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内容摘要：恢复性司法符合宽严相济的刑事政策，顺应构建和谐社会秩序的潮流，在保护被害人权益、犯罪人改过自新、提高诉讼效率等方面有巨大的价值。近亲属间犯罪因其天然的血缘关系、伦理道德基础，更加适合恢复性司法的运用。为此，检察机关应当通过扩大不起诉适用范围、规范司法行为等途径，逐步推进恢复性司法的适用。
关键词：恢复性司法 近亲属间犯罪 路径构建
[基本案情]犯罪嫌疑人刘某某于2014年8月10日16时许，驾驶五菱牌小型普通客车由东向西行驶至北京市怀柔区京加路兰营村时，未按规定超车，与佟某某驾驶的由西向东行驶的福田牌中型普通货车相撞，后佟某某所驾驶的车辆又与崔某某驾驶的由东向西行驶的奥迪牌小型轿车相撞，造成刘某某车上乘车人冯某某（刘某某妻子）当场死亡，三车损坏。经北京市公安局怀柔区分局交通支队认定：刘某某承担事故的主要责任，佟某某承担事故的次要责任，崔某某、冯某某不承担责任。
检察机关审查认为，犯罪嫌疑人刘某某实施了《刑法》第173条规定的行为，但犯罪情节轻微。犯罪嫌疑人刘某某知道他人报警后而在现场等待，到案后如实供述自己的罪行，系自首，积极赔偿被害人近亲属经济损失并取得被害人近亲属的谅解，有悔罪表现，根据《刑法》第37条之规定，不需要判处刑罚。根据《刑事诉讼法》第173条第2款之规定，决定对刘某某不起诉。
刘某某交通肇事案具有一定的典型意义，不同于一般的交通肇事案。肇事者和被害人的特殊关系，决定了此类案件的处理必然带来情与法的碰撞。本案中，刘某某既是犯罪嫌疑人，也是被害人的丈夫；既是犯罪行为的施行者，也是犯罪结果的受害者；既要接受刑事制裁，也要承担丧妻的痛苦。检察机关在审查起诉阶段，应当全面、充分考虑案件的特殊情况，在遵守实体法和程序法的基础上，从恢复性司法的角度出发，做出符合法律规定、有利于社会和谐的处理结果。下文将从恢复性司法的实践价值入手，分析近亲属间犯罪的特殊性，推论刘某某交通肇事案作相对不起诉处理的合法性和正当性，进而从个案出发，对检察机关在近亲属间犯罪中适用恢复性司法的路径构建，从四个方面提出建议。
一、恢复性司法之实践价值
传统司法理念一度认为，通过刑事司法程序将犯罪人定罪处刑，是给予了被害人一个满意的、符合正义的交待和补偿。但是，正如博登海默曾经所说：“正义有着一张普洛修斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[1]在刑事司法过程中，一味强调对加害者的刑事处罚，并非都有益于问题的解决。如何更好地保护被害人，如何更加有效地使犯罪分子改过自新，如何修复被破坏的社会关系，日益成为摆在司法实践中的一道难题。恢复性司法的兴起，为我们解决这一问题提供了一个独特的视角。恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，发端于上世纪六七十年代的北美，最早的努力可以溯源于20世纪60年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。20世纪70年代，加拿大的法律改革浪潮中要求从“有害的正义”向“无害的正义”改进。20世纪90年代，恢复性司法已在多个国家蓬勃开展，并不断取得实效。在2002年联合国预防犯罪和刑事委员会第11届会议上，通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，最后形成的这项决议草案被认为对世界各国处理类似问题均有借鉴意义。[2]至此，恢复性司法成为具有普遍意义的国际司法模式。关于恢复性司法的定义，仁者见仁智者见智，笔者认为，其中的一种定义比较准确、完整：以加害者、被害者和社区的共同参与和平等对话、协商为解决纠纷的基本方式，以恢复被犯罪破坏的社会关系为基本目标并达到补偿被害人、改造加害人之效果的一种替代性刑事司法制度。[3]
恢复性司法对于我国有很好的借鉴意义，在报应性的刑事司法中注入恢复性司法的血液，为更好地解决纠纷创造制度环境。实际上，恢复性司法在我国已经在部分地适用了。宽严相济刑事政策的出台，从宏观的政策层面确立了恢复性司法的依据。刑事和解制度、不起诉制度、社区矫正等法律制度的制定，也在法律规范上对恢复性司法给予了确认。恢复性司法的适用，在实践中有巨大的正面意义。
