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【摘要】《中国司法改革》白皮书指出，维护社会公平正义，是司法改革的价值取向。贪污受贿问题是影响社会公平正义的一大恶疾，也是人民群众关注的焦点之一，其严重侵害了国民对职务行为公正性的信赖。本文尝试从司法改革过程中共同受贿的认定与处理模式为视角，试图从微观角度审视中国司法改革进程。构建共同受贿的认定与处理模式应该考虑到共同犯罪的本质是行为共同，并且贯彻罪行法定原则和刑罚相适应原则。
【关键词】司法改革；立法演变；信赖说；行为共同
共同受贿的认定与处理模式一直受到学界和实务界的重视。随着犯受贿立法的演变原有的共同受贿的认定与处理模式的问题突显出来有待解决，并且出现了新型受贿的共犯认定与处理问题。本文选取立法演变中共同受贿的认定与处理模式这一视角，试从反受贿立法演变的角度，对共同受贿的认定与处理模式进行有益的探讨。
一、受贿侵害的法益
要反思共同受贿的认定与处理模式，首先应当明确受贿的本质是什么，即受贿侵害了什么。通说认为受贿侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。[1]廉洁性说确实有其合理性，但其最大缺陷在于其不明确性。[2]笔者认为，受贿行为侵犯的法益应是国民对职务行为公正性的信赖。
（一）信赖说与刑事立法对受贿定位的演变相一致
1979年刑法将受贿规定为渎职罪之一种，所以此时应将职务行为的公正性包含于受贿的保护法益中。[3]1988年立法机关在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”。1997年刑法将受贿从渎职罪中分离出去，所以现行刑法中受贿的法益不包括职务行为的公正性。故此，因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（二）信赖说能够在多种情况下清晰地认定受贿罪
第一，信赖说能说明对过去的职务行为索取或收受不正当报酬构成受贿罪。国家工作人员在职务行为后仍获取作为其对价的财物，国民就有理由怀疑其行为的正当性，国民对职务行为公正性的信赖就受到了损害。第二，信赖说能说明对公正的职务行为索取或收受不正当报酬构成受贿罪。国家工作人员的职务行为虽然公正，但国家工作人员仍收取作为其对价的财物，国民就有理由怀疑国家工作人员职务行为的正当性，国民对职务行为公正性的信赖就受到了损害。第三，信赖说能说明用对职务行为的影响力交易的行为构成受贿罪。如利用影响力受贿罪和斡旋受贿，因为一旦有了用对职务行为的影响力交易的行为，国民就有理由怀疑相关国家工作人员职务行为的正当性。
（三）信赖说有利于受贿共同犯罪的认定
根据信赖说，受贿犯罪的法益不包括职务行为的公正性本身，也不包括财产，所以只要允诺[4]进行交易，国民对职务行为公正性的信赖就受到了损害，受贿犯罪就已经既遂，即使没有谋利的实际行为、实际结果，也没有实际获取财物。我们知道，除了继续犯以外，承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前。[5]而受贿犯罪不是继续犯，所以其承继的共犯在允诺后就不能存在了。
二、传统受贿共同犯罪的认定与处理模式
传统受贿是指直接利用自己行为索取或收受他人财物的行为，传统受贿共同发展的认定与处理模式分述如下：
（一）传统受贿共同犯罪的认定模式
1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》规定：“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第三、四、五、十、十一各条的规定予以惩治。”[6]1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”新刑法分则只规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，而未有伙同受贿的明文规定，这是否意味着伙同受贿的不以共犯论处呢？
笔者认为，要回答这一问题，首先要确定现行刑法关于伙同贪污的条款的性质，即它是注意规定还是拟制规定。区分二者的主要标准是某一条款是否是反逻辑的规定，即是否是与刑法的基本理论不一致的规定。应当认为伙同贪污的规定是提示司法工作人员裁判时对伙同贪污的以共犯论处的注意规定，而非将原本不是贪污共犯的行为拟制规定为贪污共犯。因为根据现行刑法总则关于共同犯罪的一般规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，所以共同贪污是指二人以上共同故意贪污，而伙同贪污的属于共同故意贪污，构成贪污共犯。同理，伙同受贿的构成受贿共犯。也即“二人以上共同故意犯罪”中的“犯罪”包括以特定身份为构成要件要素的犯罪。[7]
