[摘要]刑事和解理论研究和司法实践中，存在过分夸大被害人的作用的误区。应当从犯罪侵害客体的角度来探讨刑事和解中被害人有无刑事处分的权利；单纯侵害个人权益的犯罪案件才可能适用刑事和解制度；刑事和解范围并不以罪的轻重来衡量；刑事和解协议的性质应当是民事协议，与“花钱买刑”有本质的区别。
　　[关键词]刑事和解　正当性　反思
　　
　　刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。在建设社会主义和谐社会的背景下，许多地方的司法机关积极尝试推行刑事和解制度，并制定了一些指导性文件，理论上也对之寄予厚望。然而，在目前的刑事和解理论研究和司法实践操作中，存在着过度抬高被害人的地位、过度夸大被害人的作用的趋势。在轰轰烈烈的刑事和解制度理论研讨和实践试行的大背景下，我国更应该保持清醒的头脑，冷静反思刑事和解本该具有的理论地位和实践价值，冷静反思刑事和解可能适用的案件范围，冷静反思刑事和解的正当性依据。
　　
　　问题之一：被害人有无刑事实体处分权?
　　
　　毫无疑问，刑事和解制度使得受害人在刑事诉讼中的地位获得了大幅度的攀升，然而被害人有无实体处分权，或者说哪些案件可以适用刑事和解制度是值得思考的。
　　在我国，关于刑事和解适用的案件范围，理论和实务上较为普遍的认识是，刑事和解适用于轻微的刑事案件，主要是法定最高刑在3年以下有期徒刑的案件。似乎轻微刑事案件才是刑事和解制度适用的恰当对象。其实，这是对刑事和解制度的误解。刑事和解制度表面看来是以被害人为中心，是为了更好维护被害人的利益，但是根本上还是为了维护社会利益。如果对于轻微刑事案件适用刑事和解的结果是公共利益不能得到恢复，那么刑事和解很难具有正当性。应当说，只有在单纯侵害个人权益的犯罪中被害人才有刑事实体处分权，此类案件中才可能适用刑事和解制度。
　　犯罪与一般侵权行为的重要区别在于犯罪在侵害个人利益的同时也侵害了社会利益，如果以这种观念作为背景，那么刑事和解本身就不能在刑事法中存在，但是某些犯罪确实主要侵害的是个人利益，此时国家追诉犯罪的目的在于维护被害人个人的利益，如果被害人的利益能够通过其他方式弥补，并达到和原有刑事制裁同样的效果，从功利角度出发，国家对此也是可以接受的。但是，在犯罪侵害社会、国家利益，或者兼而侵害个人利益和国家、社会利益的情况下，受损害的不仅仅是被害人个体，还可能包括不特定多数人、国家和社会公共利益。很显然，此时，被害人无权代表被犯罪侵害的其他潜在的受害人、无权以自己对加害人的谅解态度代替其他潜在被害人对犯罪的态度。由于此类案件利益侵害的不特定性和广泛性，被害人是没有刑事处分权的。这是由案件侵害公共利益的性质决定的，如果允许此类案件适用刑事和解制度，对司法机关来说就是主动地放弃了打击犯罪的法定职责，因而是绝对不允许的。
　　
　　问题之二：被害人有无谅解加害人的权利?
　　
　　一个完整的刑事和解程序包括三部分，一是加害人向被害人真诚悔过，进行经济赔偿，并签订刑事和解协议；二是被害人谅解加害人的行为，向检察机关请求适用刑事和解；三是司法机关在审查刑事和解协议的基础上决定是否适用刑事和解。显然，被害人的态度和选择将直接影响刑事诉讼的走向和加害人最终的刑事责任。但是应当明确，被害人谅解加害人不等于一定适用刑事和解，刑事和解的真正重心在于司法机关的审查同意权。原因在于：其一，如前所述，某些类型的案件不能适用刑事和解，因而即使被害人和加害人签订了所谓的“和解协议”，司法机关也不能认可此种协议。其二，即使在可以和解的案件中，被害人的实体处分权在程序上只是一种请求权，即请求司法机关对和解协议予以认可的权利。司法机关对是否适用刑事和解要进行实质的审查，主要根据案件性质、案情等因素考察被害人是否真诚悔悟。如果司法机关认为加害人真诚悔悟则认可被害人的实体处分权和谅解权，否则就不认可，此时被害人和加害人的和解协议无效，案件依照常规模式处理。
　　当前刑事和解的司法实践中的一大误区，是过分夸大了被害人的地位和作用，以为只要被害人对加害人予以谅解，双方达成和解协议即可适用刑事和解。这种观点曲解了刑事和解制度，把司法机关在刑事和解中的地位贬损到了“橡皮图章”的地位。应当强调指出的是，由刑事案件的公共利益侵害性决定，刑事和解在任何时候都不能等同于民间“私了”，法律关注的不仅仅是被害人的“损害恢复”，还要考察具体个案的处理给国家和社会带来的潜在威胁，因此，司法机关在刑事和解中应当居于中心地位。
　　
　　问题之三：刑事和解的范围是否仅仅限于“轻罪”?