第一，有利于被害人及其家属权益的完整保护。在传统的刑事司法中，一旦发生犯罪，国家就代表被害人介入案件的侦查、起诉和审判，而被害人在诉讼中往往处于被动的地位，甚至不能享有被告人那样的权利保护。同时，对被告人的刑事处罚也不一定能弥补被害人的创伤。恢复性司法给了被害人更多“发声”的机会和参与的机会（当然，这种发声和参与必须对最终处理结果有法律意义上的影响），以一种协商的方式处理纠纷。为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求事情了结的机会。将打击犯罪的“国家话语权”模式转为弥补伤害的“受害人话语权”模式。通过对被害人进行赔偿而获得量刑上的从宽，[4]可以调动犯罪人及其家属积极赔偿的内在动力，在更大范围内对被害人进行弥补。
第二，有利于犯罪人的改过自新。惩罚是刑罚的固有属性，而不应作为刑罚目的。刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社会大众心态的普遍的历史事实。[5]恢复性司法着眼于犯罪人的教育和改造，通过犯罪人和被害人（被害人家属）的对话和协商，使犯罪人产生负疚与悔过的心理，令其从内心反思过错。刑事和解、不起诉等法律制度在一定程度上减轻了犯罪人的刑罚甚至消除了刑罚，[6]犯罪人没有心理负担，对其生活影响较小，有利于其改过自新，重返正常的社会生活。本文案例中，被害人冯某某是犯罪嫌疑人刘某某的妻子，由于自己的交通肇事行为导致妻子的死亡，刘某某本身已经非常伤心、后悔，给他和他年幼的儿子都带来了无尽的伤痛。被害人的父母虽然失去了女儿，但是念及女儿和女婿的感情，也为了以后外孙的生活着想，对刘某某非常宽容，达成了刑事和解，进一步促进了刘某某对犯罪行为的深刻认识，有利于其改过自新。在承办人讯问刘某某时，他也流着泪表达了自己的悔恨和改过自新的愿望。 第三，有利于司法分流，提高诉讼效率。原则上犯罪案件都要经过审判程序，只有司法权才能对犯罪行为人施加惩罚，但如果事无巨细都要由法院最后解决，司法程序将为过多的琐碎案件所累，因此司法权允许某些刑事案件的处理绕开正式法庭程序而用其他替代性方法，这就是所谓的“分流”（diversion）——在刑事诉讼之外的支流——主要是处理轻微案件。恢复性司法就是上述分流手段中极为重要的一项。它在审判之外以协商的方式很好地化解了纠纷。[7]检察机关对某些刑事案件作出相对不起诉处理，就是实践中恢复性司法的鲜活运用。相对不起诉运用得当，将刑事诉讼程序终结在审查起诉阶段，减少了诉讼参与人的诉累，缓解了审判机关的工作压力，也使得被损害的社会关系得到了尽早修复。
二、近亲属间犯罪特别处理之根据
近亲属间犯罪是指犯罪行为人与被害人之间有近亲属关系。根据刑事诉讼法的规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。上述案例中，犯罪嫌疑人刘某某和被害人冯某某系夫妻，属于典型的近亲属关系，在处理时有别于普通的刑事案件有正当性基础。
第一，近亲属间犯罪特别处理符合伦理道德的要求。伦理道德和法律是维持社会良好运行的两大规则。法律是最低限度的道德，道德在经过国家立法机关的承认后也可以成为法律。脱离伦理道德的约束，法律很可能成为人民心中的“恶法”，而合乎伦理道德的刑法则有助于增加国民规范意识，强化刑法的既判力。亲属的核心离不开以血缘、姻缘关系的纽带，以此生成的关系既有团结聚合的功能，也有让犯罪人与被害人之间再次和悦言和的动力。很多行为人因为家庭琐事，一时激愤而实施了犯罪行为，其人身危险性显然低于有预谋的故意犯罪。对这些人从轻处理，一般不会引起民众“司法不公”的猜疑，不会超出民众朴素的道德标准。本文案例中，犯罪嫌疑人刘某某的岳父母在被询问时和提供的谅解书中都提到，“他（指刘某某）也不是故意的，他俩（指刘某某和冯某某）的感情一直很好，（刘某某）平时对我们也孝顺”。这些都显示了近亲属之间情感的力量，从轻处理可以得到被害人家属理解甚至是所期盼的结果。
