行：
第一，针对他国在特保机制运行中的具体某项程序进行[2]：比如针对其调查过程、中间作出的某项裁定等具体的措施进行诉讼。这种方法的特点在于"治标不治本"，尽管机构会对其某项措施作出撤销或更正的裁定，但该项措施所依据的国内法律法规并未得到修改或更正，并不能够有效防止他国日后再次发起类似的调查措施。
第二，不采取直接针对他国的具体措施进行诉讼，而改为针对其措施所依据的涉及保障措施的法律法规。[2]就其相关涉及保障或特保立法中与WTO下的《保障措施协定》以及相关法规的不同之处进行诉讼，从而使得DSB作出其立法违背了WTO的协议的裁定。该方法的优点是显而易见的，由于WTO下的协议针对各成员国的效力是一揽子性的，因此一国可能迫于国际社会的压力及国际法上的义务对其本国法规进行修改，从而保持与WTO协议的一致。与前种方法相比，此策略更具有"一劳永逸"性，即能够有效防止对方当事国再次滥用特保措施，废除相关违背WTO的相关协定与原则，并以裁决的形式对一国的相关立法中的具体术语进行解释，加以明确化，降低立法中的模糊性。但同时，危险也是存在的，比如说，一旦败诉，那么很有可能导致他国的立法的内容的合理性与一致性被DSB以裁决的形式予以确认。 第三，两者结合方式的策略。这种诉讼策略属于理想化的状态，可行性似乎并不如前两者大。它在一定程度上是前两者的综合形式，有些类似于我国行政诉讼法中的针对具体行政行为所附带提起的针对抽象行政行为的诉讼，也就是既对他国的具体某项措施进行诉讼，也对他国的相关的涉及保障措施的立法进行诉讼。该种措施，比起前两者来看似乎更能有效制止他国的滥用特保制度的行为，这只会导致争端的解决变得更加复杂难以预料，而且该种策略缺乏针对性，因而关于该种诉讼策略大多处于应然状态而非实然状态。
综上来看笔者比较倾向于选择第二种方法。即选择对其他成员国的立法所采取的诉讼活动。
四、DSU机制局限性对特保问题解决的影响
第一，便是"21.5条专家组"问题，又称为"相符性专家组（compliance panel）"。[3]即当专家组或上诉机构的报告被执行后，经过一段的时间后，对方当事国可能对裁决执行状况仍不满意，认为其仍与WTO的实践或基本原则违背，而在DSU机制下，这种不满可以再次通过争端解决机制解决，原先的专家组仍可对该败诉一方的执行措施进行再次评估从而做出报告，并且任一当事方对报告不服的话也可上诉。该问题的症结在于，这样的程序是可以无穷地继续下去的，大量的时间将被浪费在执行情况的"再审"中去。且本来从诉诸DSB到开始执行裁决，中间时间可能耗时27个月左右，即DSB本身就有时间过长的缺点。这样，对于一些欧美贸易强国来说对其对外贸易事业可能影响不会太大，但对于一些发展中国家和一些经济基础较为薄弱的国家来说，这无疑将造成严重的后果。
第二，争端解决机制持续时间过长，程序过于繁琐，以至于增加了争端解决中的不确定性因素，导致双方的贸易争端无法及时解决。按照DSU规定，从向WTO争端解决机构提起诉讼开始，各个环节消耗的合理时间加总长达27个月。[4]而且这也是应然状态的所耗费时间，在实然状态下，加上一些其他因素的作用，所耗费的时间将更长，这必将对一些经济薄弱、对外依赖程度较高的国家产生致命打击。
第三，DSB机制的"既往不咎"的特色也使得我国对DSB机制下的可能性结果做好心理准备。DSB不会要求败诉方作出任何形式的赔偿，仅要求作出具体措施的更正或法律的修改，所以这使得我们必须从国家整体战略的高度来考虑诉诸DSB的策略。在很多情况下也许是对方凭借强大贸易实力所精心计划的"陷阱"，妄图借助DSB漫长的诉讼过程来给我国贸易实业造成损害，因为DSB在裁决作出前并不要求对方停止特保措施的进行，这样即便该国胜诉，但对该国经济所造成的创伤可能远大于裁决所带来的益处，那我们还算"胜诉的一方"么？
第四，诉至DSB则不可避免的要考虑败诉所带来的消极后果。如上文所述，尽管DSB的成功的裁决将成为以后裁决的先例，从而有利于以后类似争端的解决。但同时一旦专家组作出不利于该国的裁决，那么这就事实上间接地承认了对方国家滥用特别保障措施的行为的合法性，这将对以后该国与他国再次发生的类似纠纷的解决产生极为不利的影响，而且这将基本是不可逆的，除非通过以后的另外裁决来修正。
参考文献：
[1]李娟.利用DSU解决"中国特保"问题的可行性论证[J].求索，2007，（6）.
