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摘 要：在我国内河航运公司非体系化经营管理活动中，“挂靠”经营是常见的违法经营模式。然而“挂靠”协议并不因违反行政法规而必然无效。本文从“挂靠”行为的界定出发，结合对《民法典》第143条规定的理解，以司法的视角探讨了“挂靠”协议的法律效力问题，并从协议不违反效力性强制性规范、不违反公序良俗原则两方面，论证“挂靠”协议在司法领域的效力应得到保障的观点。
关键词：挂靠协议;法律效力;强制性规范;公序良俗
中图分类号：D416 文献标识码：A 文章編号：1006—7973（2020）11-0039-03
在我国内河航运公司非体系化经营管理活动中，“挂靠”经营是常见的违法经营管理模式。严厉打击国内水路运输“挂靠”经营、依法严肃查处船舶“假登记”“假光租”行为，是水上交通运输管理机关的重要职责。据此，社会观念一般性地认为“挂靠”协议无效。然而，“挂靠”协议是否因违反行政法规而必然无效，确实值得商榷。本文从对《民法典》第143条关于民事法律行为效力条款的解读出发，论证“挂靠”协议的适法性。
1 “挂靠”行为
1.1定义
尽管目前立法并无船舶“挂靠”的明确定义，但最高人民法院《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（法发〔2012〕28号）对“挂靠”行为进行了描述，指出“没有运营资质的个体运输船舶的实际所有人，为了进入国内水路货物运输市场，规避国家有关水路运输经营资质的管理规定，将船舶所有权登记在具有水路运输经营资质的船舶运输企业名下，向该运输企业交纳管理费，并以该运输企业的名义从事国内水路货物运输活动，是国内水路货物运输中普遍存在的一种挂靠经营方式。”
1.2性质
《交通运输部关于加强国内水路运输市场监管工作的通知》（交水函〔2019〕343号）将“挂靠”认定为“非法转让国内水路运输经营许可”的违法行为，应依《国内水路运输管理条例》第37条承担法律责任。
1.3危害
“挂靠”行为的实质，是规避法律关于水路运输经营规模化、集约化的要求，使船舶实际处于不具备相应资质和管理能力的个人管理之下，使公司经营资质管理制度形同虚设，使船舶登记制度流于形式，危害船舶经营管理秩序。“挂靠”关系，实践中体现为船舶实际所有人与名义所有人签订的《委托经营协议》（“挂靠”协议）。协议与政策和法律的精神不符，为行政法律规范所否定。然而，其在私法上的效力，并非据此判断。
2 “挂靠”协议的效力
我国判定民事法律行为效力的标准是从正反两方面说明的。《民法典》第143条从正面要求民事法律行为有效不能违反法律、行政法规的强制性规定，不能违背公序良俗。第153条则从反面指出违反强制性规定、违背公序良俗的民事法律行为无效。判断“挂靠”协议是否违法，主要依据上述两个标准。下文将围绕前述标准，对“挂靠”协议在私法上的效力进行论证。
2.1不违反效力性强制性规定
《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”学理一般认为，该“但书”所指强制性规定是指取缔性强制性规定（管理性强制性规定），对其违反不导致民事法律行为无效。
2.1.1违反“取缔性强制性规定”不导致“挂靠”协议无效
“取缔性强制性规定”（或“管理性强制性规定”），是相对于“效力性强制性规定”而言的。学界将强制性规范分为效力规范和取缔规范，借用史尚宽先生的定义：“不以违法的法律行为无效，就不能达到立法的目的，为效力规范;否则为取缔规范。”[1]司法解释也肯定了这种分类方法。《〈合同法〉司法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《民法典》第153条第1款但书，可以认为是对学理上分类的承认。《民法典》效力性强制性规范体现在第144、197、497、506、737等条文中。违反效力性强制性规范的合同当然无效。然而，违反“取缔性强制性规定”的效力，却与此不同。《民法典》第534条规定：“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。”立法为此类行政违法的合同安排了维持私法效力与承担公法不利后果不相斥的制度安排。