第二，近亲属间犯罪特别处理有现实的法律依据。法律面前人人平等，但法律也承认合理的差别。形式上的不平等正是为了实现实质上的平等。从现有的司法解释中可以看到，对一些犯罪的定罪量刑中，已经体现了亲属间犯罪的特别处理。例如，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中提到“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别”。可以看出，即使是故意杀人这种非常严重的刑事犯罪，在处理时也因为婚姻家庭的缘由而慎重，“举重以明轻”，对于发生在近亲属间的轻微刑事犯罪，更应当本着修复社会关系的初衷慎重处理。
第三，近亲属间犯罪特别处理符合刑法谦抑性。刑法的谦抑原则认为，刑法是法益保护的最后手段，只有在其他比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许使用刑法。[8]刑法的谦抑性要求刑法最少地对现有社会秩序和人际关系的干预，这也就要求刑法尽量减少对社区中和家庭中人与人之间长期稳定的社会关系破坏。因此，刑法只能作为法益保护的最后手段，对于一些可以由轻缓手段调整的人伦亲缘关系，完全可以退居其后，由其他法律进行调整或者由当事人之间自行协商解决，通过和解的手段，实现利益的平衡与社会关系的平稳运行。
三、检察机关适用恢复性司法的路径构建
检察机关在刑事诉讼中的职能要以法律监督等基本职能为出发点，不能止步于刑事诉讼法的过程，其职能在于延伸到诉讼之外，即在整个司法过程中实现，包括为社会综合治理和职务犯罪预防，为社会提供与其职能相关的法律服务职责，构建和谐的社会秩序等。要真正解决因出现犯罪行为而产生社会关系失衡，恢复性司法为检察机关的参与提供了一个重要的契机。检察机关身兼三种角色，既是恢复性司法的主持者，还是执行者，也是监督者。恢复性司法给检察改革和检察工作提出了新的课题，需要从以下几个方面着力破解难题，提升恢复性司法的运用水平，切实维护公平正义，服务社会稳定发展大局。
第一，扩大相对不起诉适用范围。相对不起诉，又称酌定不起诉，是指对依法构成犯罪，可以不追究刑事责任的不予起诉。根据《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。相对不起诉对不必要采取刑罚手段的轻微犯罪施以轻微的处置措施，体现了刑法的谦抑原则，根据犯罪人的个体情况决定采用不同的刑事政策，符合刑罚个别化的精神。使犯罪人无需荷载“犯罪”之沉重包袱，有助于他们弃恶从善，及时回归社会。[9]但是，从整体来看，检察机关的不起诉适用率还比较低。应当进一步更新执法理念，摒弃“重打击犯罪，轻人权保护”、“重法律效果，轻社会效果”等错误的执法理念。进一步完善、细化不起诉制度的法律规定。以司法改革为契机，减少不起诉程序的审批环节，鼓励承办检察官依法适用不起诉处理轻微刑事案件。应当注意，在作出不起诉处理的同时，根据案件的不同情况，对不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对不起诉人需要给予行政处罚、行政处分的，应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。相对不起诉的适用，必须严格遵循法律的规定，综合考虑案件情况。仍以交通肇事案件为例，如果肇事者存在无证驾驶、酒后驾驶等情形，即使被害人是其近亲属，且达成了刑事和解，也不宜对其作出相对不起诉决定。当然，上述情形是入罪情节的则另当别论。
第二，加大对刑事和解案件的监督力度。实践证明，和解具有传统刑事案件处理方式所不具有的优点，对于矫正犯罪、抚慰被害人心灵、化解社会矛盾、修复社会关系、维护社会和谐稳定具有积极意义。刑事和解是作出相对不起诉处理的重要法定情节。《刑法》第279条规定：“对于达成和解协议的案件……人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。”检察机关在当事人和解的过程中，主要有三个方面的作用，一是对于符合法律规定的公诉案件，可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利、义务，必要时可以提供法律咨询；二是对和解的自愿性、合法性进行审查；三是主持制作和解协议书。