所以，非国家工作人员尽管不是所谓的“特定身份人”，也未共同占有贿赂，只要帮助国家工作人员索取、收受贿赂或者教唆国家工作人员索取、收受贿赂的，也可成立受贿罪的帮助犯或者教唆犯。但无事先通谋的第三者不构成共同受贿。“唯第三者如系知情者，则依共犯之例或收受赃物等罪论处。”[8]
（二）传统受贿共同犯罪的处理模式
1.《惩治贪污条例》生效期间
由于受贿行为都认定为贪污，所以国家工作人员共同受贿的都定贪污罪，而“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第三、四、五、十、十一各条的规定予以惩治”，也定贪污罪。[9]这两种共同受贿都适用《惩治贪污条例》的有关规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治”，“集体贪污的组织者”“得从重或加重处刑”，即对于共同受贿的客观归责问题，既不采取“部分行为，全部责任”的原则，也不采取部分行为，部分责任的原则，而是以各共犯人从共同受贿中获取的利益为依据分别确定量刑幅度，集体贪污的组织者在依据自己所获利益确定刑罚幅度之后从重或加重处罚。
2.旧刑法生效期间
旧刑法规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，“对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。据此，笔者认为旧刑法在共同犯罪的本质问题上采取了犯罪共同说。因为罪状和法定刑统一于同一罪名之下，从犯与主犯适用同一罪名同一幅度法定刑从犯才能比照主犯处罚，不能说从犯与主犯的罪名不同还比照主犯处罚。而犯罪共同说就认为共犯人的行为触犯同一罪名才能构成共同犯罪。 3.新刑法生效期间
取消了“比照”的规定，笔者认为新刑法在共同犯罪的本质问题上采取了行为共同说。因为根据行为共同说各个共犯人可触犯不同罪名，可依照各自触犯的罪名的法定刑幅度相应地从轻、减轻或者免除处罚。行为共同说认为共同犯罪是违法形态。根据违法形态说，共同犯罪是数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。
三、新型受贿共同犯罪的认定与处理模式
从立法演变来看，反新型受贿的立法最重大的变化是从用职务行为受贿扩张到用影响力受贿。那么反新型受贿的立法经历变化后共同受贿认定与处理的模式分别是怎样的呢？下面将对此进行详细分析。
从用职务行为受贿扩张到用影响力受贿表现为以下三个方面：
（一）从用自己的职务行为进行交易扩张到用自己对他人职务行为的影响力进行交易
1997年刑法第388条规定了国家工作人员用自己对他人职务行为的影响力进行交易的行为以受贿论处。斡旋者在承诺利用影响力交易前，即斡旋者受贿既遂前，告知被斡旋者他要斡旋受贿，被斡旋者承诺通过自己的职务行为为他人谋取不正当利益的，就对斡旋者的受贿行为有了心理的因果联系，构成斡旋受贿共同犯罪，不管是否共同收受贿赂。如果二者通谋共同收受行贿人的财物，后来由一方向行贿人明示或暗示了这个意思的，双方构成传统受贿罪共同犯罪。而斡旋者既遂后，被斡旋者不构成承继的共犯，但如为他人谋取不正当利益有可能构成渎职犯罪。被斡旋者索取或收受斡旋者财物的，被斡旋者单独构成受贿罪，因为其行为属于为他人谋取利益后索取或收受斡旋者贿赂的行为。
（二）从在职的受贿扩张到离职的受贿
2009年《刑法修正案（七）》施行后，现行刑法增加了利用影响力受贿罪的规定，其中包括离职的国家工作人员利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。此时离职的国家工作人员已不再是国家工作人员，其行为的本质是其斡旋行为与贿赂的交易，与受贿罪中国家工作人员的行为有显著差异，所以有了自己独立的罪名。
（三）从在职的国家工作人员、离职的国家工作人员受贿扩张到与其关系密切的人受贿
2009年《刑法修正案（七）》施行后，现行刑法增加了利用影响力受贿罪的规定，其中包括与该国家工作人员关系密切的人（以下简称甲），通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为，以及与离职的国家工作人员关系密切的人（以下简称乙），利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。
