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[摘 要]在侵权行为构成要件中，过错的概念和内涵是德国法系和法国法系在侵权责任法上最大的一个分歧。二者采用何种概念才更合理，二者关系如何处理才更严谨，这不是事实问题，而是价值判断问题。文章讨论侵权责任法中过错应采用何种概念。
[关键词]侵权；构成要件；过错
一、主观过错说
（一）主观过错说的基本理论
主观过错理论认为过错是行为的主观方面，是行为人可归责的心理状况，它具有故意和过失两种形式。[1]这种学说与刑事过错的概念相近。主观过错说认为，故意和过失是行为人的基本过错方式。根据主观过错说的观点，判断行为人是否侵权，要考察行为人的心理状态。
主观过错说以理性主义哲学为其思想基础。19世纪，在欧洲盛行的是理性主义哲学，康德的“意思自由理论”是其中的代表。意思自由理论认为，如果人是自由的，一切行为都是人自由意志选择的结果，只有意志自由选择的情况下，人才能承担责任。主观过错说主张每个具有意志能力和责任能力的人都有意志自由，而人的行为就是在此种自由的意志支配下所产生的。过错就是指行为人在心理上本应注意而不注意，以至于在伦理上道德上有了可非难性。行为人受到惩罚，以这种可非难性为基础。
（二）主观过错说的缺陷分析
19世纪晚期，主观过错理论由于种种缺陷已经不能适应社会的发展，逐渐被客观过错理论所取代。
1.主观心理状态的可责难性难以确定
主观过错理论要求对行为人行为时的主观状态的可责难性进行评价。一方面，因为行为人做出某一行为时的主观心理状态，只有该行为人才知道，而正常的人是不会承认自己主观上有过错的；另一方面，在现代社会有些损害的发生并非由于行为人的粗心大意、漫不经心或者过于自信所致，而常常是因为行为人缺乏知识、记忆、观察、想象、预见、自力、判断、迅速反应，或者是因为缺乏经验、技术等原因所致。因此，对于现代社会生活中新的行为类型而言，判断其是否具有可非难性更是非常困难。[2]
2.不利于保护受害人的合法权益
主观过错偏向了个人自由的目的价值，忽略了社会安全的维护。
在司法实践中，如果采用主观过错说，那么受害人将难以对加害人的过错进行举证，法院将难以公正的对被告的过错进行判断。故而，主观心理状态难以证明，给受害人增加了举证负担，法律也将不能有效保护受害人的合法权益。再有，对主观因素进行严格判断需要很高的技术水平，而且有很大的随意性，进而限制了行为人的赔偿责任。
二、客观过错说
（一）客观过错说的基本理论
客观过错说认为，过错并非人们内心可受非难的一种心理状态，而是行为人违反了某种行为标准，此种标准可能是法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是指一个合理的人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度。[3]
客观过错说以实证主义哲学为基础。实证主义哲学指导下的客观过错说认为对人的思想的道德评价既毫无意义也不可能。实证主义哲学假定人的行为有其规律性、必然性和因果制约性。违法行为发生与其说是行为者的自由意志所决定的，不如说是由客观条件决定的。
过错违反了一般意义上社会之安全利益，而不是个人自由意识的欠缺。民事法律中行为的善恶不是由行为人的思想决定，而是由行为人的行为是否偏离了某种特定的社会标准决定。
（二）客观过错说的合理性评价
1.逻辑上客观过错说没有缺陷
客观过错说认为应该判断行为人的行为是否符合“理性人”的标准，目的在于认定行为人主观上的可非难性，并没有混淆了过错的判断对象和判断依据。另外，如果侵权责任构成要件采用“过错吸收违法性”的学说，那么判断行为人主观上的可非难性与判断行为违法性的标准必然是重合的，这并没有什么不妥。
2.判断行为人的主观可非难性只能采客观标准
不可能采用主观过错说对行为人的主观状态进行判断的理由在于：行为人的主观状态到底如何，只有行为人知晓，不能奢望行为人承认自己的主观过错；法官不可能凭空想象行为人的主观状态，必须借助于一定的标准对其进行判断。只要对“理性人”的标准进行合理界定，并依据该标准根据行为人的行为外形对行为人的主观状态进行认定，那么行为人主观上的可责难性就易于确定了。
3.客观过错说有利于侵权法填补损失功能的实现
侵权责任法的最重要的功能在于填补损失，其价值目标已从早期的偏重个人自由转而偏重社会公平。采用客观过错说比采用主观过错说更便于原告对被告的过错进行举证。如此，实务中更易于将致损行为判定为侵权行为。因此，客观过错说的采用，更容易实现侵权责任法的“社会公平”的价值目的。
三、主客观过错说
（一）主客观过错说的基本理论
主观过错说和客观过错说之后出现了一种折衷的说法：主客观过错说。主客观过错说认为过错的概念应该充分吸收主观过错说和客观过错说的合理内涵。“对过失的判断应当采取客观的标准，而对故意的判断仍应坚持主观的标准”。[3]
（二）主客观过错说的缺陷分析
主客观过错说中兼采主客观的判断的做法看似合理。但是，正如介绍主观过错说时提到的，行为人的主观状态只有行为人才知晓，而他人无从判断。哪怕是故意侵权的案件也不能例外。对故意侵权的行为人在主观思想
进行非难，远远不如对其违反行为标准进行非难更加合理。这样，主客观过错理论的缺陷就很明显了。
[参考文献]
[1]张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社，1998.
[2]姚苗.对侵权过错概念的再认识[J].温州大学学报.社会科学版,2007.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].中国人民大学出版社,2004.