检察机关要与人民调解组织密切配合，建立有效衔接机制，尊重和支持当事人申请调解，支持配合人民调解组织的工作。本文案例中，刘某某和被害人父亲、母亲在侦查阶段已经达成了和解协议，承办检察官在讯问刘某某和询问被害人父亲时，对刑事和解的相关法律规定做了解释和说明，对和解协议的自愿性、合法性进行了审查，并将相关情况做了笔录。值得注意的是，在刑事和解中往往不可避免地涉及到经济赔偿，一般来讲，较多的经济赔偿代表犯罪嫌疑人愿意为自己的行为付出更多的代价，也增强了被害人达成刑事和解的内生动力。但是，和解机制并非是“钱”与“刑”的交换，金钱的多寡不能决定从宽处理的幅度。尤其是在近亲属间的犯罪案件中，犯罪嫌疑人和被害人之间由于存在民事法律关系，导致双方在财产上的交织，相较于类似的刑事案件赔偿的经济数额可能不大。所以，在主观方面要将犯罪嫌疑人真诚悔罪和双方自愿作为审查的重点，对于赔偿数额的考量要放在次要因素。本文案例中，犯罪嫌疑人刘某某在侦查阶段赔偿被害人父亲、母亲共计人民币5万元，这个数额和其他交通肇事案件的赔偿数额相比较非常少，但是，这并不妨碍双方达成刑事和解。在询问被害人父亲时，其称这些赔偿的钱将用作外孙（即刘某某和被害人的儿子）上学的学费。 第三，推进社区矫正工作依法进行。近亲属间犯罪中双方的特殊关系，形成了双方居住地的相近性、社会关系的重合性的特点，双方以后还在一个圈子里生活。所以，社区矫正在近亲属间犯罪案件中的重要性更加凸显。检察机关参与恢复性司法中，在作出处罚决定和形成恢复性司法协议时，应充分保障受害人的利益，兼顾好犯罪人回归社会的实际需要。根据《刑事诉讼法》第258条的规定，对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。在社区矫正检察中应注意以下几个问题：一是注重参加联席会议，充分发挥政法委、公、检、法、司形成的合力；二是注重统一业务系统的应用，加强检察监督信息化建设；三是注重综合运用纠正违法通知书、检察建议书、职务犯罪侦查权等手段，落实监督实效。
第四，严格规范司法行为。规范才能公正，规范才能确保办案质量，规范才能提高执法效率。党的十八届四中全会强调，“必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。恢复性司法在我国的司法实践中还比较新，相关的法律制度和实践还比较少。所以，我们在推进恢复性司法适用的同时，必须严格依照法律的规定办案，防止因为违反法律程序，导致诉讼当事人产生不满甚至猜疑，引发上访风险，造成舆论批评，影响检察机关的公信力。打铁还得自身硬，要加强对办案人员的监督。防止办案人员打着“恢复性司法”的名义，徇私舞弊、贪赃枉法、吃拿卡要，损害诉讼当事人的合法权益。
注释：
[1][美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[2]参见李忠诚：《关于恢复性司法方案中的几个问题》，载《中国律师》2002年第9期。
[3]参见吴丹红：《实现正义的另一种进程——恢复性司法初探》，载《诉讼法论丛》2004年第9卷。
[4]对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，最高可以减少基准刑的40%以下。参见《最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见》的规定。
[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第458-459页。
[6]对于当事人根据刑事诉讼法第277条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。参见《最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见》。
[7]同[4]。
[8]参见王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2011年版，第15页。