有学者认为，乙成立本罪不需要离职的国家工作人员对其行为内容知情，如果知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，则与乙成立本罪的共同犯罪。[10]笔者认为乙成立本罪的确不需要离职的国家工作人员对其行为内容知情，但如果知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，此时甲利用影响力受贿已经既遂，所以离职的国家工作人员不构成本罪的共犯。在职的国家工作人员索取或收受斡旋者财物的，另行构成受贿罪，因为其行为属于为他人谋取利益后收受其贿赂的行为；如果二者通谋共同收受行贿人的财物，后来由一方向行贿人明示或暗示了这个意思，则双方还构成受贿罪的共同犯罪，此时对双方都应从一重刑处罚。另外，如果乙已经承诺利用影响力交易，再请与其关系密切的离职国家工作人员影响其他国家工作人员，这后来的两方都不构成本罪的共犯，因为本罪已经既遂，但索取或收受财物的，可分别构成利用影响力受贿罪、受贿罪。
四、结论
在目前，“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[11]尝试从立法演变的角度来理解与重构共同受贿的认定与处理模式，或许是解决共同受贿的司法实践问题的一种尝试性通道。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、北京：高等教育出版社，2010：709.
[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：1063.
[3]赵军.“受贿罪罪质研究—以郑筱萸死刑案为视角”[J].法学论坛，2008（6）.
[4]允诺包括默示允诺，索取或收受财物的行为就是默示允诺进行交易.收受包括承诺收受，且这里的承诺包括虚假承诺，因为（虚假）承诺同样损害了国民对对职务行为公正性的信赖.
[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：389.
[6]此处“伙同贪污”包括伙同受贿的行为，因为<惩治贪污条例>第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪.”
[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：389.
[8]张明楷.刑法分则的解释原理（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：228.
[9]依照<惩治贪污条例>第2条，此处“伙同贪污”包括伙同受贿的行为.
[10]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：1081.
[11]于志刚.“单位犯罪与自然人犯罪-法条竞合理论的一种解释”[J].政法论坛，2008（6）.
【关键词】司法改革；立法演变；信赖说；行为共同
共同受贿的认定与处理模式一直受到学界和实务界的重视。随着犯受贿立法的演变原有的共同受贿的认定与处理模式的问题突显出来有待解决，并且出现了新型受贿的共犯认定与处理问题。本文选取立法演变中共同受贿的认定与处理模式这一视角，试从反受贿立法演变的角度，对共同受贿的认定与处理模式进行有益的探讨。
一、受贿侵害的法益
要反思共同受贿的认定与处理模式，首先应当明确受贿的本质是什么，即受贿侵害了什么。通说认为受贿侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。[1]廉洁性说确实有其合理性，但其最大缺陷在于其不明确性。[2]笔者认为，受贿行为侵犯的法益应是国民对职务行为公正性的信赖。
（一）信赖说与刑事立法对受贿定位的演变相一致
1979年刑法将受贿规定为渎职罪之一种，所以此时应将职务行为的公正性包含于受贿的保护法益中。[3]1988年立法机关在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”。1997年刑法将受贿从渎职罪中分离出去，所以现行刑法中受贿的法益不包括职务行为的公正性。故此，因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（二）信赖说能够在多种情况下清晰地认定受贿罪
第一，信赖说能说明对过去的职务行为索取或收受不正当报酬构成受贿罪。国家工作人员在职务行为后仍获取作为其对价的财物，国民就有理由怀疑其行为的正当性，国民对职务行为公正性的信赖就受到了损害。第二，信赖说能说明对公正的职务行为索取或收受不正当报酬构成受贿罪。国家工作人员的职务行为虽然公正，但国家工作人员仍收取作为其对价的财物，国民就有理由怀疑国家工作人员职务行为的正当性，国民对职务行为公正性的信赖就受到了损害。第三，信赖说能说明用对职务行为的影响力交易的行为构成受贿罪。如利用影响力受贿罪和斡旋受贿，因为一旦有了用对职务行为的影响力交易的行为，国民就有理由怀疑相关国家工作人员职务行为的正当性。
