【摘要】平行进口是国际贸易领域中的知识产权问题。从知识产权法律的角度对不存在独占许可使用权和存在独占许可使用权的专利权平行进口的合理性进行分析,并在综合考虑法律原理和经济影响等因素的基础上对我国专利权平行进口问题提出意见,以期对我国立法机关、司法机关今后在处理专利权平行进口问题时有所帮助。
　　【关键词】平行进口 独占许可 权利限制
　　
　　在国际贸易中,一项知识产权同时受到两个以上国家或地区法律保护时,一国的进口商从另一国知识产权所有人或其被许可人手中进口并销售受进口国知识产权法保护的知识产权商品的行为,由于该进口与进口国知识产权人的进口相对平行,故称之为平行进口。根据进口国权利人对平行进口的态度可把平行进口分为经许可的平行进口和未经许可的平行进口。本文论述若无特别说明即专指“未经许可的平行进口”,即依据进口国和出口国知识产权是否同属于一人,又可将此类平行进口分为:两国知识产权非属于同一人的平行进口和两国知识产权属于同一人的平行进口。本文着重分析专利权领域的“两国知识产权属于同一人”的平行进口。
　　不存在独占许可使用权的专利平行进口
　　专利权不同于商标权,专利智力成果中的创造性远远高于商标中的,所以从各国的实践来看,大多数国家都对专利权的平行进口持禁止态度。各国采取的态度可以说都是为了维护专利权人的利益,但仅从权利限制的法律原理出发却会得到相反的结论。较为有力的是一种专利制度的回报/激励机能理论(reward/incentive theory)。这种理论强调专利的目的是直接赋予发明创造人或其被许可人在一定时期内独占使用该发明并获得经济收益的权利,以得到创造性劳动的回报,并由此激励发明创造活动。专利制度对知识产权人经济利益的保障更具直接性。由此这种观点认为,为了保障知识产权人得到最大化的收益,专利权人应当有权制止平行进口。但这一论证存在以下问题:
　　首先,知识产权制度是一个平衡各方利益的制度,专利制度也不例外,因此,脱离这一平衡强调专利权人利益最大化是没有意义的。专利权人控制专利产品的每一步销售何尝不是更有利于其利益的最大化?然而,关键在于与公共利益存在冲突。在商标、版权和专利这三种传统知识产权中,专利权最具垄断性——他人对已经独立开发出的同一产品或方法的使用也要受制于专利权人的专利权,因此,专利权的行使也最容易带来负面效应,对于其专有权内容的设置更要谨慎。
　　其次,关于回报/激励理论的运用。回报激励理论在知识产权界已经得到普遍接受,即使是坚持对于智力成果拥有自然权利者也不得不承认该权利的社会性和公益基础。但是,问题在于上述论点似乎是仅仅通过专利产品的第一次销售或许可使用不足以实现回报/激励的目的,赋予进口权是实现这一功能之必需。那么由谁、凭借什么标准来确定专利权人应获得何种程度的回报对于他的创造性活动才是合理的呢?无疑,仅仅根据创造者投入的成本来确定回报的程度无论对创造者还是对消费者都是不合理的。立法者也无法确定一个明确的量化的尺度,最终要由消费者根据该知识产权产品的市场优势以及对他们的价值来确定。所以,专利制度仅仅是提供给专利权人获得回报的机会,至于结果如何则由市场来决定。专利权保障专利权人独占使用和销售该专利产品、禁止他人未经许可使用其专利产品或专利方法正是提供了这样一个机会。知识产权国际保护的目的同样如此,是为了保护专利权人在更大的范围内享有这种排他性权利,使其专利在更大的范围内不作为免费供应品存在,而不是提供一个由跨越边境产生的针对同一产品的双重控制/获利的机会。①
　　因此,就此类平行进口的专利产品而言,在这个过程中专利权人已经利用了专利权制度提供的获得回报的机会,这些产品并非未经知识产权人同意生产并投入流通的侵权产品,所以不妨碍专利权功能的实现,不构成专利侵权行为。
　　存在独占许可使用权的专利平行进口
　　独占许可地区与知识产权人保留地之间的平行进口。
　　第一,由知识产权人保留地向独占许可地区的平行进口。在知识产权国际贸易中知识产权的许可证贸易十分普遍。众所周知,知识产权许可一般分为一般许可、排他许可和独占许可。由于一般许可与排他许可中的被许可人不享有垄断的排他的权利,所以一般其不享有阻止平行进口的权利。而在独占许可的情况下,独占被许可人在被许可地区享有连原权利人都不享有的独占的排他的知识产权。那么独占被许可人是否享有阻止平行进口的权利呢?