[9]参见莫洪宪、高锋志：《宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点》，载《人民检察》2007年第4期。
关键词：恢复性司法 近亲属间犯罪 路径构建
[基本案情]犯罪嫌疑人刘某某于2014年8月10日16时许，驾驶五菱牌小型普通客车由东向西行驶至北京市怀柔区京加路兰营村时，未按规定超车，与佟某某驾驶的由西向东行驶的福田牌中型普通货车相撞，后佟某某所驾驶的车辆又与崔某某驾驶的由东向西行驶的奥迪牌小型轿车相撞，造成刘某某车上乘车人冯某某（刘某某妻子）当场死亡，三车损坏。经北京市公安局怀柔区分局交通支队认定：刘某某承担事故的主要责任，佟某某承担事故的次要责任，崔某某、冯某某不承担责任。
检察机关审查认为，犯罪嫌疑人刘某某实施了《刑法》第173条规定的行为，但犯罪情节轻微。犯罪嫌疑人刘某某知道他人报警后而在现场等待，到案后如实供述自己的罪行，系自首，积极赔偿被害人近亲属经济损失并取得被害人近亲属的谅解，有悔罪表现，根据《刑法》第37条之规定，不需要判处刑罚。根据《刑事诉讼法》第173条第2款之规定，决定对刘某某不起诉。
刘某某交通肇事案具有一定的典型意义，不同于一般的交通肇事案。肇事者和被害人的特殊关系，决定了此类案件的处理必然带来情与法的碰撞。本案中，刘某某既是犯罪嫌疑人，也是被害人的丈夫；既是犯罪行为的施行者，也是犯罪结果的受害者；既要接受刑事制裁，也要承担丧妻的痛苦。检察机关在审查起诉阶段，应当全面、充分考虑案件的特殊情况，在遵守实体法和程序法的基础上，从恢复性司法的角度出发，做出符合法律规定、有利于社会和谐的处理结果。下文将从恢复性司法的实践价值入手，分析近亲属间犯罪的特殊性，推论刘某某交通肇事案作相对不起诉处理的合法性和正当性，进而从个案出发，对检察机关在近亲属间犯罪中适用恢复性司法的路径构建，从四个方面提出建议。
一、恢复性司法之实践价值
传统司法理念一度认为，通过刑事司法程序将犯罪人定罪处刑，是给予了被害人一个满意的、符合正义的交待和补偿。但是，正如博登海默曾经所说：“正义有着一张普洛修斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[1]在刑事司法过程中，一味强调对加害者的刑事处罚，并非都有益于问题的解决。如何更好地保护被害人，如何更加有效地使犯罪分子改过自新，如何修复被破坏的社会关系，日益成为摆在司法实践中的一道难题。恢复性司法的兴起，为我们解决这一问题提供了一个独特的视角。恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，发端于上世纪六七十年代的北美，最早的努力可以溯源于20世纪60年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。20世纪70年代，加拿大的法律改革浪潮中要求从“有害的正义”向“无害的正义”改进。20世纪90年代，恢复性司法已在多个国家蓬勃开展，并不断取得实效。在2002年联合国预防犯罪和刑事委员会第11届会议上，通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，最后形成的这项决议草案被认为对世界各国处理类似问题均有借鉴意义。[2]至此，恢复性司法成为具有普遍意义的国际司法模式。关于恢复性司法的定义，仁者见仁智者见智，笔者认为，其中的一种定义比较准确、完整：以加害者、被害者和社区的共同参与和平等对话、协商为解决纠纷的基本方式，以恢复被犯罪破坏的社会关系为基本目标并达到补偿被害人、改造加害人之效果的一种替代性刑事司法制度。[3]
恢复性司法对于我国有很好的借鉴意义，在报应性的刑事司法中注入恢复性司法的血液，为更好地解决纠纷创造制度环境。实际上，恢复性司法在我国已经在部分地适用了。宽严相济刑事政策的出台，从宏观的政策层面确立了恢复性司法的依据。刑事和解制度、不起诉制度、社区矫正等法律制度的制定，也在法律规范上对恢复性司法给予了确认。恢复性司法的适用，在实践中有巨大的正面意义。