[作者简介]王伟（1985—），男，河北邢台人，北京交通大学人文学院2011级经济法学硕士，研究方向：经济法、产业法。
[关键词]侵权；构成要件；过错
一、主观过错说
（一）主观过错说的基本理论
主观过错理论认为过错是行为的主观方面，是行为人可归责的心理状况，它具有故意和过失两种形式。[1]这种学说与刑事过错的概念相近。主观过错说认为，故意和过失是行为人的基本过错方式。根据主观过错说的观点，判断行为人是否侵权，要考察行为人的心理状态。
主观过错说以理性主义哲学为其思想基础。19世纪，在欧洲盛行的是理性主义哲学，康德的“意思自由理论”是其中的代表。意思自由理论认为，如果人是自由的，一切行为都是人自由意志选择的结果，只有意志自由选择的情况下，人才能承担责任。主观过错说主张每个具有意志能力和责任能力的人都有意志自由，而人的行为就是在此种自由的意志支配下所产生的。过错就是指行为人在心理上本应注意而不注意，以至于在伦理上道德上有了可非难性。行为人受到惩罚，以这种可非难性为基础。
（二）主观过错说的缺陷分析
19世纪晚期，主观过错理论由于种种缺陷已经不能适应社会的发展，逐渐被客观过错理论所取代。
1.主观心理状态的可责难性难以确定
主观过错理论要求对行为人行为时的主观状态的可责难性进行评价。一方面，因为行为人做出某一行为时的主观心理状态，只有该行为人才知道，而正常的人是不会承认自己主观上有过错的；另一方面，在现代社会有些损害的发生并非由于行为人的粗心大意、漫不经心或者过于自信所致，而常常是因为行为人缺乏知识、记忆、观察、想象、预见、自力、判断、迅速反应，或者是因为缺乏经验、技术等原因所致。因此，对于现代社会生活中新的行为类型而言，判断其是否具有可非难性更是非常困难。[2]
2.不利于保护受害人的合法权益
主观过错偏向了个人自由的目的价值，忽略了社会安全的维护。
在司法实践中，如果采用主观过错说，那么受害人将难以对加害人的过错进行举证，法院将难以公正的对被告的过错进行判断。故而，主观心理状态难以证明，给受害人增加了举证负担，法律也将不能有效保护受害人的合法权益。再有，对主观因素进行严格判断需要很高的技术水平，而且有很大的随意性，进而限制了行为人的赔偿责任。
二、客观过错说
（一）客观过错说的基本理论
客观过错说认为，过错并非人们内心可受非难的一种心理状态，而是行为人违反了某种行为标准，此种标准可能是法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是指一个合理的人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度。[3]
客观过错说以实证主义哲学为基础。实证主义哲学指导下的客观过错说认为对人的思想的道德评价既毫无意义也不可能。实证主义哲学假定人的行为有其规律性、必然性和因果制约性。违法行为发生与其说是行为者的自由意志所决定的，不如说是由客观条件决定的。
过错违反了一般意义上社会之安全利益，而不是个人自由意识的欠缺。民事法律中行为的善恶不是由行为人的思想决定，而是由行为人的行为是否偏离了某种特定的社会标准决定。
（二）客观过错说的合理性评价
1.逻辑上客观过错说没有缺陷
客观过错说认为应该判断行为人的行为是否符合“理性人”的标准，目的在于认定行为人主观上的可非难性，并没有混淆了过错的判断对象和判断依据。另外，如果侵权责任构成要件采用“过错吸收违法性”的学说，那么判断行为人主观上的可非难性与判断行为违法性的标准必然是重合的，这并没有什么不妥。
2.判断行为人的主观可非难性只能采客观标准
不可能采用主观过错说对行为人的主观状态进行判断的理由在于：行为人的主观状态到底如何，只有行为人知晓，不能奢望行为人承认自己的主观过错；法官不可能凭空想象行为人的主观状态，必须借助于一定的标准对其进行判断。只要对“理性人”的标准进行合理界定，并依据该标准根据行为人的行为外形对行为人的主观状态进行认定，那么行为人主观上的可责难性就易于确定了。
3.客观过错说有利于侵权法填补损失功能的实现
侵权责任法的最重要的功能在于填补损失，其价值目标已从早期的偏重个人自由转而偏重社会公平。采用客观过错说比采用主观过错说更便于原告对被告的过错进行举证。如此，实务中更易于将致损行为判定为侵权行为。因此，客观过错说的采用，更容易实现侵权责任法的“社会公平”的价值目的。
三、主客观过错说
（一）主客观过错说的基本理论
主观过错说和客观过错说之后出现了一种折衷的说法：主客观过错说。主客观过错说认为过错的概念应该充分吸收主观过错说和客观过错说的合理内涵。“对过失的判断应当采取客观的标准，而对故意的判断仍应坚持主观的标准”。[3]
（二）主客观过错说的缺陷分析
主客观过错说中兼采主客观的判断的做法看似合理。但是，正如介绍主观过错说时提到的，行为人的主观状态只有行为人才知晓，而他人无从判断。哪怕是故意侵权的案件也不能例外。对故意侵权的行为人在主观思想
进行非难，远远不如对其违反行为标准进行非难更加合理。这样，主客观过错理论的缺陷就很明显了。
[参考文献]
[1]张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社，1998.
[2]姚苗.对侵权过错概念的再认识[J].温州大学学报.社会科学版,2007.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].中国人民大学出版社,2004.
[作者简介]王伟（1985—），男，河北邢台人，北京交通大学人文学院2011级经济法学硕士，研究方向：经济法、产业法。