　　从法律原理和权利限制角度分析,独占被许可人不应享有阻止平行进口的权利,有以下几个理由:一是从法律角度讲,独占被许可人的权利是原知识产权人赋予的,既然原始知识产权人都不享有阻止平行进口的权利,当然独占被许可人也不享有。二是从经济角度讲,知识产权许可使用制度设定是为了更好地传播知识产权而不是将其作为分割市场、垄断价格的工具。独占被许可人在与原知识产权人签订独占许可使用合同时,其就应作好充分的准备工作:预测该知识产权商品在本国的接受度如何、生产该知识产权商品的成本是多少以及该知识产权商品的生命周期有多长。就算他得到该项知识产权的独占许可使用权也只是意味着其享有运用知识产权获利的机会,投入是否得到回报以及回报率有多少都是独占被许可人必须面临的商业风险(当然也包括平行进口的风险)。
　　为了避免平行进口的出现,其不断降低成本,这对社会公众是有益的,同时也达到了更好地转播知识的目的。但是如果独占被许可人梦想着利用独占许可使用权来独霸市场、垄断价格,过高的垄断售价便会使进口商有可乘之机。如果国外的真品在加上运费以及出口关税、进口关税后还可以对独占被许可人构成威胁的话,那只能说明独占被许可人的定价明显偏高,此时的平行进口有利于刺激进口国的被许可人降低成本以增强市场的竞争力。相反,若赋予独占被许可人以阻止平行进口的权利将严重损害进口国社会公众的利益。所以,独占被许可人在法律原理上不应享有阻止平行进口的权利。
　　第二,独占许可地区向知识产权保留地的平行进口。此种平行进口又称“返销”。由于返销一般不会损害社会公众的利益并有利于形成公平竞争秩序,因此各国大都规定在返销的情况下原权利人无权阻止平行进口。
　　两个独占许可地区之间的平行进口。某一独占许可地区向另一独占许可地区的平行进口应与保留地域向独占许可地区平行进口的法律原理相同,因此这两个地区之间的平行进口不应被禁止。
　　这仅仅是从法理角度上来分析,但是对平行进口应采取何种态度,不能单单考虑法理上的因素,更多的要从我国的经济利益出发。如何确定我国的立法态度,是允许还是禁止平行进口,关键要分析平行进口对我国各方利益主体的影响,做出综合评估。
　　目前,自由贸易远未实现,贸易壁垒仍然存在,因此各国在确定应对平行进口采取何种态度时,都不是仅仅从知识产权法律的原理出发,更多地是从本国的经济利益出发。如何确定我国的立法态度,是允许还是禁止平行进口,关键要分析平行进口对我国各方利益主体的影响,做出综合评估并针对不同类型的知识产权采取不同的对策。
　　应对我国专利平行进口问题的对策
　　我国究竟应如何解决专利平行进口问题,笔者提出以下应对之策:
　　以本国利益为基点,采取禁止平行进口为原则允许为例外的策略。在专利权领域,无论短期内或中长期其消极影响都远远大于积极影响,因此,为了维护消费者和公众利益,可以采取禁止平行进口为原则允许为例外的策略,允许的具体情形可包括:一是平行进口是为非商业目的或非生产经营目的。二是含有知识产权的产品的临时过境。外国交通工具临时过境,该交通工具所使用的零部件及其運载的产品都不视为侵犯国内的知识产权。三是知识产权人或其被许可人的产品出口后又返销。四是平行进口是依据强制许可进行的,这主要发生在发明创造和实用新型专利领域。
　　加强知识产权法与其他部门法间的融合,建立完善的平行进口法律体系。知识产权法只是整个法律体系的一个部分,要获得最佳的社会效益,仅仅有知识产权制度内部的限制还是不够的,民事基本法、反不正当竞争法、合同法、国际经济法等相关规定都对知识产权法的制定起到不可或缺的作用。
　　进行个案分析,避免一刀切,采取灵活多变的策略。具体到每个案件,知识产权人及其被许可人的前期投入、生产周期、产品类型等都会有所差异,因此应针对具体主体进行个案的利益分析以做出合理的灵活多变的判决。
　　加强国际协调,国内立法与国际规则相接轨。无论在短期还是长期,我国都需要注意加强对平行进口的国际协调,注意我国和他国利益主体的调和。为了在国际游戏规则中体现我国的利益,我国必须密切关注国际法领域对这一现象的研究和规则的制定,尤其是应该密切关注参与新一轮的对《与贸易有关的知识产权协议》进行修改的多边谈判,注意将来本国立法与国际规则的互相衔接。从我国目前来看,在对平行进口问题做出强制性规定之前,不宜急于出台相关法规,应多在实践中积累经验,为今后与国际规则接轨作好准备。(作者单位:河北政法职业学院)
　　
　　注释
　　①魏双娟:“‘平行进口’法律问题”,《北大法律信息网》。