[2]刘刚. WTO争端解决机制框架下解决"特保"问题的可行性分析[J].WTO经济导刊，2003，（6）.
[3]朱榄叶.国际经济法学[M].北京：北京大学出版社，2005：402.
[4]吴玲琍，雷俊华.WTO争端解决机制探析[J].社科纵横，2009，（6）.
[5]陈安.国际经济法[M].北京：法律出版社，2007.
作者简介：闫晓宇（1988-），男，河南漯河人，华东政法大学2010级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际金融法。
关键词：特别保障措施；DSU；具体诉讼策略；DSU下解决特保问题的必要性和可行性
特别保障制度是WTO的一个极端体现欧美经济霸权主义和贸易保护主义的制度。但是由于正当程序和贸易规则的考虑，成员国解决相关贸易纠纷必须在WTO的框架内进行，不能诉诸于"单边主义"。而DSU作为当今WTO的程序较为完善、实体较为公正的争端解决机构，为我们解决特别保障制度所引发的贸易纠纷提供了一个平台。虽然迄今为止，特保纠纷诉诸DSB解决的案例较少，况且时间较近的中美轮胎特保案也以中国的败诉告终，但我们有必要分析一下特保问题诉诸DSB解决的必要性和可行性，并在此基础上应提出一系列的诉讼策略。
一、DSB机制下解决特保问题的必要性
第一，这是成员国在WTO法律框架内所享有的当然权利。利用DSB机构解决贸易争端应该也是WTO赋予每个成员国在国际法上的当然权利。中国作为一个当今世界上的贸易大国之一，必须利用恰当的手段来维护自己的合法权益。在符合国际组织活动规则的范围内谋求合法的争端解决方法，这也是中国在国际社会活动中日益成熟的体现。
第二，有助于明确相关法律条款的含义及条件。通过诉诸WTO争端解决机制亦可有助于明确相关法律条款的含义和条件。[1]于针对我国特保措施的两个重要文件：《决定书》16条和《工作组报告》242段中的大量关于特保措施实施的术语，比如：市场扰乱、重大贸易转移、实质损害、主要原因等，很大程度上是模棱两可的，这是他国对我国任意进行保障措施调查的重要原因之一。因此，我国必须对这些术语进行具体的界定，使特保措施不再有立法解释上的漏洞可钻。而我们可以通过DSB机构的裁决，在裁决中对这些问题进行详细的确定，从而让这些对术语的解释覆盖上法的约束力。
第三，这是实现特保问题解决的基本目标的必然要求。笔者认为，特保问题的解决从长远来看有两层目标。
首先，对以后的WTO新成员再次遭遇这种不合理制度时，能否为以后出现类似问题提供解决的成功先例，从而对滥用措施的国家形成威慑效果，进而形成稳定的抗辩机制，或是说是制度上的约束。
其次，也就是终极目标，彻底废除该制度，使得保障措施的实施完全在保障措施协定的框架内进行，彻底消除以"灰色区域"为代表的选择性保障措施的遗留影响。 但这个目标的达到有一定的困难，在目前WTO的格局下，以一国之力改变这一制度仍不太现实。但我们可以寻求实现第一层次的目标，通过利用各种争端解决机制找出特保措施实施中的缺陷，提出恰当的诉由，从而可以确保前2个目标获得实现。