（三）信赖说有利于受贿共同犯罪的认定
根据信赖说，受贿犯罪的法益不包括职务行为的公正性本身，也不包括财产，所以只要允诺[4]进行交易，国民对职务行为公正性的信赖就受到了损害，受贿犯罪就已经既遂，即使没有谋利的实际行为、实际结果，也没有实际获取财物。我们知道，除了继续犯以外，承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前。[5]而受贿犯罪不是继续犯，所以其承继的共犯在允诺后就不能存在了。
二、传统受贿共同犯罪的认定与处理模式
传统受贿是指直接利用自己行为索取或收受他人财物的行为，传统受贿共同发展的认定与处理模式分述如下：
（一）传统受贿共同犯罪的认定模式
1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》规定：“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第三、四、五、十、十一各条的规定予以惩治。”[6]1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”新刑法分则只规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，而未有伙同受贿的明文规定，这是否意味着伙同受贿的不以共犯论处呢？
笔者认为，要回答这一问题，首先要确定现行刑法关于伙同贪污的条款的性质，即它是注意规定还是拟制规定。区分二者的主要标准是某一条款是否是反逻辑的规定，即是否是与刑法的基本理论不一致的规定。应当认为伙同贪污的规定是提示司法工作人员裁判时对伙同贪污的以共犯论处的注意规定，而非将原本不是贪污共犯的行为拟制规定为贪污共犯。因为根据现行刑法总则关于共同犯罪的一般规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，所以共同贪污是指二人以上共同故意贪污，而伙同贪污的属于共同故意贪污，构成贪污共犯。同理，伙同受贿的构成受贿共犯。也即“二人以上共同故意犯罪”中的“犯罪”包括以特定身份为构成要件要素的犯罪。[7]
所以，非国家工作人员尽管不是所谓的“特定身份人”，也未共同占有贿赂，只要帮助国家工作人员索取、收受贿赂或者教唆国家工作人员索取、收受贿赂的，也可成立受贿罪的帮助犯或者教唆犯。但无事先通谋的第三者不构成共同受贿。“唯第三者如系知情者，则依共犯之例或收受赃物等罪论处。”[8]
（二）传统受贿共同犯罪的处理模式
1.《惩治贪污条例》生效期间
由于受贿行为都认定为贪污，所以国家工作人员共同受贿的都定贪污罪，而“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第三、四、五、十、十一各条的规定予以惩治”，也定贪污罪。[9]这两种共同受贿都适用《惩治贪污条例》的有关规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治”，“集体贪污的组织者”“得从重或加重处刑”，即对于共同受贿的客观归责问题，既不采取“部分行为，全部责任”的原则，也不采取部分行为，部分责任的原则，而是以各共犯人从共同受贿中获取的利益为依据分别确定量刑幅度，集体贪污的组织者在依据自己所获利益确定刑罚幅度之后从重或加重处罚。
2.旧刑法生效期间
旧刑法规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，“对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。据此，笔者认为旧刑法在共同犯罪的本质问题上采取了犯罪共同说。因为罪状和法定刑统一于同一罪名之下，从犯与主犯适用同一罪名同一幅度法定刑从犯才能比照主犯处罚，不能说从犯与主犯的罪名不同还比照主犯处罚。而犯罪共同说就认为共犯人的行为触犯同一罪名才能构成共同犯罪。 3.新刑法生效期间
取消了“比照”的规定，笔者认为新刑法在共同犯罪的本质问题上采取了行为共同说。因为根据行为共同说各个共犯人可触犯不同罪名，可依照各自触犯的罪名的法定刑幅度相应地从轻、减轻或者免除处罚。行为共同说认为共同犯罪是违法形态。根据违法形态说，共同犯罪是数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。
三、新型受贿共同犯罪的认定与处理模式
从立法演变来看，反新型受贿的立法最重大的变化是从用职务行为受贿扩张到用影响力受贿。那么反新型受贿的立法经历变化后共同受贿认定与处理的模式分别是怎样的呢？下面将对此进行详细分析。
从用职务行为受贿扩张到用影响力受贿表现为以下三个方面：
（一）从用自己的职务行为进行交易扩张到用自己对他人职务行为的影响力进行交易