“违反公法上的命令或禁止的结果，须受公法上的制裁。但私法上的效果，并不与之直接发生关系，私法上的效果如何，是应当从私法上的见地去观察的。”[2]“有许多公法性强制性规范，并不希望对违反它的合同施加效力上的影响，往往行政处罚或者其他制裁就可以实现强制性规范的目的。”“仅当强制性规范依其文义或者依其意义和目的，希望对违反之合同施加无效的后果，违反之合同才无效。”[3]
目前学界和司法实务界基本达成共识，即对于取缔性规定（管理性规范）的违反，不会导致合同无效，其效力可能是有效、部分无效、向后无效等各种情况，待法官依个案判断。合同绝对无效、溯及自始归于无效一般仅在违反效力性强制性规定的情形下出现。笔者认为，“严禁水路运输经营者以欺骗手段接收船舶挂靠”等禁止“挂靠”的规定，实属“取缔性规范”，对该类规范的违反并不导致“挂靠”协议无效的后果。
2.1.2现代立法鼓励交易的价值导向
为满足市场经济高速发展的需要，合同法组织经济的功能被越来越多的学者主张和推崇。合同在引导资源自由流动、优化资源配置，促进经济繁荣和社会发展等方面发挥着基础性作用。合同当事人在“有约必守”这一古老自然法规则的指引下相互开展经济活动。个人是自己事务的最佳判断者。对于何种行为更有利于在优胜劣汰的市场竞争环境中生存、更有利于充分发挥各种资源的最大效益，合同当事人具有最真切的体会。从鼓励交易、稳定预期、发挥合同组织经济生活的作用出发，我国立法原则上对合同效力持积极、宽松的立场，除法律法规明确规定外，一般不轻易否定合同的效力。 2.2“挂靠”协议不宜被认定为违反公序良俗
2.2.1从私法自治谈起
“私法自治”是民法的基石和灵魂。私法自治的核心精神在于“借助国家的意志和强制力，最大限度地尊重并保障私人在私法领域的意思自由，调和自然私权和国家公权之间的潜在冲突和矛盾”[4]。私法自治精神经由民事法律行为制度得以具体落地实施。行为人通过自主决定的内心意思和表示于外的行为，使民事法律行为发生自己所意欲追求的法律效果，并对自己的行为负责。契约（合同）最能体现当事人自我做主和自我负责的意思自治精神。
2.2.2作为“平衡器”的公序良俗
为限制私权绝对化，自20世纪以来，“违背法律和违背善良风俗在世界各地均被当作合同无效的后果的实施依据。立法例上存在一元化和二元化之分。从《民法典》第143条来看，我国在行为违背法律和违反公序良俗的关系上，采取了二元化的立场，即‘该立场将违反法律的强制性规定和违反公序良俗在结构上予以分开，二者都是导致法律行为无效的原因，同时，后者又是前者的补充。’”[5]“公序良俗”属于价值判断标准，内涵具有不确定性，不是具有可操作性的规范概念，我国立法并未就适用該原则提供清晰的、具有操作性的实际标准。实践中，何种行为构成违反“公序良俗”，往往由司法裁判者根据审理案件的实际来确定。
为防止“向一般性条款逃逸”，司法实践中，法院对因违反公法义务而适用公序良俗原则认定合同违法的适用较为谨慎。有学者统计了“中国裁判文书网”2007年至2016年十年间裁判文书样本，通过数据分析，说明在将公序良俗原则用于判断民事法律行为效力问题上，两类案件具有集中代表性，一类为委托合同，另一类为婚外同居或不正当性关系等行为。[6]司法实践对因违反公法义务而适用公序良俗原则的情况持审慎态度，只在穷尽一切现有条款均无法妥当适当地适用法律时，才考虑适用该原则。而该原则的运用，也须充分考虑法律的其他价值，如意思自治、所有权受宪法保护等等。
2.2.3从“恶意串通”条款变迁，看反对“违反公共利益”泛化的立法价值取向