第一，有利于被害人及其家属权益的完整保护。在传统的刑事司法中，一旦发生犯罪，国家就代表被害人介入案件的侦查、起诉和审判，而被害人在诉讼中往往处于被动的地位，甚至不能享有被告人那样的权利保护。同时，对被告人的刑事处罚也不一定能弥补被害人的创伤。恢复性司法给了被害人更多“发声”的机会和参与的机会（当然，这种发声和参与必须对最终处理结果有法律意义上的影响），以一种协商的方式处理纠纷。为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求事情了结的机会。将打击犯罪的“国家话语权”模式转为弥补伤害的“受害人话语权”模式。通过对被害人进行赔偿而获得量刑上的从宽，[4]可以调动犯罪人及其家属积极赔偿的内在动力，在更大范围内对被害人进行弥补。
第二，有利于犯罪人的改过自新。惩罚是刑罚的固有属性，而不应作为刑罚目的。刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社会大众心态的普遍的历史事实。[5]恢复性司法着眼于犯罪人的教育和改造，通过犯罪人和被害人（被害人家属）的对话和协商，使犯罪人产生负疚与悔过的心理，令其从内心反思过错。刑事和解、不起诉等法律制度在一定程度上减轻了犯罪人的刑罚甚至消除了刑罚，[6]犯罪人没有心理负担，对其生活影响较小，有利于其改过自新，重返正常的社会生活。本文案例中，被害人冯某某是犯罪嫌疑人刘某某的妻子，由于自己的交通肇事行为导致妻子的死亡，刘某某本身已经非常伤心、后悔，给他和他年幼的儿子都带来了无尽的伤痛。被害人的父母虽然失去了女儿，但是念及女儿和女婿的感情，也为了以后外孙的生活着想，对刘某某非常宽容，达成了刑事和解，进一步促进了刘某某对犯罪行为的深刻认识，有利于其改过自新。在承办人讯问刘某某时，他也流着泪表达了自己的悔恨和改过自新的愿望。 第三，有利于司法分流，提高诉讼效率。原则上犯罪案件都要经过审判程序，只有司法权才能对犯罪行为人施加惩罚，但如果事无巨细都要由法院最后解决，司法程序将为过多的琐碎案件所累，因此司法权允许某些刑事案件的处理绕开正式法庭程序而用其他替代性方法，这就是所谓的“分流”（diversion）——在刑事诉讼之外的支流——主要是处理轻微案件。恢复性司法就是上述分流手段中极为重要的一项。它在审判之外以协商的方式很好地化解了纠纷。[7]检察机关对某些刑事案件作出相对不起诉处理，就是实践中恢复性司法的鲜活运用。相对不起诉运用得当，将刑事诉讼程序终结在审查起诉阶段，减少了诉讼参与人的诉累，缓解了审判机关的工作压力，也使得被损害的社会关系得到了尽早修复。
二、近亲属间犯罪特别处理之根据
近亲属间犯罪是指犯罪行为人与被害人之间有近亲属关系。根据刑事诉讼法的规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。上述案例中，犯罪嫌疑人刘某某和被害人冯某某系夫妻，属于典型的近亲属关系，在处理时有别于普通的刑事案件有正当性基础。
第一，近亲属间犯罪特别处理符合伦理道德的要求。伦理道德和法律是维持社会良好运行的两大规则。法律是最低限度的道德，道德在经过国家立法机关的承认后也可以成为法律。脱离伦理道德的约束，法律很可能成为人民心中的“恶法”，而合乎伦理道德的刑法则有助于增加国民规范意识，强化刑法的既判力。亲属的核心离不开以血缘、姻缘关系的纽带，以此生成的关系既有团结聚合的功能，也有让犯罪人与被害人之间再次和悦言和的动力。很多行为人因为家庭琐事，一时激愤而实施了犯罪行为，其人身危险性显然低于有预谋的故意犯罪。对这些人从轻处理，一般不会引起民众“司法不公”的猜疑，不会超出民众朴素的道德标准。本文案例中，犯罪嫌疑人刘某某的岳父母在被询问时和提供的谅解书中都提到，“他（指刘某某）也不是故意的，他俩（指刘某某和冯某某）的感情一直很好，（刘某某）平时对我们也孝顺”。这些都显示了近亲属之间情感的力量，从轻处理可以得到被害人家属理解甚至是所期盼的结果。