1997年刑法第388条规定了国家工作人员用自己对他人职务行为的影响力进行交易的行为以受贿论处。斡旋者在承诺利用影响力交易前，即斡旋者受贿既遂前，告知被斡旋者他要斡旋受贿，被斡旋者承诺通过自己的职务行为为他人谋取不正当利益的，就对斡旋者的受贿行为有了心理的因果联系，构成斡旋受贿共同犯罪，不管是否共同收受贿赂。如果二者通谋共同收受行贿人的财物，后来由一方向行贿人明示或暗示了这个意思的，双方构成传统受贿罪共同犯罪。而斡旋者既遂后，被斡旋者不构成承继的共犯，但如为他人谋取不正当利益有可能构成渎职犯罪。被斡旋者索取或收受斡旋者财物的，被斡旋者单独构成受贿罪，因为其行为属于为他人谋取利益后索取或收受斡旋者贿赂的行为。
（二）从在职的受贿扩张到离职的受贿
2009年《刑法修正案（七）》施行后，现行刑法增加了利用影响力受贿罪的规定，其中包括离职的国家工作人员利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。此时离职的国家工作人员已不再是国家工作人员，其行为的本质是其斡旋行为与贿赂的交易，与受贿罪中国家工作人员的行为有显著差异，所以有了自己独立的罪名。
（三）从在职的国家工作人员、离职的国家工作人员受贿扩张到与其关系密切的人受贿
2009年《刑法修正案（七）》施行后，现行刑法增加了利用影响力受贿罪的规定，其中包括与该国家工作人员关系密切的人（以下简称甲），通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为，以及与离职的国家工作人员关系密切的人（以下简称乙），利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。
有学者认为，乙成立本罪不需要离职的国家工作人员对其行为内容知情，如果知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，则与乙成立本罪的共同犯罪。[10]笔者认为乙成立本罪的确不需要离职的国家工作人员对其行为内容知情，但如果知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，此时甲利用影响力受贿已经既遂，所以离职的国家工作人员不构成本罪的共犯。在职的国家工作人员索取或收受斡旋者财物的，另行构成受贿罪，因为其行为属于为他人谋取利益后收受其贿赂的行为；如果二者通谋共同收受行贿人的财物，后来由一方向行贿人明示或暗示了这个意思，则双方还构成受贿罪的共同犯罪，此时对双方都应从一重刑处罚。另外，如果乙已经承诺利用影响力交易，再请与其关系密切的离职国家工作人员影响其他国家工作人员，这后来的两方都不构成本罪的共犯，因为本罪已经既遂，但索取或收受财物的，可分别构成利用影响力受贿罪、受贿罪。
四、结论
在目前，“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[11]尝试从立法演变的角度来理解与重构共同受贿的认定与处理模式，或许是解决共同受贿的司法实践问题的一种尝试性通道。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、北京：高等教育出版社，2010：709.
[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：1063.
[3]赵军.“受贿罪罪质研究—以郑筱萸死刑案为视角”[J].法学论坛，2008（6）.
[4]允诺包括默示允诺，索取或收受财物的行为就是默示允诺进行交易.收受包括承诺收受，且这里的承诺包括虚假承诺，因为（虚假）承诺同样损害了国民对对职务行为公正性的信赖.
[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：389.
[6]此处“伙同贪污”包括伙同受贿的行为，因为<惩治贪污条例>第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪.”
[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：389.
[8]张明楷.刑法分则的解释原理（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：228.
[9]依照<惩治贪污条例>第2条，此处“伙同贪污”包括伙同受贿的行为.
[10]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：1081.
[11]于志刚.“单位犯罪与自然人犯罪-法条竞合理论的一种解释”[J].政法论坛，2008（6）.