“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的行为，被《民法通则》第58条、《合同法》第52条确认为绝对无效。然而，《民法典》删除了条款中“国家、集体”的字样，仅规定损害他人合法权益的民事法律行为无效，对“恶意串通”导致无效的情形进行了限缩。同样，《民法典》删除了“以合法形式掩盖非法目的”行为无效的条文，代之以虚假表示与隐藏行为（第146条），不否定隐藏行为自身效力，同样体现了防止“违反公共利益”泛化的立法价值取向。笔者认为，若将公法上的违法行为，一概推演为“违反国家和社会公共利益”，进而认定违反“公序良俗”，则存在该原则被泛化滥用的情况，形成以公序良俗之名，行干预私法自治之实，造成公法对私法不适当的、过度的渗透和干预，不利于私权保护。对于“公序良俗”原则，学者们主张通过行为类型化、客观化塑造的立法技术，对相应规则进行明确，以排除或者防止法官在运用该原则时，曲解立法意旨，过分依个人价值判断对该原则进行解释，从而造成原则被滥用的情况发生。
3 结语
“挂靠”经营模式中，船舶所有人通过“挂靠”协议，将所有权登记在他人名下，自愿承担行为的法律风险，正是所有权人行使权利的方式。公司转让经营许可，以个人资产的充足缓解公司经济实力不足的压力，一定范围内为个人提供有偿服务，自愿承担违反行政法律规范所致不良后果的行为，也是为适应市场经济而为。这种权利行使的自由不违反“效力性强制性规定”，也难谓之损害“公序良俗”，其在私法领域的效力应得到保障。至于“挂靠”协议违反行政法规的后果，宜适用《民法典》第534条的规定，由行为人依法承担行政责任。
参考文献：
[1]史尚宽.《民法总论》[M].北京：中国政法大学出版社，2000.330-331.
[2][日]美浓部达吉.《公法与私法》[M]，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003.144.
[3]梁神宝.《违反强制性法规的合同效力》[J].《华东政法大学学报》，2017，1，100-111.
[4]刘志刚.《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》[J].《中国法学》，2017.2，88-102.
[5]刘志刚.《公序良俗与基本权利》[J].《法律科学》，2009.3，114.
关键词：挂靠协议;法律效力;强制性规范;公序良俗
中图分类号：D416 文献标识码：A 文章編号：1006—7973（2020）11-0039-03
在我国内河航运公司非体系化经营管理活动中，“挂靠”经营是常见的违法经营管理模式。严厉打击国内水路运输“挂靠”经营、依法严肃查处船舶“假登记”“假光租”行为，是水上交通运输管理机关的重要职责。据此，社会观念一般性地认为“挂靠”协议无效。然而，“挂靠”协议是否因违反行政法规而必然无效，确实值得商榷。本文从对《民法典》第143条关于民事法律行为效力条款的解读出发，论证“挂靠”协议的适法性。
1 “挂靠”行为
1.1定义
尽管目前立法并无船舶“挂靠”的明确定义，但最高人民法院《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（法发〔2012〕28号）对“挂靠”行为进行了描述，指出“没有运营资质的个体运输船舶的实际所有人，为了进入国内水路货物运输市场，规避国家有关水路运输经营资质的管理规定，将船舶所有权登记在具有水路运输经营资质的船舶运输企业名下，向该运输企业交纳管理费，并以该运输企业的名义从事国内水路货物运输活动，是国内水路货物运输中普遍存在的一种挂靠经营方式。”
1.2性质
《交通运输部关于加强国内水路运输市场监管工作的通知》（交水函〔2019〕343号）将“挂靠”认定为“非法转让国内水路运输经营许可”的违法行为，应依《国内水路运输管理条例》第37条承担法律责任。
1.3危害