第二，近亲属间犯罪特别处理有现实的法律依据。法律面前人人平等，但法律也承认合理的差别。形式上的不平等正是为了实现实质上的平等。从现有的司法解释中可以看到，对一些犯罪的定罪量刑中，已经体现了亲属间犯罪的特别处理。例如，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中提到“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别”。可以看出，即使是故意杀人这种非常严重的刑事犯罪，在处理时也因为婚姻家庭的缘由而慎重，“举重以明轻”，对于发生在近亲属间的轻微刑事犯罪，更应当本着修复社会关系的初衷慎重处理。
第三，近亲属间犯罪特别处理符合刑法谦抑性。刑法的谦抑原则认为，刑法是法益保护的最后手段，只有在其他比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许使用刑法。[8]刑法的谦抑性要求刑法最少地对现有社会秩序和人际关系的干预，这也就要求刑法尽量减少对社区中和家庭中人与人之间长期稳定的社会关系破坏。因此，刑法只能作为法益保护的最后手段，对于一些可以由轻缓手段调整的人伦亲缘关系，完全可以退居其后，由其他法律进行调整或者由当事人之间自行协商解决，通过和解的手段，实现利益的平衡与社会关系的平稳运行。
三、检察机关适用恢复性司法的路径构建
检察机关在刑事诉讼中的职能要以法律监督等基本职能为出发点，不能止步于刑事诉讼法的过程，其职能在于延伸到诉讼之外，即在整个司法过程中实现，包括为社会综合治理和职务犯罪预防，为社会提供与其职能相关的法律服务职责，构建和谐的社会秩序等。要真正解决因出现犯罪行为而产生社会关系失衡，恢复性司法为检察机关的参与提供了一个重要的契机。检察机关身兼三种角色，既是恢复性司法的主持者，还是执行者，也是监督者。恢复性司法给检察改革和检察工作提出了新的课题，需要从以下几个方面着力破解难题，提升恢复性司法的运用水平，切实维护公平正义，服务社会稳定发展大局。
第一，扩大相对不起诉适用范围。相对不起诉，又称酌定不起诉，是指对依法构成犯罪，可以不追究刑事责任的不予起诉。根据《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。相对不起诉对不必要采取刑罚手段的轻微犯罪施以轻微的处置措施，体现了刑法的谦抑原则，根据犯罪人的个体情况决定采用不同的刑事政策，符合刑罚个别化的精神。使犯罪人无需荷载“犯罪”之沉重包袱，有助于他们弃恶从善，及时回归社会。[9]但是，从整体来看，检察机关的不起诉适用率还比较低。应当进一步更新执法理念，摒弃“重打击犯罪，轻人权保护”、“重法律效果，轻社会效果”等错误的执法理念。进一步完善、细化不起诉制度的法律规定。以司法改革为契机，减少不起诉程序的审批环节，鼓励承办检察官依法适用不起诉处理轻微刑事案件。应当注意，在作出不起诉处理的同时，根据案件的不同情况，对不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对不起诉人需要给予行政处罚、行政处分的，应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。相对不起诉的适用，必须严格遵循法律的规定，综合考虑案件情况。仍以交通肇事案件为例，如果肇事者存在无证驾驶、酒后驾驶等情形，即使被害人是其近亲属，且达成了刑事和解，也不宜对其作出相对不起诉决定。当然，上述情形是入罪情节的则另当别论。
第二，加大对刑事和解案件的监督力度。实践证明，和解具有传统刑事案件处理方式所不具有的优点，对于矫正犯罪、抚慰被害人心灵、化解社会矛盾、修复社会关系、维护社会和谐稳定具有积极意义。刑事和解是作出相对不起诉处理的重要法定情节。《刑法》第279条规定：“对于达成和解协议的案件……人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。”检察机关在当事人和解的过程中，主要有三个方面的作用，一是对于符合法律规定的公诉案件，可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利、义务，必要时可以提供法律咨询；二是对和解的自愿性、合法性进行审查；三是主持制作和解协议书。检察机关要与人民调解组织密切配合，建立有效衔接机制，尊重和支持当事人申请调解，支持配合人民调解组织的工作。