　　
　　犯罪客体决定了被害人有无刑事实体处分权，进而决定具体个案是否可以采用刑事和解制度，因而刑事和解的范围并不以罪的轻重来衡量。
　　一方面，如果只是侵害个人权益的案件，即使是案情比较严重的犯罪，也不能完全排除刑事和解的可能，比如亲属、邻里之间事出有因的故意伤害、故意杀人案件。国家适用刑罚的目的也仅是为了一般预防。正如一些学者所言，刑事和解的真谛在于加害人的真诚致歉和主动赔偿与被害人的真心、自愿谅解。原则上说，只要刑事案件没有涉及公共、国家的利益，只要存在被害人，就有可能实现被害人与加害人之间的和解。因此，对于较为严重的刑事犯罪案件一概排斥适用刑事和解，似乎过于绝对，也不明智。最高法院有关负责人最近在接受记者采访时(《人民法院日报》2009年7月21日，下同)也表示：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发，事出有因，侵害对象特定，依法属于可以不判处死刑的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，或者被告人亲属、朋友代为赔偿，获得被害人及其家属的谅解的，都可以不判处死刑。”
　　另一方面，对于侵害公共利益的犯罪，即使犯罪情节轻微、危害不大，也不宜适用刑事和解制度，因为公共利益不可放弃，国家必须通过追诉的方式来表明维护公共利益的态度。需要注意的是，有时候，某些犯罪形式上侵害的似乎只是个人权益，但是，实质上却是直指社会秩序，此时，同样不允许适用刑事和解制度。最高人民法院负责人最近接受记者采访时明确表示：“对于那些侵害不特定公众，严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的暴力犯罪，不能仅仅因为作了赔偿，或者得到了具体被害人的谅解，就简单地不判处被告人死刑。”
　　
　　问题之四：刑事和解中从宽处罚有无法律依据?
　　
　　刑事和解协议签订后，检察机关要对刑事和解协议进行审查，其审查的内容并不完全是加害人是否对被害人进行了充分、有效的经济补偿，还要综合粜隋以及加害人的个人情况来判断加害人是否真诚悔过，这才是整个 刑事和解制度的基础。只有真诚悔过才能证明受损的社会关系已经得到平复，并且可以免受再次侵害之虞。真诚悔过是以刑事和解协议为基础，结合案情和其他因素综合认定的结果：其一，如果某些案件中加害人表现出了极大的人身危险性，则不能认定为真诚悔过，例如在闹市区随机杀人并危害公共安全的，哪怕加害人事后对被害人进行了“天价”赔偿，我们也不能认定为真诚悔过，因为加害人表现出了极大的人身危险性，对社会利益构成了严重侵害，必须通过刑罚的执行来安慰群众的恐惧心理和不安情绪，并对其他潜在犯罪人进行警示。其二，在加害人是累犯的情况下适用刑事和解也要慎之又慎，因为累犯表现出了对国家权威的极大藐视，对公共利益构成了重大损害，必须通过严厉的刑事措施才能限制、削弱其再犯能力。
　　实际上，在“刑事和解”这一称谓提出之前，我国即存在类似的刑事司法实践，比如轻微刑事案件的民事调解，以及将加害人的积极赔偿作为从轻处罚的一个酌定理由等。现在“刑事和解”作为一种实践性的制度被明确提出以后，最明显的变化是加入了被害人谅解等新的因素，因而目前的刑事和解在特殊预防之外同时兼顾了刑罚一般预防的目的，从而使这一制度更加合理、更加科学。由此可见，刑事和解不过是在我们传统的做法中纳入了新的因素，它实际上仍是产生于本土的制度，并非是舶来品。
　　
　　问题之五：刑事和解协议的一陛质是什么?
　　
　　刑事和解协议的性质应当是民事协议。刑事和解协议中，被害人具有要求民事赔偿的权利，加害人具有进行民事赔偿的义务，双方在此基础上达成合意，从而消灭被害人的民事赔偿权利。这才是刑事和解协议的真实面目。
　　最高人民检察院副检察长朱孝清在接受记者(《法制日报》2008年12月8日)采访时已经作了澄清：“我国目前的刑事和解案件应仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰、民事赔偿达成的和解，且必须以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真诚悔罪和双方当事人自愿和解为前提。”“刑事和解与‘花钱买刑’最根本的界限就在于加害人是否真诚悔罪、赔礼道歉，获得被害人的谅解。”刑事和解协议在刑事和解制度中的真正地位是：犯罪人和被害人就民事赔偿达成了该协议，司法机关根据刑事和解协议中表现出来的被害人真诚悔罪的态度，决定采用酌定不起诉等方式，对犯罪人从宽处罚。