“挂靠”行为的实质，是规避法律关于水路运输经营规模化、集约化的要求，使船舶实际处于不具备相应资质和管理能力的个人管理之下，使公司经营资质管理制度形同虚设，使船舶登记制度流于形式，危害船舶经营管理秩序。“挂靠”关系，实践中体现为船舶实际所有人与名义所有人签订的《委托经营协议》（“挂靠”协议）。协议与政策和法律的精神不符，为行政法律规范所否定。然而，其在私法上的效力，并非据此判断。
2 “挂靠”协议的效力
我国判定民事法律行为效力的标准是从正反两方面说明的。《民法典》第143条从正面要求民事法律行为有效不能违反法律、行政法规的强制性规定，不能违背公序良俗。第153条则从反面指出违反强制性规定、违背公序良俗的民事法律行为无效。判断“挂靠”协议是否违法，主要依据上述两个标准。下文将围绕前述标准，对“挂靠”协议在私法上的效力进行论证。
2.1不违反效力性强制性规定
《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”学理一般认为，该“但书”所指强制性规定是指取缔性强制性规定（管理性强制性规定），对其违反不导致民事法律行为无效。
2.1.1违反“取缔性强制性规定”不导致“挂靠”协议无效
“取缔性强制性规定”（或“管理性强制性规定”），是相对于“效力性强制性规定”而言的。学界将强制性规范分为效力规范和取缔规范，借用史尚宽先生的定义：“不以违法的法律行为无效，就不能达到立法的目的，为效力规范;否则为取缔规范。”[1]司法解释也肯定了这种分类方法。《〈合同法〉司法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《民法典》第153条第1款但书，可以认为是对学理上分类的承认。《民法典》效力性强制性规范体现在第144、197、497、506、737等条文中。违反效力性强制性规范的合同当然无效。然而，违反“取缔性强制性规定”的效力，却与此不同。《民法典》第534条规定：“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。”立法为此类行政违法的合同安排了维持私法效力与承担公法不利后果不相斥的制度安排。
“违反公法上的命令或禁止的结果，须受公法上的制裁。但私法上的效果，并不与之直接发生关系，私法上的效果如何，是应当从私法上的见地去观察的。”[2]“有许多公法性强制性规范，并不希望对违反它的合同施加效力上的影响，往往行政处罚或者其他制裁就可以实现强制性规范的目的。”“仅当强制性规范依其文义或者依其意义和目的，希望对违反之合同施加无效的后果，违反之合同才无效。”[3]
目前学界和司法实务界基本达成共识，即对于取缔性规定（管理性规范）的违反，不会导致合同无效，其效力可能是有效、部分无效、向后无效等各种情况，待法官依个案判断。合同绝对无效、溯及自始归于无效一般仅在违反效力性强制性规定的情形下出现。笔者认为，“严禁水路运输经营者以欺骗手段接收船舶挂靠”等禁止“挂靠”的规定，实属“取缔性规范”，对该类规范的违反并不导致“挂靠”协议无效的后果。
2.1.2现代立法鼓励交易的价值导向
为满足市场经济高速发展的需要，合同法组织经济的功能被越来越多的学者主张和推崇。合同在引导资源自由流动、优化资源配置，促进经济繁荣和社会发展等方面发挥着基础性作用。合同当事人在“有约必守”这一古老自然法规则的指引下相互开展经济活动。个人是自己事务的最佳判断者。对于何种行为更有利于在优胜劣汰的市场竞争环境中生存、更有利于充分发挥各种资源的最大效益，合同当事人具有最真切的体会。从鼓励交易、稳定预期、发挥合同组织经济生活的作用出发，我国立法原则上对合同效力持积极、宽松的立场，除法律法规明确规定外，一般不轻易否定合同的效力。 2.2“挂靠”协议不宜被认定为违反公序良俗
2.2.1从私法自治谈起
“私法自治”是民法的基石和灵魂。私法自治的核心精神在于“借助国家的意志和强制力，最大限度地尊重并保障私人在私法领域的意思自由，调和自然私权和国家公权之间的潜在冲突和矛盾”[4]。私法自治精神经由民事法律行为制度得以具体落地实施。行为人通过自主决定的内心意思和表示于外的行为，使民事法律行为发生自己所意欲追求的法律效果，并对自己的行为负责。契约（合同）最能体现当事人自我做主和自我负责的意思自治精神。