所以，特保问题的解决的本义不在于"解决"，而是在于产生"威慑"和"阻止"的效果，并且DSB作为WTO内设的争端解决机构，这便使得提交DSB来解决特保问题将在很大程度上有助于该目的的实现。一旦我国胜诉，该裁决便有可能成为一个良好的"判例"，而且这样的裁决也具有国际法上的约束力，相关成员国都必须遵守，DSB在以后处理相关争端时也将借鉴类似"先例"的裁决结果，从而将滥用方置于法律上的被动局面。久而久之，各国便不敢再次滥用特保程序，这样便可以间接地使得"特保"制度处于名存实亡的法律状况。
二、DSB机制下解决特保问题的可行性
中国在经历了入世的近十年的洗礼后，国内与WTO相关的法律制度日臻完善，处理涉外贸易争端的能力也有很大的提升，行政、司法上相关部门也相继成立。目前，中国商务部已经设立的机构中，有三个司局涉及与WTO争端解决机制有关的涉外贸易纠纷事项，分别是世界贸易组织司、条法司，以及进出口公平贸易局。
这三个司局基本上负责了我国向WTO的争端解决机构的各种诉讼活动，这意味着我国在制度上具备了利用DSB机构进行诉讼活动的条件。同时，我国也在入世后，不断保证国内立法与WTO的同步进行，相继出台了一系列WTO协议"内化"的法律法规，比如说是《保障措施条例》、《反倾销条例》和《反补贴条例》以及其他一些程序性的法规，这为我国相关部门在DSB机构下进行诉讼活动给予了国内法上的支持和实体法及程序法上的安排。
三、利用DSB机制的诉讼策略
既然利用DSB机构来解决特保问题在制度上或立法上都是可行的，所以我们必须研究如何利用该机制进行诉讼活动。笔者认为诉讼的关键在于找到争讼点，即他国所实施的具体特保措施调查措施或该措施所依靠的法律所存在的违背WTO基本原则或法律协定之处以及相关法律条文中的模糊点，并对其进行详细的举证，以确保诉讼进入召集专家组的阶段能够做出有利于我国的报告或建议。
关于针对特保措施的向DSB诉讼方式，可以从以下几种方式进行：
第一，针对他国在特保机制运行中的具体某项程序进行[2]：比如针对其调查过程、中间作出的某项裁定等具体的措施进行诉讼。这种方法的特点在于"治标不治本"，尽管机构会对其某项措施作出撤销或更正的裁定，但该项措施所依据的国内法律法规并未得到修改或更正，并不能够有效防止他国日后再次发起类似的调查措施。
第二，不采取直接针对他国的具体措施进行诉讼，而改为针对其措施所依据的涉及保障措施的法律法规。[2]就其相关涉及保障或特保立法中与WTO下的《保障措施协定》以及相关法规的不同之处进行诉讼，从而使得DSB作出其立法违背了WTO的协议的裁定。该方法的优点是显而易见的，由于WTO下的协议针对各成员国的效力是一揽子性的，因此一国可能迫于国际社会的压力及国际法上的义务对其本国法规进行修改，从而保持与WTO协议的一致。与前种方法相比，此策略更具有"一劳永逸"性，即能够有效防止对方当事国再次滥用特保措施，废除相关违背WTO的相关协定与原则，并以裁决的形式对一国的相关立法中的具体术语进行解释，加以明确化，降低立法中的模糊性。但同时，危险也是存在的，比如说，一旦败诉，那么很有可能导致他国的立法的内容的合理性与一致性被DSB以裁决的形式予以确认。 第三，两者结合方式的策略。这种诉讼策略属于理想化的状态，可行性似乎并不如前两者大。它在一定程度上是前两者的综合形式，有些类似于我国行政诉讼法中的针对具体行政行为所附带提起的针对抽象行政行为的诉讼，也就是既对他国的具体某项措施进行诉讼，也对他国的相关的涉及保障措施的立法进行诉讼。该种措施，比起前两者来看似乎更能有效制止他国的滥用特保制度的行为，这只会导致争端的解决变得更加复杂难以预料，而且该种策略缺乏针对性，因而关于该种诉讼策略大多处于应然状态而非实然状态。