本文案例中，刘某某和被害人父亲、母亲在侦查阶段已经达成了和解协议，承办检察官在讯问刘某某和询问被害人父亲时，对刑事和解的相关法律规定做了解释和说明，对和解协议的自愿性、合法性进行了审查，并将相关情况做了笔录。值得注意的是，在刑事和解中往往不可避免地涉及到经济赔偿，一般来讲，较多的经济赔偿代表犯罪嫌疑人愿意为自己的行为付出更多的代价，也增强了被害人达成刑事和解的内生动力。但是，和解机制并非是“钱”与“刑”的交换，金钱的多寡不能决定从宽处理的幅度。尤其是在近亲属间的犯罪案件中，犯罪嫌疑人和被害人之间由于存在民事法律关系，导致双方在财产上的交织，相较于类似的刑事案件赔偿的经济数额可能不大。所以，在主观方面要将犯罪嫌疑人真诚悔罪和双方自愿作为审查的重点，对于赔偿数额的考量要放在次要因素。本文案例中，犯罪嫌疑人刘某某在侦查阶段赔偿被害人父亲、母亲共计人民币5万元，这个数额和其他交通肇事案件的赔偿数额相比较非常少，但是，这并不妨碍双方达成刑事和解。在询问被害人父亲时，其称这些赔偿的钱将用作外孙（即刘某某和被害人的儿子）上学的学费。 第三，推进社区矫正工作依法进行。近亲属间犯罪中双方的特殊关系，形成了双方居住地的相近性、社会关系的重合性的特点，双方以后还在一个圈子里生活。所以，社区矫正在近亲属间犯罪案件中的重要性更加凸显。检察机关参与恢复性司法中，在作出处罚决定和形成恢复性司法协议时，应充分保障受害人的利益，兼顾好犯罪人回归社会的实际需要。根据《刑事诉讼法》第258条的规定，对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。在社区矫正检察中应注意以下几个问题：一是注重参加联席会议，充分发挥政法委、公、检、法、司形成的合力；二是注重统一业务系统的应用，加强检察监督信息化建设；三是注重综合运用纠正违法通知书、检察建议书、职务犯罪侦查权等手段，落实监督实效。
第四，严格规范司法行为。规范才能公正，规范才能确保办案质量，规范才能提高执法效率。党的十八届四中全会强调，“必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。恢复性司法在我国的司法实践中还比较新，相关的法律制度和实践还比较少。所以，我们在推进恢复性司法适用的同时，必须严格依照法律的规定办案，防止因为违反法律程序，导致诉讼当事人产生不满甚至猜疑，引发上访风险，造成舆论批评，影响检察机关的公信力。打铁还得自身硬，要加强对办案人员的监督。防止办案人员打着“恢复性司法”的名义，徇私舞弊、贪赃枉法、吃拿卡要，损害诉讼当事人的合法权益。
注释：
[1][美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[2]参见李忠诚：《关于恢复性司法方案中的几个问题》，载《中国律师》2002年第9期。
[3]参见吴丹红：《实现正义的另一种进程——恢复性司法初探》，载《诉讼法论丛》2004年第9卷。
[4]对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，最高可以减少基准刑的40%以下。参见《最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见》的规定。
[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第458-459页。
[6]对于当事人根据刑事诉讼法第277条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。参见《最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见》。
[7]同[4]。
[8]参见王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2011年版，第15页。
[9]参见莫洪宪、高锋志：《宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点》，载《人民检察》2007年第4期。