2.2.2作为“平衡器”的公序良俗
为限制私权绝对化，自20世纪以来，“违背法律和违背善良风俗在世界各地均被当作合同无效的后果的实施依据。立法例上存在一元化和二元化之分。从《民法典》第143条来看，我国在行为违背法律和违反公序良俗的关系上，采取了二元化的立场，即‘该立场将违反法律的强制性规定和违反公序良俗在结构上予以分开，二者都是导致法律行为无效的原因，同时，后者又是前者的补充。’”[5]“公序良俗”属于价值判断标准，内涵具有不确定性，不是具有可操作性的规范概念，我国立法并未就适用該原则提供清晰的、具有操作性的实际标准。实践中，何种行为构成违反“公序良俗”，往往由司法裁判者根据审理案件的实际来确定。
为防止“向一般性条款逃逸”，司法实践中，法院对因违反公法义务而适用公序良俗原则认定合同违法的适用较为谨慎。有学者统计了“中国裁判文书网”2007年至2016年十年间裁判文书样本，通过数据分析，说明在将公序良俗原则用于判断民事法律行为效力问题上，两类案件具有集中代表性，一类为委托合同，另一类为婚外同居或不正当性关系等行为。[6]司法实践对因违反公法义务而适用公序良俗原则的情况持审慎态度，只在穷尽一切现有条款均无法妥当适当地适用法律时，才考虑适用该原则。而该原则的运用，也须充分考虑法律的其他价值，如意思自治、所有权受宪法保护等等。
2.2.3从“恶意串通”条款变迁，看反对“违反公共利益”泛化的立法价值取向
“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的行为，被《民法通则》第58条、《合同法》第52条确认为绝对无效。然而，《民法典》删除了条款中“国家、集体”的字样，仅规定损害他人合法权益的民事法律行为无效，对“恶意串通”导致无效的情形进行了限缩。同样，《民法典》删除了“以合法形式掩盖非法目的”行为无效的条文，代之以虚假表示与隐藏行为（第146条），不否定隐藏行为自身效力，同样体现了防止“违反公共利益”泛化的立法价值取向。笔者认为，若将公法上的违法行为，一概推演为“违反国家和社会公共利益”，进而认定违反“公序良俗”，则存在该原则被泛化滥用的情况，形成以公序良俗之名，行干预私法自治之实，造成公法对私法不适当的、过度的渗透和干预，不利于私权保护。对于“公序良俗”原则，学者们主张通过行为类型化、客观化塑造的立法技术，对相应规则进行明确，以排除或者防止法官在运用该原则时，曲解立法意旨，过分依个人价值判断对该原则进行解释，从而造成原则被滥用的情况发生。
3 结语
“挂靠”经营模式中，船舶所有人通过“挂靠”协议，将所有权登记在他人名下，自愿承担行为的法律风险，正是所有权人行使权利的方式。公司转让经营许可，以个人资产的充足缓解公司经济实力不足的压力，一定范围内为个人提供有偿服务，自愿承担违反行政法律规范所致不良后果的行为，也是为适应市场经济而为。这种权利行使的自由不违反“效力性强制性规定”，也难谓之损害“公序良俗”，其在私法领域的效力应得到保障。至于“挂靠”协议违反行政法规的后果，宜适用《民法典》第534条的规定，由行为人依法承担行政责任。
参考文献：
[1]史尚宽.《民法总论》[M].北京：中国政法大学出版社，2000.330-331.
[2][日]美浓部达吉.《公法与私法》[M]，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003.144.
[3]梁神宝.《违反强制性法规的合同效力》[J].《华东政法大学学报》，2017，1，100-111.
[4]刘志刚.《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》[J].《中国法学》，2017.2，88-102.
[5]刘志刚.《公序良俗与基本权利》[J].《法律科学》，2009.3，114.