综上来看笔者比较倾向于选择第二种方法。即选择对其他成员国的立法所采取的诉讼活动。
四、DSU机制局限性对特保问题解决的影响
第一，便是"21.5条专家组"问题，又称为"相符性专家组（compliance panel）"。[3]即当专家组或上诉机构的报告被执行后，经过一段的时间后，对方当事国可能对裁决执行状况仍不满意，认为其仍与WTO的实践或基本原则违背，而在DSU机制下，这种不满可以再次通过争端解决机制解决，原先的专家组仍可对该败诉一方的执行措施进行再次评估从而做出报告，并且任一当事方对报告不服的话也可上诉。该问题的症结在于，这样的程序是可以无穷地继续下去的，大量的时间将被浪费在执行情况的"再审"中去。且本来从诉诸DSB到开始执行裁决，中间时间可能耗时27个月左右，即DSB本身就有时间过长的缺点。这样，对于一些欧美贸易强国来说对其对外贸易事业可能影响不会太大，但对于一些发展中国家和一些经济基础较为薄弱的国家来说，这无疑将造成严重的后果。
第二，争端解决机制持续时间过长，程序过于繁琐，以至于增加了争端解决中的不确定性因素，导致双方的贸易争端无法及时解决。按照DSU规定，从向WTO争端解决机构提起诉讼开始，各个环节消耗的合理时间加总长达27个月。[4]而且这也是应然状态的所耗费时间，在实然状态下，加上一些其他因素的作用，所耗费的时间将更长，这必将对一些经济薄弱、对外依赖程度较高的国家产生致命打击。
第三，DSB机制的"既往不咎"的特色也使得我国对DSB机制下的可能性结果做好心理准备。DSB不会要求败诉方作出任何形式的赔偿，仅要求作出具体措施的更正或法律的修改，所以这使得我们必须从国家整体战略的高度来考虑诉诸DSB的策略。在很多情况下也许是对方凭借强大贸易实力所精心计划的"陷阱"，妄图借助DSB漫长的诉讼过程来给我国贸易实业造成损害，因为DSB在裁决作出前并不要求对方停止特保措施的进行，这样即便该国胜诉，但对该国经济所造成的创伤可能远大于裁决所带来的益处，那我们还算"胜诉的一方"么？
第四，诉至DSB则不可避免的要考虑败诉所带来的消极后果。如上文所述，尽管DSB的成功的裁决将成为以后裁决的先例，从而有利于以后类似争端的解决。但同时一旦专家组作出不利于该国的裁决，那么这就事实上间接地承认了对方国家滥用特别保障措施的行为的合法性，这将对以后该国与他国再次发生的类似纠纷的解决产生极为不利的影响，而且这将基本是不可逆的，除非通过以后的另外裁决来修正。
参考文献：
[1]李娟.利用DSU解决"中国特保"问题的可行性论证[J].求索，2007，（6）.
[2]刘刚. WTO争端解决机制框架下解决"特保"问题的可行性分析[J].WTO经济导刊，2003，（6）.
[3]朱榄叶.国际经济法学[M].北京：北京大学出版社，2005：402.
[4]吴玲琍，雷俊华.WTO争端解决机制探析[J].社科纵横，2009，（6）.
[5]陈安.国际经济法[M].北京：法律出版社，2007.
作者简介：闫晓宇（1988-），男，河南漯河人，华东政法大学2010级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际金融法。